（诉讼法学专业论文）诉讼突袭及其法律控制.pdf

中文摘要 ， f 进行民事诉讼制度建设和改革是一项精细、复杂的系统工程。对民事诉讼价 值体系的认识，应当从多角度去分析和理解，才能使其具体制度的设计更加科学、 合理、富有成效，其理论体系才能更加充实、完善。笔者注意到由于诉讼公正、 效益理念的深入，如诉讼模式、证据制度、审级制度等已经成为司法改革的热门 话题。而对于诉讼突袭的分析和研究却相对比较薄弱，在国内诸多民事诉讼相关 著作与论述中，虽偶有涉及，却始终缺乏从整体上的系统性阐述。笔者认为发端 于8 0 年代台湾诉讼法界关于诉讼突袭的讨论，对我国现行民事诉讼制度，特别是 审判制度改革具有十分重要的理论指导和实践借鉴意义。 诉讼突袭，理论上违背了现代民事诉讼的基本法理，与诉讼公正、效益观念 背道而驰，不利于程序正义与实体正义的实现，当事人主体尊严和自主意志得不 到承认、尊重与保障，并对社会产生消极的导向作用。实务中造成诉讼迟延、诉 讼成本增加。使其不能尽充分的攻击与防御手段，无法了解法院对于事实认定的 推理过程，无权就法律适用发表意见，缺乏对裁判的充分参与，以至无法影响法 官裁判内容的形成，并对其加以有效的监督与约束：同时，对当事人滥用诉权、 诉讼欺诈也无法进行有效的预防与控制；审理中，法官对当事人的程序主体地位 未给以充分尊重，恣意行使审判权，使事实认定、适用法律的不可预测性加大， 无法保持中立者的地位，进而造成法院裁判的权威性、严肃性大大降低，既判力 频频处于不稳定之中，判决书难以执行。j 本文试图在整个民事诉讼制度改革的背景下，以主体划分为标准，从民事诉 讼法理的视角对诉讼突袭及其法律控制进行宏观上的理论化分析，进而通过对国 外相关诉讼制度的比较研究，就如何依靠制度建设对诉讼突袭进行防范与控制， 由点到面，再由面到点作一较系统的阐述。最终，论证以构建法律制度体系 作为对诉讼突袭进行有效控制的方法与手段，并提出了一些具体的改进方案和制 度模式。 在结构上，本文分为引言、正文、结语三大部分： 引言：通过对诉讼突袭这一问题产生的社会背景和研究现状作一简要交代， 点出本文就该问题进行探讨的理论与实践意义，进而引出整个文章的主题，即从 主体的角度划分为来自当事人之突袭与来自法院之突袭展开论述。 本文的正文分为五部分，现分述如下： 第一部分：以对诉讼突袭进行主体划分为基础，分别对两种诉讼突袭形式的 概念、法律构成要件、司法实践中之具体表现及对整个诉讼制度的影响进行了较 系统的分析，使诉讼突袭以一个较清晰的自我形象展现出来。 第二部分：对诉讼突袭的成因进行了细致的分析。 第三部分：在具体论述的基础上，提出诉讼突袭的概念，从程序公正、程序 经济、程序安定的视角，围绕对诉讼突袭进行法律控制这一中心议题，进行 法理性分析。论证对诉讼突袭进行有效法律控制的必要性、合理性、正当性、可 行性，指出这一探讨具有的对司法实践的重大指导意义。 第四部分：通过对英美法系和大陆法系相关诉讼制度与程序运作方式的全面 考察，就国外诉讼制度中对诉讼突袭进行法律控制所采取的具体措施与制度体系 进行了比较研究。希望从中探询我国可资借鉴的制度性因素。 第五部分：结合我国司法实际状况，就我国如何建立一个对诉讼突袭进 行有效法律控制的制度体系进行了初步探讨。 在结语中，对本文进行简要总结，表明自己对诉讼突袭总的结论性观点，提出 完善诉讼制度体系，从制度层面上对这一诉讼现象加以有效地控制。知 关键词：诉讼突袭法律控制 a b s t r a c t t h ec o n s t r u c t i o na n dr e f o r mo ft h ec i v i l l i t i g a t i o n i n s t i t u t i o ni sad e l i c a t ea n d c o m p l i c a t e ds y s t e m a t i cp r o j e c t ap r o p e ru n d e r s t a n d i n go f t h ev a l u es y s t e mo ft h ec i v i l l i t i g a t i o ni n s t i t u t i o nc a nb ea c h i e v e do n l yb ya na l l r o u n da n a l y s i s ，w h i c hi nt u r nc a n b r i n ga b o u tas u b s t a n t i a lt h e o r e t i c a ls y s t e m w eh a v en o t i c e dt h a t ，d u et ot h ew i d e a c c e p t a n c eo fl i t i g a t i o ni m p a r t i a l i t ya n dl i t i g a t i o nb e n e f i t ，p r o c e d u r ep a t t e r n ，e v i d e n c e s y s t e ma n d c i v i la c t i o nl e v e ls y s t e mh a v eb e c o m eh o ti s s u e si nl e g a ls y s t e mr e f o r m b u t t h ea n a l y s i sa n ds t u d yo f l i t i g a t i o ns u r p r i s eh a sb e e nf a rf r o ms u f f i c i e n t i th a sb e e n t o u c h e d ，b u tn o ts y s t e m a t i c a l l ye l u c i d a t e d ，i nt h ec u r r e n td o m e s t i cl i t e r a t u r ec o n c e