（民商法学专业论文）预约基础理论研究.pdf

预约基础理论研究 ( 法学硕士论文摘要) 专业 研究方向 作者姓名 指导教师 民商法 民商法 王显光 李锡鹤教授 本文主要探讨预约的内涵、成立、分类、效力和法理基础的问题。根据论述 的需要文章分为六部分，结构和观点如下： 第一章介绍本文的研究范围、研究动机和目的以及研究方法。 第二章介绍学者关于预约成立和效力的不同观点。通过分析国内学者关于预 约成立和效力的不同观点揭示学者对于预约内涵的不同理解和方法论上存在的 问题，提出应当从交易的过程去考察预约的内涵。 第三章澄清预约的内涵。从交易的实际过程对预约的内涵进行讨论，指出预 约概念中的“订立”一词应当理解为为成立本约而进行诚信磋商才符合交易实际 和先契约义务的要求。 第四章论述预约的成立和分类。在澄清预约的内涵之后，首先探讨预约的适 用范围，指出预约只存在于诺称契约，身份契约、物权契约、要物契约均不存在 预约。接着从交易过程分析预约的成立要件，提出预约的成立除应符合契约的一 般成立要件之外，还应符合标的确定以及对价的要求。根据预约包含本约内容的 详略，将预约分为两类：未包含本约必要内容的预约和包含本约必要内容的预约。 而本约的必要内容就是构成本约之要约的最低限度内容。 第五章分析预约的效力。根据预约类型的划分，分析未包含本约主要内容的 预约和包含本约主要内容的预约的效力基础，指出预约的效力基础在于契约自由 和诚实信用两大原则的矛盾解决。指出诚实信用原则对契约自由的两个层次的限 制，第一层次的限制包括选择相对人的自由、契约类型自由和是否为缔约而进行 磋商的自由，对应未包含本约必要内容的预约；第二层次的限制，在第一层次的 基础上还包括是否缔结契约的自由，对应包含本约必要内容的预约。由于当事人 在两种预约中的契约自由受到不同层次的限制，因此两种预约分别具有不同的效 力。未包含本约必要内容的预约剥于本约的必要内容未形成合意，只能留待订立 本约时磋商确定，为保证当事人的缔约自由法官不能填补其内容，因此不能赋予 其强制缔约的效力，当事人只能寻求信赖利益损失赔偿。而包含本约必要内容的 预约，出于预约中包含本约的必要内容，从鼓励交易的立法政策出发，其本约的 非必要内容可以通过合同补充规则得以填补，如果届时预约债务人拒绝为缔结本 约进行洽谈或者违反诚信磋商的义务，应当赋予其强制缔约的效力，当事人可寻 求期待利益损失赔偿。由于预约是相对于本约而言的，因此探讨了本约形式对预 约效力的影响，指出要区别本约形式的立法目的判断该形式对预约效力的影响。 同时探讨了预约中的特别约定对预约效力的影响，指出如果预约中包含“必须就 某一本约条款达成合意本约才成立”的，不能赋予浚预约强制缔约的效力。 第六章、通过以上论述总结出预约的特征，作为结论。 关键词：预约成立类型效力理论基础 s t u d yo nb a sic is s u e so fp r e c o n t r a c t ( a b s t r a c t ) s p e c i a l t y ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w s p e c i a l i z e di n ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w a u t h o r ：w a n gx i a n g u a n g s u p e r v i s o r ：p r o l ix i h e p r e c o n t r a c ti sac o n t r a c tb i n d i n gp e o p l et om a k eac o n t r a c t t h i sd i s s e r t a t i o ni s t od i s c u s st h ec o n c e p t ，t h ef o r m a t i o n t h ec l a s s i f i c a t i o n t h el e g a le f f e c ta n da c a d e m i c b a s i so fp r e c o n t r a c t a c c o r d i n gt ot h en e e do fd i s c u s s i o n t h ed i s s e r t a t i o ni sd i v i d e d i n t os i xc h a p t e r sw i t ht h e i rs p e c i f i cf r a m ea n do p i n i o n sa sf o l l o w s ：t h ef i r s tc h a p t e r i n t r o d u c e st h ed i s s e r t a t i o n ss t u d yd o m a i n s t u d ym o t i v a t i o na n di n t e n t i o na n ds t u d y m e t h o d s t h es e c o n d c h a p t e r i n t r o d u c e st h ed i f i e r e n ta c a d e m i c o p i n i o n s o n p r e