（经济法学专业论文）国际货物买卖中风险转移问题研究.pdf

哈尔滨t 程大学硕+ 学位论文 摘要 现代商事交易中跨越地区和国界的买卖日益频繁，交付过程比较复杂， 大多要经过空运、海运或陆路运输。而这期间，货物难免要遭受各种意外损 失，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏以及不属于正常损耗的腐烂变质等， 这些致使货物遭受毁损、灭失的风险应如何划分、应由谁来承担，风险能否 如期正常的转移，着实关系着买卖双方当事人的切身利益，是买卖双方极为 关注的问题，也是货物买卖合同的重要法律问题之一，尤其是在国际货物买 卖以及涉及到货物运输的合同中就显得尤为重要。我国1 9 9 9 年中华人民 共和国合同法的颁布在很大程度上推进了我国合同制度的发展，新的合 同法将我国原有的经济合同法，涉外经济合同法以及技术合同法 融为一体，对其具有共性的部分在总则中进行了统一的规定。但是，对于货 物买卖中的风险分配问题的规定尚不够全面系统。 本文将从风险的概念、含义及其特征、风险转移的各种理论学说入手， 介绍和分析研究不同情况下风险转移的规则以及与风险转移密切相关的一些 问题；对联合国国际货物销售合同公约、美国统一商法典、德国民法 典、( 2 0 0 0 年国际贸易术语解释通则及中华人民共和国合同法之相关 规定进行比较，在此基础上探讨研究各种风险转移原则的具体内容和适用条 件，论述违约对风险转移的影响；最后，从理论发展和实际需要的角度出发， 指出我国合同法关于风险转移问题之规定存在的立法缺陷，寻求公约、 美国统一商法典的可鉴之处，以期能够比较全面地认识风险转移问题， 从而对改进国际货物贸易中的风险转移问题的处理方式能够有所裨益，减少 和避免买卖双方当事人在国际货物贸易中与风险有关的纠纷的发生。 关键词：风险；风险转移；国际货物买卖 哈尔滨t 程大学硕十学位论文 a b s t r a c t m o d e r ni n t e r n a t i o n a lt r a d eh a sa l w a y sb e e nd e a l tw i t ht r a n s n a t i o n a l d u et o i t s c o m p l i c a t e dd e l i v e r yp r o c e s s ，c a r g o e st r a n s p o r t e db ya k , s e aa n dr o a d i n e v i t a b l yp r o c e s s ，s u c ha ss t o l e n , f i r e , s i n k i n g , c r u s ha n dl e a k a g ea n da b n o r m a l l y r o t t e na n dd e t e r i o r a t e d t h e s ei n v o l v eb i l a t e r a li n t e r e s t , a n dt h e s ea g o u s eg r e a t c o n c e r nw i t hb e t hp a r t i e so nh o wt od i v i d ea n db e a rt h e s er i s k sc a u s e db yl o s s n e l e g a ls y s t e mo fp a s s i n go fr i s ks h o w st h ee x a c tt i m ea n dp l a c ef o rt h er i s k s p a s s i n gf r o ma l l e rt oab u y e ru n d e rap a r t i c u l a rt r a n s a c t i o nc o n d i t i o n w h i c h m a k e su sb ea b l et od e c i d ew h i c hp a r t ys h a l la s s u m et h er e s p o n s i b i l i t yf o rt h er i s k l o s s e sb ye s t a b l i s h i n gt h er e a s o na n dn a t u r eo ft h eg o o d sl o s s e s t h ep r i n c i p l e b e c o m e so n eo ft h em o s ti m p o r t a n tt h i n g sr e f l e c t e di nb u s i n e s sc o n t r a c t s ， e s p e c i a l l yi nt r a n s n a t i o n a lb u s i n e s s t h ea r t i c l ei sp r e p a r i n gt oi n t r o d u c es o m e t h i n ga b o u tt h ec o n c e p t m e a n i n g s a n dc h a r a c t c 蚵s t i c so