r n i n g c i v i l l i t i g a t i o n w eh o l dt h a t ，t h ei n c h o a t i v ed i s c u s s i o no nl i t i g a t i o ns u r p r i s ei nt h e 1 9 8 0 si nt a i w a nh a sp r o v i d e di m p o r t a n tt h e o r e t i c a lg u i d a n c ea n d p r a c t i c a lr e f e r e n c ef o r t h er e f o r mo ft h ec u r r e n tc i v i l l i t i g a t i o ni n s t i t u t i o n ，e s p e c i a l l yt h ec u r r e n tc o u r tt r i a l s y s t e m l i t i g a t i o ns u r p r i s e ，w h i c ht h e o r e t i c a l l yv i o l a t e st h ef u n d a m e n t a ll e g a lp r i n c i p l eo f m o d e mc i v i ll i t i g a t i o n ，r u n sc o u n t e rt ol i t i g a t i o ni m p a r t i a l i t ya n db e n e f i t i tg o e sa g a i n s t t h er e a l i z a t i o no f p r o c e d u r a lj u s t i c e a n ds u b s t a n t i v e j u s t i c e ，a g a i n s t t h e a c k n o w l e d g e m e n t ，r e s p e c ta n dg u a r a n t e e o ft h el i t i g a t i o n ss e l f - e s t e e ma n di n d e p e n d e n t v o l i t i o n i ti np r a c t i c eh a sa n e g a t i v ei m p a c t o nt h es o c i e t ya n di st h ec a u s eo f l i t i g a t i o n r e t a r d a t i o n ，c o s ti n c r e a s e i tm a k e s t h el i t i g a t i o na g e n tu n a b l et ot a k ef u l la d v a n t a g eo f i t so f f e n c ea n dd e f e n s e ；u n a b l et ok n o wt h er e a s o n i n gp r o c e d u r eo f t h ec o u r t i td e p r i v e s t h el i t i g a t i o na g e n to fi t sr i g h tt ov o i c ei t so p i n i o nt ot h el a w a p p l i c a t i o n ，t op a r t i c i p a t e i nt h ej u d g m e n t ，t oe x e r ta n yi n f l u e n c eo nt h ef o r m a t i o no ft h ej u d g m e n t ，a n dt o s u p e r v i s ea n dr e s t r i c tt h eo p e r a t i o no f t h e j u d g e m e a n w h i l ei ta l s om a k e s i ti m p o s s i b l e t op r e v e n to rc o n t r o lt h ea b u s eo fl i t i g a t i o na c t i o no rf r a u di nl i t i g a t i o n i tm a ya l s o c a u s et h ej u d g e sa b u s eo fj u r i s d i c t i o na n di g n o r a n c eo fl i t i g a t i o na g e n t ss t a t u sa s p r o c e d u r a l m a i n b o d y l i t i g a t i o ns u r p r i s e i n c r e a s e st h e u n e x p e c t e d n e s s o fl a w i i i a p p l i c a t i o na n de v i d e n c ev e r i f i c a t i o n ，a n dr e d u c e st h ea u t h o r i t yo f t h ej u d g m e n to ft h e c o u r t h e n c et h e j u d g m e n t i sh a r dt ob ec a r d e do u t b a s e do nam a i n b o d yc l a s s i f i c a t i o n ，t h i s a r t i c l e ，w r i t t e n i nap e r i o do fc i v i l l i