c o n t r a c t sf o r m a t i o na n dl e g a le f f e c t t h r o u g ht h ed i s c u s s i o no nt h e s ea c a d e m i c o p i n i o n s ，t h ed i s s e r t a t i o nd i s c l o s e sd o m e s t i cs c h o l a r s d i r 2 b r e n tc o m p r e h e n s i o no n p r e - c o n t r a c t sc o n c e p ta n dt h e i rm e t h o d o l o g i c a lp r o b l e m sa n dp o i n t so u tt h a tt h e p r e c o n t r a c t sc o n c e p ts h o u l db er e v i e w e df r o mp r o c e s so ft r a n s a c t i o n t h et h i r d c h a p t e rd i s c u s s e st h ep r e - c o n t r a c t sm e a n i n ga n dp o i n to u tt h et e r m “m a k e i nt h e p r e c o n t r a c t sc o n c e p ts h o u l d b ei n t e r p r e t e da s “n e g o t i a t ei ng o o df a i t hf o r t h e p u r g o s eo fm a k i n gac o n t r a c t ”s o a st oa c c o r dw i t ht h es o c i a lr e a l i t ya n d p r e c o n t r a c t u a 】o b l i g a t i o n s t h e f o u r t h c h a p t e rd i s c u s s e st h ef o r m a t i o na n d c l a s s i f i c a t i o no fp r e c o n t r a c t a t i e rc l a r i f y i n gt h e c o n c e p to fp r e c o n t r a c t t h e d i s s e r t a t i o nd i s c u s s e st h ea p p l i c a b l ed o m a i no fp r e c o n t r a c ta n dp o i n t so u tt h a t p r e - c o n t r a c to n l ye x i s t sr e l a t i v e l yt oc o n t r a c tm a d eb yp r o m i s e sa n ds t a t u sc o n t r a c t ， p r o p e r t yc o n t r a c ta n dp r a c t i c a lc o n t r a c td on o th a v ep r e - c o n t r a c t ，t h e nt h ed i s s e r t a t i o n d i s c u s s e st h ee s s e n t i a le l e m e n t so fp r e c o n t r a c t sf o r m a t i o na n dp o i n t so u tt h a tt h e p r e c o n t r a c t sf o r m a t i o nr e q u i r e sa f f i r m a t i o no fc o n t r a c t so b i e c ta n dc o n s i d e r a t i o n b e s i d e st h eo t h e rr e q u i r e m e n t s a c c o r d i n gt ot l ec o n t e n to ft h er e l a t i v ec o n t r a c tt h a t t h ep r e c o n t r a c tc o n t a i n s 、t h ed i s s e r t a t i o nd i v i d e sp r e c o n t r a c ti n t ot h ec a t e g o r i e s ： p r e c o n t r a c tc o n t a i n i n gt h ee s s e n t i a lc o n t e n t so ft h ec o n t r a c ta n dp r e c o n t r a c tn o t c o n t a i n i n gt h ee s s e n t i a lc o n t e n t so ft h ec o n t r a