fr i s k , t os t u d yr e l a t i v et h e o r i e sa n dc e r t a i nr u l e sa n dt o a n a l y z es o m ec a s ea b o u tr i s k - t r a n s f e ru n d e rt h ei n t e r n a t i o n a lt r a d ec u s t o m s a n d t h e n , 1w i l lm a | 汜ac o m p a r i s o na m o n gc o r r e l a t i v ep r o v i s i o no fu n i t e dn a t i o n s c o n v e n t i o no nc o n t r a c t sf o rt h ei n t e r n a t i o n a ls a l eo fg o o d s ( c i s g ) ，u n i f o r m c o m m c r c i a lc o d eo d c c ) a n dc o n t r a c tl a wo fp r c b e s i d e 1w a n tt od i s c u s s s o m ec o n t e n t sa n da p p l i e dc o n d i t i o n so fv a r i o u sp r i n c i p l eo fr i s kb e a r i n ga n dt h e i m p a c to f r i s k - t r a n s f e rc a u s e db yb r e a c h i n go f c o n t r a c t f i n a l l y , i 、械s ht op o i n to u t t h ed e f e c te x i s t e di nc o n t r a c tl a wa b o u tr i s k - t r a n s f e rp r a c t i c a l l ya n dt h e o r e t i c a l l y a n df i n do u ts o m e t h i n ga v a i l a b l ea p p e a r e di nc i s gu c ca n dc o n t r a c tl a wo f p r o ，g i v es e v e r a ls u g g e s t i o n so ni m p r o v i n gc o n t r a c tl a wo f r i s kt r a n s f e r r i n g k e yw o r d s ：r i s k ；r i s kt r a n s f e r ；i n t e r n a t i o n a ls a l e so f g o o d s 哈尔滨t 程人学硕十学位论文 第1 章绪论 1 。1 关于风险转移问题的研究背景与现状 随着全球经济体化进程的加速，国际货物买卖行为已明显占据着当今 国际贸易领域的重要地位。世界贸易组织出台的一份2 0 0 5 年全球贸易估测报 告中指出2 0 0 5 年全球货物贸易增长6 ，高于过去1 0 年的平均水平。预测2 0 0 6 年全球货物贸易增长7 。2 0 0 6 年中国进出口总额达到创纪录的1 7 6 万亿美 元，增长2 4 1 其中出口9 6 9 1 亿美元，增长2 7 ；进口7 9 1 6 亿美元，增长 2 0 0 5 。作为贸易的传统形式，国际货物买卖目前仍然是国际贸易的主体。因此， 保障货物买卖公正、安全、有序地迸行，是各国各地区立法以及国际条约等 的共同任务。研究国际货物买卖规则，在当前仍然具有十分重要的现实意义。 因为货物风险的转移问题在国际货物买卖中所具有的重要性，各国法学 家对此给与了广泛的关注。施米托夫说：“从查士丁尼到拉贝尔，风险转移一 直是买卖合同中的一个有争议的问题，学者们把它视为自己的特殊领域，其 论著无论优劣，都影响着立法与实践”“1 。各国立法也都试图对风险转移问 题进行规制，但由于问题本身的复杂性，不同法系、不同国家在政治、经济、 文化等方面的差异使得对该问题的规定存在差异。甚至同国家在不同时期 的立法也大相径庭，如美国啪。由于在风险转移这个货物买卖的核心问题上 存在着不同的立法例，这就不可避免的会产生法律冲突。尽管各国立法都试 图通过制定冲突规范来解决这一问题，但这只是一种消极的解决方法。冲突 规范只指定有关国际民商事法律关系应适用何种法律，而没有明确而直接地 规定当事人的权利义务，因而它对国际民商事法律关系只起间接调整的作用。 同实体规范比较起来，它缺乏应有的预见性、明确性和针对性。同时，冲突 规范只作立法管辖权选择，即只有就有关国际民商事法律关系指定一个立法 管辖权，而不问该管辖权国家调整该国际民商事关系的法律的有无和具体内 容如何。由此看来，用冲突规范解决国际民商事法律冲突并不能从根本上避 哈尔滨_ r ：程大学硕十学位论文 免和消除冲突，只能解决有关具体的国际民商事法律关系的法律适用问题。 