t i g a t i o nr e f o r m ，a t t e m p t s t om a k eam a c r oa n dt h e o r e t i c a l a n a l y s i s o fl i t i g a t i o n s u r p r i s e a n di t s l e g a l c o n t r o lf r o mac i v i l p e r s p e c t i v e ；i tc o n s e q u e n t l y t r i e st o s y s t e m a t i c a l l ye l u c i d a t e ，t h r o u g hac o m p a r a t i v es t u d yo f t h ef o r e i g nl i t i g a t i o ns y s t e m s ， t h ep r e v e n t i o na n dc o n t r o lo f l i t i g a t i o ns u r p r i s eb ym e a n so fe s t a b l i s h i n ga ne f f i c i e n t i n s t i t u t i o n ；a n df i n a l l y , i ta r g u e st oe f f e c t i v e l yc o n t r o ll i t i g a t i o ns u r p r i s e v i a t h e e s t a b l i s h m e n to fal e g a li n s t i t u t i o ns y s t e m ，a n dp r o v i d e ss o m ec o n c r e t ei m p r o v e m e n t a n d s y s t e mp a t t e r n s t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ： i n t r o d u c t i o n ：t h i sp a r tp r o v i d e sab r i e fa c c o u n to ft h es o c i a lb a c k g r o u n da n d c u r r e n t s t u d y o fl i t i g a t i o n s u r p r i s e ，a n d i n t r o d u c e st h et h e o r e t i c a la n d p r a c t i c a l s i g n i f i c a n c eo f t h ed i s c u s s i o n i tp r e s e n t st h et h e m eo ft h i sa r t i c l e ，i e d i s c u s s i n gt h e l i t i g a t i o ns u r p r i s ev i aam a i n - b o d yc l a s s i f i c a t i o n ，n a m e l y , s u r p r i s ef r o mt h el i t i g a t i o n a g e n t a n df r o mt h ec o u r t t h em a i n b o d y o f t h i sa r t i c l ec a r lb ed i v i d e di n t of i v ep a r t s ，j u s ta st h ef o l l o w i n g ： p a r ti ：b a s e do nt h em a i n b o d yc l a s s i f i c a t i o n ，w em a k e as y s t e m a t i ca n a l y s i so f t h ec o n c e p to f t h et w ok i n d so f l i t i g a t i o ns u r p r i s e ，i t sl e g a lc o m p o n e n t s ，a c t u a ld i s p l a y , i t sc a u s e ，a n di t si m p a c to nt h ew h o l el i t i g a t i o ni n s t i t u t i o n ，t h u sp r o v i d eac l e a rp i c t u r e o f l i t i g a t i o ns u r p r i s e ，m a k i n g ap r e p a r a t i o nf o rf u r t h e rd i s c u s s i o n p a r ti i ：w em a k eas y s t e m a t i ca n a l y s i so f t h ec a u s eo ft h et w ok i n d so f l i t i g a t i o n s u r p r i s e p a r t i l i ：t h i sp a r tm a k e sa na n a l y s i so fh o wt oe x e r tal e g a lc o n t r o lo v e rl i t i g a t i o n s u r p r i s ef r o mt h ep e r s p e c t i v eo fl e g a lp r i n c i p l e s v i e w i n gf r o mp r o c e d u r a li m p a r t i a l i t y , p r o