c t a n dt h ee s s e n t i a lc o n t e n t so ft h e c o n t r a c ts h o u l ds a t i s f yt h em i n i m u mr e q u i r e m e n t so fa no f f e r t h ef i 劬c h a p t e r d i s c u s st h ep r e c o n t r a c t sl e g a le f f e c t sa n dp o i n t so u tt h el e g a le r e c t so fp r e c o n t r a c t b a s e so nt h es o l u t i o no ft h ec o n f l i c to ft h ep r i n c i p l eo fc o n t r a c tf r e e d o ma n dt 1 1 e p r i n c i p l eo fg o o df a i t h t h ep r i n c i p l eo fg o o df 越t 1 1r e s t r i c t st h ec o n t r a c tf r e e d o mf r o m t w oa r r a n g e m e n t s ：t h ef i r s ta r r a n g e m e n to fr e s t r i c t i o nc o n t a i n st h ef r e e d o mt oc h o o s e t h eo p p o s i t ep a r t y , t h ef r e e d o mt od e c i d et h ec o n t r a c t sc l a s s i f i c a t i o na n dt h ef r e e d o m t on e g o t i a t et h ec o n t r a c t c o r r e s p o n d i n gw i t hp r e c o n t r a c tc o n t a i n i n gt h ee s s e n t i a i c o n t e n t so ft h ec o n t r a c t ；t h es e c o n da r r a n g e m e n to fr e s t r i c t i o na d d sr e s t r i c t i o no nt h e f r e e d o mo fd e c i d i n gt oc o n c l u d eac o n t r a c tt ot h ef i r s ta r r a n g e m e n t ，c o r r e s p o n d i n g w i t hp r e c o n t r a c tn o tc o n t a i n i n gt h ee s s e n t i a lc o n t e n t so ft h ec o n t r a c t b e c a u s e c o n t r a c tf r e e d o mi sr e s t r i c t e dd i f i e r e n t l yi nt h et w oc a t e g o r i e so fp r e c o n t r a c t t h e l e g a l e f f e c t so ft h et w oc a t e g o r i e so f p r e c o n t r a c t d i f f e r e n t i a t e a sf a ra st h e p r e c o n t r a c tn o tc o n t a i n i n gt h ee s s e n t i a ic o n t e n t so ft h ec o n t r a c ti sc o n c e r n e d t h e e s s e n t i a lc o n t e n t so f t h ec o n t r a c tt ob em a d eh a v et ob ed e c i d e dt h r o u g hn e g o t i a t i o no f t h ep a r t i e sa n dc o u r ti sn o ta b l et oc o m p l e m e n tt h e m t h e r e f o r e ，t h er i g h tf o r m a n d a t o r yc o n c l u s i o no ft h ec o n t r a c ts h o u l dn o tb ev e s t e di nt h eo b l i g e es oa st o p r o t e c tt h ec o n t r a c tf r e e d o m t h eo b l i g e eh a st h er i g h tf o rc o m p e n s a t i o nb a s e do n c o n f i d e n c e o nt h