在长期的实践中，人们清楚地认识到，只有建立国际民商事新秩序，制定直 接适用于国际民商事法律关系的国际统一实体法律规范，才能克服国际贸易 中的法律障碍、避免和消除各国间的法律冲突，从而促进国际贸易的发展。 1 9 6 4 年的海牙国际货物买卖统一法外交会议通过了国际货物买卖统一 法公约和国际货物买卖合同成立统一法公约。它们是在试图以国际统一 实体法规范调整国际货物买卖方面的一个创举。两部海牙公约系统地对国际 货物买卖中的合同成立、双方当事人权利义务以及风险转移做出了较为详细 的规定，对国际货物买卖法的统一起到了一定的推动作用0 1 。但是，由于当 时参加海牙会议的国家和批准这两部公约的国家非常有限，使它们在适用范 围方面有很大的局限性，不能为实行不同社会、政治、经济和法律制度的国 家所普遍接受，从而也就不可能成为一部全世界范围的国际货物买卖统一实 体法公约。 有鉴于此，在联合国国际贸易法委员会的努力下，联合国国际货物销售 合同公约( c o n v e n t i o nf o ri n t e r n a t i o n a ls a l e so f g o o d sc i s g ) ( 以下简称公 约) 在1 9 8 0 年联合国维也纳外交会议上获得通过，并于1 9 8 8 年1 月1 日生 效，至今己有近百个国家及地区批准了该公约。公约是大陆法系和英美法系 合同法律制度折衷的产物，也是发展中国家和发达国家相互妥协的结果。公 约第四章对风险转移问题作了明确系统的规定，并对世界各国有着极大的影 响力剐。 回顾我国的立法历程，在中华人民共和国合同法( 以下简称合同法) 颁行之前，涉及买卖关系的法律法规主要有中华人民共和国民法通则、中 华人民共和国涉外经济合同法和中华人民共和国经济合同法，其中除中 华人民共和国涉外经济合同法第1 3 条规定“合同应当视需要约定当事人对 履行标的承担风险的界限；必要时应当约定对标的的保险范围”外，对货物 风险的转移问题并没有其它具体的、可用于指导实践操作的规则，这给买卖 双方在货物买卖交易中带来了很多混乱和不便。1 9 9 9 年第九届全国人大第二 2 哈尔滨1 ：程大学硕十学位论文 次会议通过了合同法。首次在总结我国司法实践和借鉴国外成功的立法例 及国际条约，特别是公约的相关规定的基础上，对该问题进行了系统的 规定。 虽然合同法实现了对国际货物买卖风险转移问题的调整，而且也具 有一定的层次性，但是还没有实现调整规范的系统化，在与国际公约和国际 惯例接轨的力度上也还不够，仍存在许多缺漏。同时风险转移问题作为国际 货物买卖法中历史最悠久、同时也是商人最关注的问题之一，在我国学术界 及司法实践中尚未受到应有的重视。与国外对风险转移的研究相比，国内的 相关专著和论文尚处于起步阶段。因此，笔者认为，为了健全我国合同法制、 维护市场经济秩序、实现与国际接轨，应该进一步完善我国合同法关于 货物风险转移问题的法律规定。这也充分说明，关于货物买卖风险转移问题 的研究尚有广袤的空间。 1 2 本文的写作思路及逻辑结构 本文选择了国际货物买卖中的风险转移这一论题，试以比较、分析等方 法，主要对风险的概念、风险事由的范围、风险转移的三种理论和立法例， 各国法、国际公约及国际惯例关于风险转移问题的规定及其具体适用的一些 问题进行研究，并对我国合同法在风险转移问题上的规定与公约及 其他国家之法律法规加以比较分析，指出我国法律规制尚待研究改善之处， 以期能够起到抛砖引玉之作用。 本文在结构上可分为四章： 第l 章：此部分是本文的绪论，主要介绍有关风险转移问题的研究背景 及现状，指出本文的研究意义之所在。概括本文的写作思路及逻辑结构，本 文所采用的研究方法及创新之处。 第2 章：介绍风险的概念，特征，分类以及关于风险转移的三种法律理 论即合同成立主义、历有权主义、交付主义以及三种理论对世界不同国家不 同时期的立法的影响及其评价。 哈尔滨下程大学硕士学位论文 第3 章：比较各国法、国际公约及国际惯例关于风险转移问题的规定， 介绍正常情况下的风险转移，违约时的风险转移，不同交货方式下货物风险 的转移以及 2 0 0 0 年国际贸易术语解释通则( 以下简称 2 0 0 0 通则) 关于 风险转移中规定的货物风险承担的分界点以及与货物风险转移相关的问题作 以简要评述。 第4 章；阐述了我国合同法关于风险转移问题的立法现状，对当事人 协议优先、交付主义的风险划分原则、当事人过错下的风险转移原则以及由 买受人引起的风险损失由买受人承担，路货买卖的风险转移，交付地点不明 确时的风险转移，单据转移与风险转移无关联原则，风险的转移不影响债务 履行的原则等进行剖析。借鉴其他国家立法及公约的规定，对合同法关 于风险转移条款规定的不足及缺漏提出不成熟的看法。 最后是结论部分，总结全文，明确本文之中心观点，指出本文研究之限 制以及未竟之研究 1 3 本文的研究方法及创新之处 本文主要采用比较的研究方法研究风险转移问题，即采用对不同国家或 地区的有关立法、国际条约及国际贸易惯例中的有关规定加以比较分析，同 时结合对学说的理论探讨，评价其优劣、得失；并就我国现行立法的规定加 以分析评价，在此基础上提出若干建议。 此外，为了探求本源，更好地阐述本文所涉问题，笔者还采取了下列辅 助研究方法： l 、历史分析方法。货物买卖制度作为一种最古老的制度，经过长期的历 史演变，曾发生过一系列重大变化。本文通过回顾有关风险转移问题立法政 策演变的过程，探析其原因，并在此基础上描述其发展的一般规律和趋势， 试图为确立既符合我国社会主义市场经济要求，又能与世界各国的法律制度 接轨，同时具有中国特色的货物买卖风险转移制度提供历史依据。 2 、案例分析方法。案例分析方法作为最直观也是最有效的法律分析方法 4 哈尔滨一i ：程人学硕+ 学位论文 之一，己经得到广泛的采用，因此笔者在本文试图采用尽可能多的案例对法 条及相关规定进行分析，从而对该条文及相关规定做出更清晰的说明。 与其他同类文章相比，本文的突出特点和创新之处在于： l 、对国际货物买卖中的风险转移问题进行了系统的诠释，即风险的涵义、 风险转移问题的三种立法模式，并通过对三种立法模式的优劣进行分析评价 指出交付主义具有更和于明确划分风险界限，保护买卖双方利益以及交易顺 利进行，减少纠纷等优势，逐渐受到大多数国家及国际公约的推崇。指出将 风险转移仅分为合同成立主义和所有权主义这种二分法的谬误之处，主张风 险转移分为合同成立主义，所有权主义和交付主义是有必要有意义的。 2 、本文不拘泥于对风险转移问题基本概念和理论的描述，而是针对许多 有争议的问题提出了自己的观点和见解，同时结合大量案例对国际公约、国 际贸易惯例、各国各地区以及国内的立法进行了广泛的比较研究，提炼出可 借鉴之处。旨在健全我国合同法的相关规定，使我国风险转移法律制度 更系统化、具体化、更具可操作性。 3 、具体表现在：我国合同法应明确风险的含义。确定风险转移原则 适用的前提条件货物的特定化。明确风险转移原则的调整范围买卖 合同在有效的前提下。确定风险转移的交付时间。明确买受人违约所应承担 责任的期限和范围，规定买受人违约后承担风险的“合理时间”，买受人承担 责任的范围是“出卖人的保险合同所不包括的差额”。关于出卖人违约应分根 本违约和非根本违约两种情况进行规制，卖方根本违反合同的范围比较广泛， 不应仅是质量条款。关于路货买卖的风险转移应规定：对于路货买卖，在完 善除当事人约定外，货物风险自合同订立时起移转于买受人承担；出卖人己 对货物进行投保且将保险单交付于买受人的，风险从货物交付给签发载有运 输合同单据的承运人时起移转于买受人承担，如只就部分风险做出投保，此 规则仅适用于投保的部分；在订立合同时，如出卖人明知标的物己灭失或已 毁损而故意不向善意买受人表明的，则应由出卖人承担风险，即使买卖双方 对此有相反的约定，买受人亦可请求人民法院或者仲裁机构确定该约定无效。 哈尔滨工程大学硕十学位论文 在交付地点不明确时，出卖人亲自将标的物运送于买受人，应自运送开始时 其风险移转于买受人。如果买卖合同中约定了交付地点，然买受人要求出卖 人将标的物运送到约定履行地点以外的其他地点时，规定自出卖人亲自运送 时起或将标的物交付给运送承揽人时起风险负担移转于买受人。对于“单证” 来说，则应分为两类：一类是买方实际占有、控制货物非必需的单证，如运 输单据、保险单证等；另一类是买方实际占有、控制货物所必需的单证，如 提单、仓单等。对于前者来说，与卖方交付货物所附的资料一样，不是货物 风险转移的前提条件，因为其是否随货交付不影响买方实际占有、控制货物。 对于后者来说，应该认为是货物风险转移的前提条件。 6 哈尔滨t 稗大学硕士学位论文 i i e 目i i e ；j i i i i ；i i i ；i i i i i ；i i i ；j i ；i i i j i ；i i i i ；j i e i i i ；i i i 第2 章风险界定与风险转移主要法律理论综述 2 。1 风险的界定 从词源上考察，风险英语为r i s k ，德语为r i s i k o ，法语为r i s q u e ，其基本 含义为“危险；遭受危难，受损失或伤害等之可能”嘲。牛津高阶英汉双解 词典对风险( r i s k ) 的定义是：遭遇危险或者遭受损害或损失等的可能性。根 据现代汉语大词典的解释，风险是指“遭受损失、伤害、不利或毁灭的 可能性”。在日常生活中，它常常被作为危险一词的同义词而使用。国际货物 买卖中的风险( r i s k ) 一词所覆盖的范围相对要窄一些。虽然国际货物买卖的各 方当事人在贸易过程中要面临发生多种多样的损失的可能性，但是并非所有 风险都属于风险转移制度所涵盖的风险范围。根据通行的定义，国际货物买 卖中的风险仅指“货物可能遭受的各种意外损失，如盗窃、火灾、沉船、破 碎、渗漏、扣押以及不属于正常损耗的腐烂变质等”，而不包括违约风险。一 般来说，我们把合同法上使用的风险的定义叫做广义上的风险即指各种非正 常的损失，它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所造成的损失， 也包括不可归责于合同双方当事人的事由所造成的损失，而把货物买卖法上 使用的风险的定义叫做狭义的风险。本文中如无特别说明，风险一词均指狭 义上的风险，即不包括违约风险。狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当 事人的事由所带来的非正常的损失，这也是本文所探讨的“风险”范围。依 笔者之见，风险的定义应当为：风险，是由于自然灾害、意外事故或当事人 以外的原因造成卖方正在履行或己经履行的货物遭受毁损灭失的危险。