ec o n t r a r y ，t h en o n e s s e n t i a lc o n t e n t so ft h ec o n t r a c tc a nb e c o m p l e m e n t e db yc o u r tu n d e rt h ep o l i c yo fe n c o u r a g i n gt r a n s a c t i o n ，b e c a u s et h e p r e c o n t r a c tc o n t a i n st h ee s s e n t i a lc o n t e n t so ft h ec o n t r a c t i ft h eo b l i g o rv i o l a t e st h e o b l i g a t i o no fn e g o t i a t i n gi ng o o df a i t h ，t h eo b l i g e em a yb eg r a n t e dt h ef i g h tf o r m a n d a t o r yc o n c l u s i o no ft h ec o n t r a c ts oa st op r o t e c tt h ec o n t r a c t u a li n t e r e s t s ，a tt h e s a m et i m e i fap r e c o n t r a c tc o n t a i n i n gt h ee s s e n t i a lc o n t e n t so ft h ec o n t r a c tp r e s c r i b e s t h a tt h ec o n t r a c ti sn o tf o r m e dw h e nt h ep a r t i e sd i dn o ta g r e eo nc e r t a i nt e r m so ft h e c o n t r a c t t h er i g h tf o rm a n d a t o r yc o n c l u s i o no ft h ec o n t r a c ts h o u l dn o tb ev e s t e di nt h e o b l i g e es o a s t o p r o t e c tt h ec o n t r a c tf r e e d o m t h e l a s t c h a p t e rc o n c l u d e st h e c h a r a c t e r so fp r e c o n t r a c ta n dp o i n t so u tt h ee s s e n t i a lc o n t e n t so fac o n t r a c to n l y c o n t a i n st h eo b j e c ta n dq u a n t i t yh e r e o f o f t h ec o n t r a c t k e y w o r d s ：p r e c o n t r a c t ，f o r m a t i o n ，c l a s s i f i c a t i o n ，l e g a l e f f e c t ，a c a d e m i cb a s i s 预约基础理论研究 第一章绪论 第一节、研究范围 在现实的交易过程中，除了即时履行完毕的合同，当事人为了最终签订内容 确定的合同，往往要经历不止一次的接触、谈判、讨价还价。在这不只一次的接 触、谈判和讨价还价的过程中，由于种种现实原因而不能及时签订合同，但是又 不愿意就此丧失签订契约的机会，或者虽然对合同内容达成部分一致，但还有其 他内容需要继续磋商，于是当事人很可能达成一定的协议，约定于将来订立合同。 学者根据交易实践，将这一类有拘束力的协议总结为“约定将来订立一定契约之 契约”1 或者“约束当事人订立契约的契约”2 ，并命名为预约。本文的研究范围 即是这一类特殊的协议预约。 第二节、研究动机和目的 一、研究动机 希望通过对预约成立要件、适用范围、类型和效力的深入研究，收集学者关 于预约成立、类型、效力及其理论基础的观点，了解国内外关于预约研究的现实 ， 状况，加深对契约成立要件和民法基本原则的理解和认识，同时通过本次研究将 所学的民法基础知识做一较为完整的回顾和复习，并使之体系化，为进一步深入 研究民法的基本理论问题打好稳固的基础。 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 2 页。 2 警8 1 8 c “。a ”d i 。t i 。n a r y ( ”i “t “e d i c i o n ) ，8 。p 3 2 4 ( 9 c o n t r a c t = a c o n t r a c tb i n d sp e o p l e t 。 m a k eac o n t t a c t j 二、研究目的 “学术的主要任务是十分谨慎的对个案进行精确的处理。”