首先， 风险是指合同项下的货物毁损、灭失，是意外事件和损害事实两种因素的结 合；其次，风险的发生或者说货物的毁损、灭失，不是由于买卖双方当事人 任何一方的过错造成的，而是由于不可归责于买卖双方当事人的外界力量所 致；最后，风险产生的时间一般是合同履行前后。 国际货物买卖中的风险主要具有如下特征： 7 哈尔滨r ：程入学硕士学位论文 、不确定性( 或然性) 。具体而言，风险的不确定性包括：( 1 ) 发生与 否不确定。( 2 ) 发生的时间不确定。( 3 ) 后果与影响不确定。 二、不可归责性( 意外性) 。风险的发生不是货物买卖合同双方当事人的 故意或过失所造成，而是因客观原因所造成，包括水灾、火灾、交通事故、 地震、战争等人所预料不到的事故。因而，风险是指货物的意外毁损或灭失， 是客观原因所发生的一种后果。 三、不利益性( 损害性) 。风险的发生，只有导致合同项下货物的毁损、 灭失，才能构成法律上的风险。正是由于风险会导致上述各种情况发生，从 而给当事人带来损害，风险才具有了不利益性的特征。 四、多样性。国际货物买卖中的风险可以从多种角度进行分类，供人们 进行研究。就毁损、灭失风险而言，具体到各项国际货物买卖中，就具有数 不清的各种形式存在。因此不论是从抽象还是具体的角度来看，风险都具有 多样性的特点。 五、普遍性。风险分布在世界各地的国际货物买卖中，只要有国际货物 买卖的地方，就有风险存在，可以说风险是无处不在的；而风险产生的时间 也遍布货物买卖的各项环节始终，有合同成立之后发生的，有出卖人依据合 同向买受人转移货物的占有权过程中发生的，有在合同履行过程中发生的， 在基于特殊情况之下，风险甚至可以在合同订立之前发生( 如海上路货买卖) 嘲 2 2 造成风险的事由 2 2 1 不可抗力 根据公约第7 9 条的规定，“不可抗力是一种非当事人所能控制的障 碍，对于这种障碍，当事人在订立合同时不能考虑到、不能避免、不能克服。” 我国民法通则第1 5 3 条和合同法第1 1 7 条第2 款借鉴公约的规定， 将不可抗力定义为：不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观 情况。不可抗力是独立于人的行为之外、且不受当事人的意志所支配的现象。 哈尔滨t 程大学硕七学位论文 l 、所谓不可预见，是指这些事件的发生是买卖双方当事人在订立合同时 不能预见的。这是从人的主观认识能力考虑不可抗力的因素，即根据现有的 技术水平，以一般人的预见能力为标准来判断对某种现象是不可能预见的。 如地震、海啸的发生是一般人不可预见的。 2 、所谓不可避免并不能克服，是指当事人己尽到最大努力和采取一切措 施，仍不能避免某种事件的发生并克服事件造成的损害后果。不可避免和不 可克服，表明事件的发生和事件造成货物损失的必然性。 不可抗力包括某些自然现象( 如地震、台风、洪水、海啸等) 和某些社 会现象( 如政府禁令、罢工、骚乱、战争等) 。可见，引发不可抗力的事件与 风险制度中“风险”的范围有很大一部分是重合的。但是，不可抗力并不能 等同于风险。两者属子不同的法律制度。不可抗力制度要解决的是承担风险 事故后果的人可不可以免除对另一方的合同义务和责任的问题；而风险转移 制度要解决的是风险在何时移转，以及风险事故发生时由哪一方承担风险这 两个问题。 在国际贸易中，有时会发生不可抗力的事件致使合同的方当事人不能 履行合同规定的义务”1 。对于这种事件，各国法律往往以不同的词语表达， 但习惯上称为不可抗力。在不可抗力事件发生后，当事人可能会采取适当的 措施来减轻损害，这并不意味着该事件不属于不可抗力。对“不能克服”的 含义不应作扩大理解，如果从当时当地的情况看，事件的发生必然会造成损 害，当事人采取措施虽能使损害减轻，但仍不能完全避免损害的，则应将该 事件作为不可抗力事件。如我国合同法第1 1 7 条规定：“因不可抗力不能 履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任”我国法律规 定了不可抗力可导致责任减轻的情况，说明我国法律承认上述情况也可作为 不可抗力事件。如果履行中遇到的客观事件尚未导致当事人不能按合同履行 的，则不应被视为不可抗力。各国法律都将不可抗力作为法定免责事由，但 各国法律都没有具体规定不可抗力的内容和种类，都允许当事人在合同中约 定不可抗力条款。我国合同法未明确当事人是否可以约定不可抗力条款， 9 哈尔滨t 程大学硕+ 学位论文 但根据合同自由的原则我们认为答案是肯定的。 2 2 2 意外事件 意外事件是指非因当事人故意或过失而是由于当事人意志以外的原因偶 然发生的客观情况，如碰撞、触礁、搁浅、污染等”1 。意外事件应当符合下 列特征：第一、意外事件是不可预见的。确定意外事件的不可预见性，一般 应以当事人的一般智识为标准，即当事人是否在当时的环境下，通过合理的 注意能够预见到。第二、意外事件是买卖双方当事人自身以外的原因。卖方 或买方己尽到了他在当时应当能够尽到的注意。或采取了合理措施仍不能避 免事故的发生，从而表明货物的损失是由意外事故而非由当事人的行为所致。 第三，意外事件是偶然发生的事件，不包括第三人的行为。 不可抗力与意外事件相比较，二者均是外在于人的意志和行为的事件。 不可抗力与意外事件的区别在于：从主观上看，意外事件的不可预见是指特 定的当事人尽到合理的注意不可预见，而对于不可抗力来说，就是尽到高度 的注意和谨慎也不可预见。