3 因是，本文 拟从交易的实际状况出发，对预约的内涵、性质、成立要件、法理基础和效力等 做一定的深入研究，通过对预约成立要件的探讨深化对契约成立的理解，通过对 预约类型的探讨深化对交易过程的认识，通过对预约效力的法理基础的探讨深化 对诚实信用原则与契约自由原则关系的理解，通过对预约效力的探讨深化对缔约 过失和违约责任关系的理解，并最终总结出预约的特征。在深化对预约基本理论 问题理解的同时，对我国大陆司法实践中如何适用有关预约的法律问题提出几点 浅见。如果能为实务界合理理解预约从而为准确指导司法实践提供些许参考，如 果能为我国大陆民法典的制定提供一点有益的借鉴，如果能为法律所倡导的公平 正义从抽象转变成具体、从理论转变成现实做一点有益的探索，那就是作者的荣 幸了。因此，作者不揣浅陋，将平时学习积累的一点关于民法的浅见贡献于师长 诸贤，以为抛砖引玉。 第三节、研究方法 一、演绎方法 演绎方法是按照概念一判断一推论的过程进行形式逻辑三段论推理的思维 方法，是任何学科都不能脱离的基本思维方法。一个推理要获得正确地结论，要 符合两个基本条件：其一，推理的前提真实，即前提命题所做的断定应与它反映 的客观事物的本来面貌相一致，否则就不真实。其二，推理的形式正确，这不仅 指推理的外在形式要正确，而且还包括遵守使用的那种推理形式所必须遵守的规 则。4 但是，该方法存在两大局限：其一，该方法的前提中蕴涵了结论，因此并 没有增加知识；其二，该方法依赖前提的真实性，而对于前提无论大前提还 是小前提的真实性却无所作为。惟一以包摄就可能完成的，只有在：法律使 用清楚的概念的情形，而真正的清楚，不需要解释，也跟本不能解释的只有数字 3 【德】k 茨威格特、h 克茨比较法总论，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方潭，法律出版社2 0 0 4 年版 第1 页 4 徐锦中编著：逻辑学，天津大学出版社2 0 0 1 年版，第1 0 4 页。 2 概念( 十八岁) 。所有其他的概念都是有扩张的可能的，而且也常常需要解释。5 因此，法学研究仅仅依靠演绎方法是远远不够的。 二、归纳方法 归纳方法是由个别到一般的推理，也是从个别性知识前提推出一般性知识结 论的思维形式和思维方法。6 其主要特点为，结论知识超出了前提所提供的知识 范围，即前提并非蕴涵结论。因此，它是一种重要的发现方法，是获得知识的基 础。7 它是与演绎方法相反的方法，为演绎方法提供大前提。其局限在于，前提 真结论不必然真。由于从根本上来说任何归纳都是不完全归纳，因此其仅为所思 考的结论可能为真提供一定的证据。8 本文关于预约特征的结论即运用此方法， 因此本文的结论只能是开放性的，需要在实践中不断的检验和完善。 三、比较法方法 比较法是指一方面以法律为其对象、另一面以比较为其内容的一种思维活 动。9 比较法首先是世界上各种不同的法律秩序的相互比较。在比较法上，长期 以来就知道，只有在不同的法律秩序中完成同一功能的规则，也就是说只有调整 成为问题的同一生活关系或利益冲突的规则，才是能够比较的。人们同样地知道， 在叙述这种生活关系或者利益冲突时，必须摆脱法学上教条主义的先入为主和自 己文化上的关联，必须使用中立的概念。“本文关于预约的类型和效力的论述中， 将运用此方法。 四、利益衡量和价值判断方法 “想要借规范来规整特定生活领域的立法者，他通常受规整的企图、正义或 5 【德】考夫曼：法律哲学，刘幸义等译，法律出版社2 0 0 4 年版，第9 4 9 5 页 6 徐锦中编著：逻辑学，天津大学出版社2 0 0 1 年版，第1 7 0 页。 7 徐锦中编著：逻辑学，天津大学出版社2 0 0 1 年版，第1 7 2 页。 8 【德】考夫曼：法律哲学刘幸义等译，法律出版社2 0 0 4 年版，第9 4 9 5 页。 9 【德】k 茨威格特、h 克茨比较法总论，潘汉典、米健、高鸿钧，贺卫方译，法律出版社2 0 0 4 年 版，第1 页。 【德】k 茨威格特、h 克茨比较法总论，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2 0 0 4 年 版，第l 页。 “【德】k 茨威格特、h 克茨比较法总论，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2 0 0 4 年 版，第1 页。 合目的性考量的指引”1 2 。这就意味着，任何法律规范的背后都隐藏着立法者所 推崇的理想和价值目标。而人类生活需求的多样性和现实生活资源的有限性决定 了人类必须根据具体的现实生活条件对这些理想和价值进行平衡和取舍，这就决 定了对于任何法律规范的理解，最终都只能从现实生活条件出发，并落脚于价值 判断和利益衡量，从而“赋予特定利益广泛的保护，对其他利益则不予或仅予较 小的保护”。因此，不管是在实践( = “法适用”) 的领域，或是在理论( = “教 义学”) 的范围，法学涉及的主要是“价值导向的”思考方式。”本文有关预约 效力的论述将主要运用此方法。 第二章关于预约成立和效力的不同观点 第一节、成立上的“必要说”和效力上的“必须缔约说”( 以下 合称“缔约说”) 一、成立上的“必要说” 认为预约应包含本约成立之必要条款或以合同解释规则可得以确定，否则不 构成预约。我国台湾地区有学者认为，“预约的内容须可得确定，俾法院于诉讼 时，得依解释而确定本约的内容。”“我国大陆有学者认为，“一项预约合同的构 成同时应具备两个基本要素：一是预约订立本合同的意思表示：二是构成本合同 要约的要求。”“ 二、效力上的“必须缔约说” 此说与成立上的“必要说”相对应。主张“预约债务人负有订立本约的义务， 权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表 示者，视同自判决确定时己为意思表示。本约成立后，债权人即有请求给付的权 ”【德】卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 3 年版，第9 4 页。 ”【德】卡尔拉伦获：法学方法论陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 3 年版，第9 5 页 “王泽鉴；债法原理( 一) ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 4 9 页。 ”钱玉林：预约合同初论，载甘肃政法学院学撤2 0 0 3 年第8 期。 4 利，基于诉讼经济原则，债权人得合并请求订立本约及履行本约。”即当事人一 旦缔结预约，预约义务人便负有于将来某一时间应预约权利人请求使本约成立的 义务。这种义务从外观上来看类似于强制缔约义务，惟其法理有异而已。 第二节、成立上的“不能包括说”和效力上的“形式磋商说”( 以 下合称“磋商说”) 一、成立上的“不能包括说” 认为“一个纯粹的预约仅为促成本约的成立而存在，它本身并不涉及本约的 实质性内容。当预约以条款的形式存在于其它文本当中时，这个文本有可能 涉及到本约的实质性条款，但要注意的是，此时所涉及到的本约的实质性条款对 双方当事人是没有约束力的，否则，双方当事人之间就已经产生了一个具有实际 交易内容的合同，i n g i i 无预约存在之必要，亦无预约存在之余地。” 二、效力上的“形式磋商说”。 此说与“不能包括说”相对应。主张实际缔约不能作为预约违约责任的基本 形式。“当事人之间一旦缔结预约，双方就负有在未来某个时候为达成本约而进 行磋商的义务。但当事人也仅负有磋商的义务，只要当事人为缔结本约进行了磋 商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问。”其理由为：“违反预 约表现在因一方过错致使本约不能成立，按照实际履行的要求，当事人必须按照 预约成立本约，但如果这样，预约最终将是产生与本约相同的结果，违反法律限 制某些合同成立的初衷。” ”王泽鉴；债法原理( 一) ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 5 0 页。 ”陈玉祥：“论预约”，载盐城工学院学报，2 0 0 4 年第1 期。 1 。韩强：论预约的效力与形态，载华东政法学院学报2 0 0 3 年第l 期。该文作者并非持此观点。 ”王新、秦芳华：论预约及其责任，载律师世界1 9 9 8 年第3 期。 第三节、成立上的“非必要说”和效力上的“区别说”( 以下合 称“区别说”) 、成立上的“非必要说” 认为本约必要条款非预约必要条款，但预约可以包括本约的必要条款。“预 约内容不同于本约的内容，仅要求从合同内容中能反映出双方确有将来签定本约 的意思。双方当事人当然可在预约中约定当事人间为促成本约成立所为之准备事 项以及给予方便之义务，但此项意思的表达并不是预约的要素即合同必须具备的 成分。”2 。因此，“有的预约条款非常详尽，将未来本约应该规定的内容统统包括 进去，有的预约则非常简略，仅仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至 于本约规定什么内容留待以后磋商决定。”2 1 二、效力上的“区别说” 此说与“非必要说”相对应。主张“预约以其是否具备未来本约的主要条款 为标准，分别具有不同的效力。具体的说，若预约不包含本约主要条款，表明当 事人之间对本约主要内容还没有形成明确的共识，则采必须缔约说就未必反 映当事人的真实意思。而采必须磋商说就比较合理。对于已包含本约主 要条款的预约，应采必须缔约说。”2 2 第四节、本章小结 一、对以上各说的评价 ( 一) 、对“缔约说”的评价 认为一项包含将来订立合同的意思表示的协议必须符合将来欲订立的契约 的要约要求才能构成一项有拘束力的预约，这一观点充分考虑到了预约的目的在 于订立本约。因为，如果协议的内容不符合将来欲订立的契约的要约要求，那么 即使赋予当事人请求相对人为订立本约而为意思表示的权利，本约仍然没有缔结 2 0 黄正江：合同预约研究，载广西政法管理干部学院学报2 0 0 2 年第8 期。 2 1 韩强：论预约的效力与形态，载华东政法学院学报2 0 0 3 年第1 期。 2 2 韩强：论预约的效力与形志，载华东政法学院学报2 0 0 3 年第l 期。 6 的确定性。因为，基于私法自治的原则，当事人有决定契约内容的权利，法院对 于契约最基本的内容无法作出补充。但是，该说存在以下不足之处。首先，该说 忽略了“契约本是当事人意思自治的产物”这一基本事实。在以交易为常态的契 约领域，当事人在最终缔结契约之前，往往需经历不止一次的谈判磋商，为了不 丧失交易机会，同时为了为将签订的契约内容留有回旋的余地，当事人很可能在 契约必要内容尚未合意时约定于将来一定期日或期限订立合同，并可能同时约定 如果一方不赴约磋商需承担违约责任。在这种情况下，如果不认为其为有拘束力 的契约，就背离了私法自治的原则，侵害了当事人的自决权。