可见，不可抗力比意外事件更难以预见。 2 2 3 当事人不能预见的第三人的过错 合同当事人以外的第三人过错是指除买卖双方当事人以外的第三人对货 物损失的发生和扩大具有过错。 合同以外的第三人过错需具备以下几个条件；第一、第三人不属于买卖 双方当事人中的任何一方。第二、货物的损失是由第三人行为单独造成的。 第三、第三人与买卖双方当事人之间不存在共同的故意或过失。如果合同项 下的货物的毁损、灭失是由于一方当事人的过错行为所致并导致合同不能履 行时，则不应视其为风险事由，有过错的一方应承担违约责任”。 将合同以外的第三人过错列入风险事由的理由；由于第三人的过错( 包 括故意或者过失) 致货物毁损、灭失发生时，第三人与合同当事人就存在着 损害赔偿的法律关系，该第三人应当承担侵害财产权的民事责任。根据货物 毁损、灭失风险承担以交付为原则的理论。在财产交付前，因第三人的过错 造成货物的毁损、灭失，其应当向财产交付前的当事人承担民事责任：在财 1 0 哈尔滨t 程大学硕十学位论文 产交付后，则应当向财产交付后的当事人承担民事责任。但第三人并不是合 同的当事人，根据合同的相对性原理，合同仅在当事人之间发生法律效力。 在风险发生后，如果风险应由对方当事人承担，则受到损失的一方只能向对 方提出请求，而不能向第三人提出请求，至于第三人应如何承担民事责任， 与他没有关系“”。因此，虽然由于第三人的过错致货物毁损、灭失发生时， 合同当事人与该第三人之间存在着损害赔偿的法律关系，但合同当事人之间 仍然存在风险的承担问题。例如，买卖合同涉及运输的，运输过程中因承运 人的过错造成标的物毁损、灭失的，在该承运人与受损害的合同当事人( 标 的物的所有人) 之间发生损害赔偿关系，但标的物的毁损、灭失，对合同双 方当事人来说，仍属需要承担的风险，尤其在承运人不能赔偿或不能全额赔 偿时。 根据以上分析得知引发风险的事由包括不可抗力、意外事件及第三人的 过错行为。这些事由有一个共同的特点，即都外在于合同双方当事人的意志 和行为，为合同双方当事人所不能预见和避免，因而不可归责于合同双方当 事人。 合同法第9 4 条规定因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可 以解除合同，第1 1 7 条规定因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影 响，部分或全部免责。合同法仅对不可抗力所致的合同不能履行的情形进 行了规范，这仅是风险发生的一种情形，合同法未对意外事件及第三人的 过错等不可归责于合同当事人的事由所致的合同不能履行的情形进行规范， 因此在对买卖合同风险转移这一重要问题的规范上存在漏洞，应进行填补。 2 3 风险转移的主要法律理论及评析 2 3 1 合同成立转移主义 合同成立转移主义，即合同成立主义，合同成立时风险即移转，又称为 契约成立说，这是最古老的风险移转规则，为罗马法和现代瑞士法所接受。 东罗马帝国时期具有法律效力的教科书法学总论第3 卷第2 3 篇有这样的 哈尔滨_ t 程大学硕十学位论文 规定：“买卖契约一经缔结，也就是说，不用书而缔结的买卖契约，一经当事 人就价金取得协议时，即使买卖标的物尚未交付，买受人立即承担其物的一 切风险。因此，如果卖出的奴隶死亡或身体任何部分受伤，卖出的建筑物全 部或一部焚毁，卖出的土地全部或一部被激流冲击，或由于水淹或由于暴风 雨摧折树木而其面积或价值减损，其损失概由买受人负担，即使他未受领其 物，仍应支付价金”瑞士债务法第1 8 5 条规定：“除因特别关系或约 定外，物之收益及风险于契约成立时转移于买受人”。持这一观点的人认为 风险于合同成立时转移，可以更好的督促当事人行使权利和履行义务。因为 合同一经成立，标的物意外毁损、灭失的风险即转移至买方，买方必须及时 领取标的物，否则，标的物不在其管领控制之下，失去规避风险的可能，意 味着承担了更大的风险。反对者则认为风险于合同成立时转移就意味着卖方 丝毫不承担买卖过程中的货物损失风险，对买方不公平。而且当货物尚在卖 方的掌管下货物发生损失，有时会很难分清是属于风险损失还是由于卖方的 过错造成的损失。特别是在国际贸易中，买卖双方远隔重洋，契约成立时， 标的物大都在卖方控制下，即使买方想对标的物加以保护，以避免风险损失， 也是鞭长莫及，很难做到。 笔者认为合同成立主义有其积极的一面，也有其消极的一面。积极的一 面即上文提到的督促当事人行使权利和履行义务。消极的一面表现在，以合 同成立时间作为风险转移时间，使得买方单独承受风险的期限更长，买卖双 方的风险负担极不公平，特别是在出卖他人物品或者发生双重买卖的情况下， 买卖的货物一旦遭遇风险，发生毁损或灭失，按照合同成立主义，卖方可以 不受任何损失，却有权请求各个买方支付价款，这种对买卖双方风险的分配， 对买方利益的保护严重不足，显失公平，极大地阻碍贸易的发展，因此不能 为绝大多数国家的立法所接受。正是因为合同成立主义存在上述弊端，在现 代各国货物风险转移立法中，大都没有采用合同成立主义，中国是其中之一。 值得注意的是，在风险转移问题上采合同成立主义的罗马法，合同项下 标的物的所有权是在合同成立时转移，在风险转移问题上采所有权主义( 即 哈尔滨工程大学硕士学位论文 认为风险随所有权转移) 的法国民法典和普通法上，标的物所有权可以 在合同订立时转移，交货不是所有权转移的实质要件，因此施米托夫认为合 同成立主义和所有权主义这两种理论之间的区别已经缩小了。