而且在这种情况下， 如果不认为其为有拘束力的契约，还背离了诚实信用的原则，不利于善意相对人 的利益保护。例如买卖合同的标的物已经确定，但是尚未对价款达成合意时，当 事人做此约定即是这种情况。其次，从预约的效力推论得出，该说的论述对象仅 限于债权契约为本约的情况，对身份契约、物权契约等是否存在预约的问题没有 涉及，其论述在契约的体系上不完整，失之笼统。再次，在以债权契约为对象进 行论述时，也没有区分诺成契约与要物契约、要式契约是否皆可成立预约，观点 尚须细化。 ( 二) 、对“磋商说”的评价 认为一项包含将来订立合同的意思表示的协议必须不涉及将来欲订立合同 的实质性内容才能构成一项预约，并且认为此协议即使涉及将来欲订立合同的实 质性内容，这些实质性内容也不具有拘束力。这一观点充分考虑到了当事人意思 自治在缔结契约过程中的决定性作用，因为，契约本是当事人意思自治的产物， 当事人具有选择契约相对人、契约类型、契约内容以及是否缔约的自由。但是， 该说也存在不足之处。首先，该说忽略了诚实信用原则在契约效力中的作用。当 事人一旦在协议中确定将来欲签订的契约的主要内容，而又约定于将来一定期日 或期限签订合同，依据诚实信用原则，未来签订契约时这些己确定的内容未经双 方同意是不能更改的，除非当事人有相反约定。而在相对人有相反约定的时候， 这一协议能否构成有拘束力的契约，则还需要具体问题具体分析。详见下文“预 约的生效”一章的论述。 ( 三) 、对“区别说”的评价 认为协议并非一定要包含将来签订的契约的主要条款才构成预约，但协议可 以包括本约的主要条款。该说充分注意到交易过程对预约成立的影响，将预约分 为包含本约主要条款的预约和未包含本约主要条款的预约两种类型。但是，该说 也远非完美。首先，虽然该说是以诺成契约为论述的对象，但并未对身份契约、 要物契约和要式契约进行有力的否定。其次，该说并未明确提出本约必要条款的 标准，因此未能为司法实践提供有效认定依据。在再次，在论述包含本约主要条 款的预约的时候，未能考虑到当事人的特别约定对预约效力的影响，因此，对预 约的效力思虑未详。另外，该说未能深刻的揭示预约的类型与预约的效力的联系， 从而未能深刻揭示预约效力的理论基础，因此，有必要深入探讨以增加说服力。 二、本文见解 从以上观点的分析可看出，学者对于预约的观点存在以下问题： ( 一) 、学者均未将预约的成立和效力与本约的性质联系起来论述，而是笼 统的论述预约的成立和生效，因此，在方法论上都有一定的可商榷之处。因为预 约毕竟是相对于本约而言的一种契约，而本约从性质上分首先有财产性契约和身 份性契约之分，财产性契约从成立要件上区分又有债权契约与物权契约之分，债 权契约又有诺成契约、要物契约之分，诺成契约从成立要件上区分还可有要式契 约和非要式契约之分、从效力上区分还可有可诉请强制履行的契约和不可诉请强 制履行的契约之分等等，其成立要件和效力都有可能对预约的成立和效力产生影 响。笼而统之的论述预约的成立和效力，不去探讨本约的不同类型对预约成立及 效力的影响，就割断了本约的成立要件和效力与预约的成立要件和效力之间的内 在联系。这种论述从表面上看逻辑严密、无懈可击，实则只会给人以误导，不利 于对预约成立要件和效力的正确认识。因此，有必要区分不同本约的成立要件和 效力对预约的成立要件和效力的影响进行分析，从而形成较为清晰全面地对预约 的认识。 ( 二) 、学者对预约的内涵没有形成统一的理解，因此，才造成即使在以诺 成契约为标本论述预约的成立要件和效力的时候仍然存在较大的观点分歧。而学 者关于预约内涵的不同理解，恐怕除了法学方法的原因之外，还有对于合同缔结 程序的不同理解。因此，如欲统一学界关于预约的认识，就必须首先澄清预约的 内涵。 第三章预约的内涵 第一节、预约内涵的不同学说 一、成立本约说 该说认为，“预约之目的在成立本约，当事人之所以不径订立本约，其主 要理由当系法律上或事实上的事由，致订立本约，尚未臻成熟，乃先成立预约， 使相对人受其约束，以确保本约的订立。”2 3 “预约的内容须可得确定，俾法院 于诉讼时，得依解释而确定本约的内容。”4 “预约债务人负有订立本约的义务， 权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表 示者，视同自判决确定时已为意思表示。本约成立后，债权人即有请求给付的权 利，基于诉讼经济原则，债权人得合并请求订立本约及履行本约。”2 3 二、形式磋商本约说 该说认为预约的目的仅在于为成立本约进行磋商。“当事人之间一旦缔结预 约，双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务。但当事人也仅负 有磋商的义务，只要当事人为缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最 终缔结本约则非其所问。” 三、诚信磋商本约说 认为“在预约关系中，当事人双方关系已较为密切，有的甚至已经进入了实质 性的磋商阶段，仅因为某些条件欠缺如文件仓促间难以备齐，以致没有能够订立 2 3 王泽鉴：债法原理( 一) ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 4 7 页。 m 王泽鉴：债法原理( 一) ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 4 9 页。 