有学者更认为 “就实质而言，合同成立主义与所有权主义并无实质差别，合同成立主义完 全可以纳入所有权主义的范畴“”。这里的合同成立主义和所有权主义都是关 于确定风险转移时间的原则，但这种“无实质差别”的前提是所有权的转移 与风险的转移同系于合同的成立，即风险转移的时间为合同成立的时间，而 合同成立的时间又是所有权转移的时间，这时风险转移无论采“合同成立主 义”亦或“所有权主义”，效果是一样的，但大多数国家的立法和国际贸易规 则没有采取使“合同成立主义”与“所有权主义”相一致的做法。通常的情 况下，风险转移问题上的“合同成立主义”与“所有权主义”有着根本差别， 在于二者以买卖过程中不同事件的完成时间作为划分风险转移的时间界限， 二者由于不同的价值取向，采用的是截然不同的标准。 2 3 2 随所有权转移主义 随所有权转移主义，也称其所有权主义，是指以标的物所有权的转移为 标准来决定风险的转移，也即风险随所有权的转移而转移。风险随所有权转 移是英国法和法国民法典的观点。如英国货物买卖法第2 0 条第l 款规定： “除另有约定者外，卖方应负责承担货物的风险直至将产权转移给买方时为 止。但产权一经移转给买方，则不论货物是否己交付，其风险均由买方承担。” 我国香港地区货物买卖条例在风险转移问题上承袭了英国货物买卖法 的规定，该条例第2 2 条规定：“除另有协议外，在货物所有权转移到买方之 前，货物的风险仍由卖方负担，但当货物的所有权转移到买方时，则无论货 物是否已交付，其风险由买方负担“”。”此外法国民法典第1 5 8 3 条规定， 买卖合同的标的物在买卖合同成立时即发生所有权的转移。第1 1 3 8 条第2 款规定：“交付标的物之债，自标的物应当交付之时起，使债权人成为物之所 有人并由其负担物之风险，即使尚未实际进行物之移交，亦同；但是，债务 人如已得到移交催告，不在此限；在此场合，物之风险仍由债务人承担。”由 哈尔滨t 程大学硕十学位论文 此得知，法国法采用的也是所有权主义。 风险随所有权转移主义的主要理论依据有： 第一、所有权是最完整的物权，只有所有权人才对物享有占有、使用、 收益和处分的权利，才是物的最终收益人。按照权利义务对等的原则，既然 有权享受利益，就应当承担相应的责任。 第二、转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果，而从根本 上说，风险或利益都是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属 于所有权的东西。当标的物所有权因买卖合同发生转移时，风险自然也应随 之转移。 第三、风险转移的直接法律后果最终体现在买方是否应按合同规定支付 价金的问题上。在买卖合同关系中，买方承担价金支付义务的根据是卖方转 移标的物所有权。当卖方按合同规定将标的物所有权转移给买方后，风险责 任才转由买方承担，这样才能体现风险转移的合理性。 关于所有权转移时间的规定： 如要依所有权主义确定风险转移的时间，必须首先明确所有权转移的时 间，各国法律一般都允许当事人就所有权转移的时间做出约定，在没有约定 的情况下，风险转移问题上采所有权主义国家的法律，对所有权转移时间的 规定也各不相同： 第一、所有权予买卖合同有效成立时转移 依法国民法典的规定，标的物毁损、灭失的风险随所有权转移，而 所有权于合同成立时转移。( 在风险转移问题上，法国民法典所采用的所 有权主义与罗马法所采用的合同成立主义有相同的效果，因为这二者规定的 风险转移时间与所有权转移的时间及合同成立的时间一致，但这二者所采用 的毕竟是不同的原则，在确定风险转移的时间上依据的标准是不同的1 ) 。这 种所有权转移的规则具有明显不足之处，假如订立合同时，标的物尚不存在， 所有权的转移又从何谈起，因而法国法院在审判实践中则根据案件的实际情 况适用下列原则以弥补上述规则的不足：l 、如果买卖的标的物是种类物，则 1 4 哈尔滨工程大学硕七学位论文 必须在特定化之后，其所有权转移于买方，但不用交付。2 、如果附条件的买 卖，例如实验买卖，则必须待买方表示确认后，所有权转移于买方。3 、买卖 双方可在合同中约定所有权转移的时问。 第二、所有权在双方当事人意图转移时转移于买方 英国货物买卖法原则上将买卖合同标的物所有权的转移系于双方当事 人的意图，按照其第1 7 条的规定，在特定物或已特定化的货物买卖中，货物 的所有权应在双方当事人意图转移的时候转移至买方。如果当事人在合同中 没有就此作出明确约定，法院则依据具体情况确定双方的意图“”。此外，英 国货物买卖法还规定卖方可以保留对货物的处分权，在此种情况下，在卖方 所要求的条件得到满足以前，货物所有权仍不转移于买方。 第三、所有权在交付之时转移，交付包括现实交付和拟制交付。 荷兰、德国、瑞士以及中国等大多数国家都持这一主张，即货物的所有 权在卖方将货物或代表货物所有权的单据交给买方时转移。华沙一牛津规 则也规定，c i f 合同中所有权的转移时间是卖方把代表货物所有权的单据 交给买方的时刻。 对所有权主义的评价： 所有权于合同成立时转移的好处是，以所有权的归属决定风险责任的承 担，可以强化合同双方履约的责任心从而利于维护合同的严肃性。