2 5 王泽鉴：债法原理( 一) ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 5 0 页 拍韩强；论预约的效力与形态，载华东政法学院学报2 0 0 3 年第1 期。 本约，或者买卖本约的基本内容已经磋商决定，仅因为标的物能否及时到位尚有 疑问，而待一段时间之后决定是否订立本约。”因此，“预约当事人基于预约获得 一种地位，可要求以诚信原则订立本约。” 第二节、本章小结 一、对以上各说的评价 ( 一) 、对成立本约说的评价 如果预约债务人违反预约约定拒绝为订立本约而进行磋商，法院即可依预约 债权人的请求判定本约成立，这就意味着只存在一种预约，这种预约中应包含本 约的必要内容，从而足以使法院在判决时依合同解释或填补规则确定本约的内 容。但是，这是不符合生活实际的。现实生活中未包含本约必要内容的预约大量 存在，如果一律强加预约债务人强制缔约义务，就粗暴的干涉了当事人的契约自 由。本文的下面论述将证明这一点。因此，成立本约说有失偏颇。 ( 二) 、对形式磋商说的评价。 如果预约债务人的义务仅仅限于形式磋商，而不承担任何诚实信用的义务， 则其只要依照预约约定的时间、地点等出席磋商并为一定的意思表示即为完全履 行义务，这将极大的放任预约债务人的背信弃义，而置预约债权人于非常不利的 境地。特别在预约已包含本约的全部内容而仅因签订本约的条件尚未成熟时，尤 其如此。因此，仅仅是形式的磋商不利于维护当事人之间的利益平衡，也不利于 维护诚实信用的商业道德。 二、本文见解 从现实的交易情况来看，每一个合同都是时空维度上的一系列行为和事实组 成的动态过程，包括尝试性的为合同目的而接触、初步谈判、要约与承诺或在各 回合谈判中渐次达成许多协议、书面合同整合、合同一部或全部地履行或不履行、 合同的强制履行或其他救济等，而并不单纯是当事人双方最终达成的静态协议。 尤其是当事人面对比较重大的合同，在最终签订合同之前经历多次甚至多轮谈判 2 7 黄正江预约合n , n 度架构，苏州大学法学院硕士毕业论文，载学术期刊网 嚣黄正江预约台同制度架构苏卅l 大学法学院硕士毕业论文，载学术期刊网 1 0 在所难免。而长期或重大缔约过程中存在着许多不确定的因素，导致合同不可能 按照典型的要约承诺方式简单的缔结，这就需要对连续性的合同缔结过程作出一 定的安排，既可约束当事人进行谈判磋商而相对固定交易机会，又可为将来签订 合同的内容留有磋商的余地，这样，在合同中约定对尚未确定的本约内容继续磋 商就成为客观存在的合同现象。根据现代理论，“对于当事人而言，开始合同磋 商即已经设定增强的注意义务”。”这一增强的注意义务理论上称之为“先契约义 务”。而随着缔结合同这一动态过程的日益深入，双方的相互制约关系也日益加 深，相应的义务和责任也就得到加强。这就要求当事人本着诚实信用的原则，尽 到协力、告知、保密等义务。而一旦当事人就将来订立合同作出明确约定，预约 就应运而生。作为合同缔结前的磋商环节，预约的成立和履行应当符合“先契约 义务”的要求。对预约当事人来说，所谓的协力义务，也就是本着诚实信用原则 尽力促成契约缔结的义务。” 由此可见，虽然预约的最终目的指向本约，但是预约的直接目的并不在于成 立本约，而是约束预约当事人按照诚实信用原则为最终订立本约而进行磋商，其 现实效果仅在于为最终订立本约提供一种加强的可能性而已。也就是说，预约概 念中的“订立”一词，应理解为“为成立本约而进行磋商”，而不能理解为“成 立本约”。 第四章预约的成立和分类 第一节、预约的成立 一、预约适用的范围 ( 一) 、全部契约说 认为“凡契约均得为预约。”3 “预约不问就如何契约，均得订立之，并不 以债权契约为限，就物权契约、准物权契约亦得为预约。诺成、要物、要式契约， 亦然。故将来买卖、雇佣契约之预约，均有效”。3 2 2 9 【德】迪特尔梅迪库斯：德国债法总论，杜景林、卢谌译，法律出版社2 0 0 4 年版，第9 5 页。 黄正江预约合同制度架构，苏州大学法学院硕士毕业论文，载学术期刊网 ”邦玉波：民法债编总论，三民书局1 9 9 0 年版，第3 2 页 1 1 ( 二) 、债权契约说 认为“基于契约自由原则，当事人间自可有效约定，而且对任何债权契约均得 订立预约，不限于要物契约，在诺成契约( 尤其是买卖) 实务上也颇常见。”3 对于诺 成契约而言，事实上也存在着因主客观的原因而暂时无法缔结合同的情形，这时， 如允许当事人对未来合同作出一种初步的安排，不仅不会损害当事人的利益，相 反，使交易更趋于发达和灵活。“ ( 三) 、要物和要式契约说 认为预约合同仅存在于要物契约或要式契约，对于诺成契约无从成立预约。“ 因为要物契约是种实践法律行为，除双方当事人意思表示一致外，仍须交付标 的物始能成立，所以，“要物契约在未交付其标的物前，其意思表示得解为预约。” ”同理，要式契约因法律对合同形式的要求，当事人达成合意后，合同并不立即成 立，只有符合法律规定的形式方能产生合同的效力。因此，在当事人未达到合同形 式要求之前的合意，属于预约合同。而对于诺成契约，持该观点的学者认为，诺成 契约因当事人双方的意思表示一致而成立。虽约定附有始期或停止条件，乃属本 契约而非预约。如预约内容未具体约定，例如约定将来订立房屋买卖契约而未定 明价金且无从确定其价金者，为契约不成立，盖纵