所有权转 移意味着对货物处分权的转移，买方在承担风险的同时，也享有一定的权利， 因而货物所有权转移后，尽管货物尚未交付，卖方也无权将货物再出售，这 有利于买方实现取得标的物的期望，保护了买方的利益。 所有权主义的弊端表现如下： l 、上述国家和地区对所有权的转移均是采纳当事人意思主义，所有权的 转移处在不确定当中，风险转移的时间和地点就更加难以判断，并且在现代 交易中，合同买卖的货物总是处于不断的流转当中，在流转中实现其增值， 所以，人们更看重所有权的动态关系“。在现实社会中，货物的占有人不是 所有人的现象极为普遍，特别是在现代交易中，常有分期付款的货物交付、 哈尔滨工挥大学硕士学位论文 附条件买卖的货物交付和保留所有权的货物交付，在这些买卖中，都完成了 货物的交付而转移占有，但不一定都转移所有权，而是只转移风险，货物的 风险并不总是伴随着所有权的转移而转移。 2 、风险转移与所有权是两项不同的法律制度，它们服务于不同的利益。 在买卖合同中，所有权转移的时间主要涉及当事人中的债权入的利益，而风 险转移则决定买方应在何时无条件地支付价金。这是两个概念，两种法律制 度【1 6 1 。正因如此，即使那些把所有权转移与风险转移联系在一起的国家，法 律也允许当事人通过协议把所有权与风险转移区别开来，这也说明所有权与 风险转移并非必然联系在一起。 3 、随着贸易的发展，现代交易已经不仅局限于现货交易，期货交易也越 来越多。在期货交易中合同订立时标的物尚未存在或确定，此时所有权的转 移根本无从谈起，而所有权主义主张风险转移的时间系于所有权的转移，在 这种情况下，风险转移的时间根本无法确定1 。而在所有权转移但标的物尚 未交付的情况下，拥有标的物所有权而未能占有标的物的买方须承担标的物 毁损、灭失的风险，实际控制着标的物的卖方却因为己将所有权转移给买方 而不需要承担此类风险。实际上，标的物的占有人由于有控制标的物的便利， 更易于规避风险，况且一旦标的物发生毁损、灭失，是因风险事由还是占有 人( 卖方) 的过错有时难以分辨，这样的情况下，由买方承担标的物的风险 对买方明显不公平。同样在风险转移所有权主义的背景下，在卖方保留所有 权的情形，已实际交付的卖方须承担标的物的风险，而已实际占有标的物的 买方却不需要承担标的物的风险，这对卖方很不公平，如国际贸易中通常通 过信用证或托收方式收付货款，卖方在交货后的一段时间内保留货运单据作 为收取货款的担保，从而没有向买方转移所有权，此时卖方却要承担货物在 交单以前的风险，这样既不公平也不符合当代国际贸易惯例。 通过以上分析，笔者认为所有权主义确实存在一定的弊端，通说对风险 转移问题上的所有权主义的批评是中肯的，在现代货物交易中需要一种比所 有权的转移更易辨别的标准，在此基础上，交付主义的标准得以确立和发展。 1 6 哈尔滨工程大学硕十学位论文 2 3 3 随交付转移主义 风险随交付转移主义，即交付主义，有人称之为“控制论”或“支配论”， 是指以货物的交付为标准来决定风险的转移“”，即以货物的交付时间来决定 风险的转移时间。交付主义受到当代学者的认可，并在奥地利民法典、德国 民法典、美国统一商法典等国内法以及公约中得到具体体现。美国统 一商法典第2 章第5 0 9 条规定“如果合同未规定卖方在特定目的地交付货 物，卖方将货物适当地交付给承运人后风险即转移至买方，即使卖方保留了 权利“”。公约第6 7 条也有一类似规定。 风险随交付转移的主要理论依据有： 第一、财产所有权的内容具有可分性。由于民事活动的需要，财产可能 暂时脱离所有人的控制，这时只有标的物的占有人才具备保护该项财物并抵 御风险的条件。 第二、以交货作为风险转移的标准便于风险承担者在风险损失发生后估 价损失，向保险人求偿以及救助或处置受损的货物。 第三、以所有权的转移决定风险的转移，往往可能因标的物所有权转移 时间含混而造成风险转移时间难以确定，这样不仅会影响合同当事人的利益， 也会给诉讼和贸易带来不便。而以交货为标准则更清楚、明确，容易划清风 险责任的界限。 对交付转移主义的评价： 一般认为，风险转移规则立法的基本原则大致是采用由有利方承担风险 的原则。这一原则的核心是，谁最能保护货物免受损失，谁就承担风险。通 常谁占有货物谁就能较好的保护货物，因此，法律就规定由他承担风险。当 在买卖双方之间分配损失风险时应考虑以下因素，以确定风险转移的规则：1 、 那一方当事人能够更好的估价损失，向保险人求偿以及救助或处置受损的货 物? 2 、谁对货物投保更加方便? 3 、什么样的风险规则会使对保管货物中过 失的诉讼减到最少? 由此看来，以交货来划定风险转移的界限基本符合上述要求。它具有以 1 7 哈尔滨丁程大学硕+ 学位论文 下优点： 第一、在现代的交易中，所有权的转移与实际交付经常是不同步的，此 时，实际控制标的物的合同一方不拥有标的物的所有权，而所有权在手的一 方却没有实际控制着标的物，大多数情况下，只有占有即实际控制标的物一 方才具有保护标的物、抵御风险的条件，风险随交付转移有利于规避风险， 保护交易安全。 第二、就风险转移的确切时间来讲，交付主义比所有权主义更为确切、 具体。所有权的转移时间的确定，是一件十分抽象、十分烦琐的事，各国对 其立法与规定也都各行其是，其间的分歧非常严重。不仅如此，事实上，公 约和当代最具影响及权威的国际贸易惯例即