c e d u r a le c o n o m y , a n dp r o c e d u r a ls t a b i l i t y , w ed i s c u s st h en e c e s s i t y , r a t i o n a l i t y , a n d f e a s i b i l i t yo f t h el e g a lc o n t r o lo v e rl i t i g a t i o ns u r p r i s e ，p o i n t i n go u ti t ss i g n i f i c a n c ei n i v g u i d i n g t h el e g a lp r a c t i c e p a r t i v ：b yac o m p l e t es u r v e yo ft h ea n g l o - a m e r i c a nl e g a ls y s t e ma n dt h e c o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e m ，w em a k ea c o m p a r a t i v es t u d y o ft h ec o n c r e t em e a s u r e sa n d s y s t e m st oc o n t r o ll i t i g a t i o ns u r p r i s ei nf o r e i g nl i t i g a t i o ni n s t i t u t i o n s ，h o p i n gt o f i n d o u ts o m ei n s t i t u t i o n a lf a c t o r st h a tc a l lb eo f r e f e r e n c ef o rc h i n a sl e g a lp r a c t i c e p a r t v ：r e g a r d i n gt h ec u r r e n tl e g a ls y s t e mi nc h i n a ，w et e n t a t i v e l yp r o p o s e da n e f f e c t i v ei n s t i t u t i o n a ll e g a lc o n t r o lo v e rl i t i g a t i o ns u r p r i s e ，d i s c u s s i n gc h i e f l yf r o mt h e p e r s p e c t i v eo f t h ee s t a b l i s h m e n to f l e g a ll i a b i l i t yo fc i v i ll i t i g a t i o n ，t h ep e r f e c t i o no f p r e t r i a lp r e p a r a t i o np r o c e d u r e ，t h ee x e r c i s eo f j u d g ei n t e r p r e t a t i o n , a n dt h ei m p r o v e m e n t o f j u d g m e n tp r o d u c t i o n i nt h i sc o n c l u s i o np a r t ，w em a k eab r i e fs u m m a r y , e x p r e s s i n go u rc o n c l u s i v e v i e w p o i n t p r o p o s i n g t o p e r f e c tl i t i g a t i o n i n s t i t u t i o ns oa st o e f f e c t i v e l y c o n t r o l l i t i g a t i o ns u r p r i s e k e yw o r d s ：l i t i g a t i o ns u r p r i s el e g a l c o n t r o l 引言 目前我国正在进行社会主义法治国家建设，随着经济发展的加快，社会结构 与经济体制日益变革，利益多元化的趋势愈加明显。由此产生的民事纠纷数量激 增，纠纷类型层出不穷。伴随而来，我国司法领域中的诸多弊端也日渐暴露，受 到来自各方面的关注，并引发法学理论界与实务界对相关问题的探讨。民事诉讼制 度基于在法律体系中的重要地位，理所当然成为讨论的核心内容之一。经过十几 年理论研究成果与司法实践经验的积累，诉讼公正和诉讼效益作为民事诉讼追求 的基本价值目标已为人们所共识，并为民事诉讼法学基本理论的建构起到了奠基 性作用。 进行民事诉讼制度建设和改革是一项精细、复杂的系统工程，对民事诉讼价 值体系的认识，应当从多角度去分析和理解，才能使其具体制度的设计更加科学、 合理、富有成效，其理论体系才能更加充实。在研究过程中，既要对整个民事诉 讼制度的转型即民事诉讼基本理念的演进进行全方位的关注；同时也要从不同的 视角对民事诉讼制度的某一切面进行细致的分析和论证，以便对整个诉讼制 度有一个更深入的理解。 笔者注意到由于诉讼公正、效益理念的深入，如诉讼模式、证据制度等已经 成为司法改革的热门话题，比较而言对于诉讼突袭的分析和研究相对薄弱，在国 内诸多民事诉讼著作与论述中，虽有涉及，但很少有从整体上系统性的阐述。笔 者认为就这一问题展开深入的探讨，对我国现行民事诉讼制度，特别是审判制度 改革具有十分积极的理论指导和实践借鉴意义。 本文以整个民事诉讼制度改革为背景，在以主体划分为标准划分为来自 当事人之突袭与来自法院之突袭的基础上，对诉讼突袭由点到面，再由面到 点作一相对系统的分析与论述，并就如何有效地对诉讼突袭进行法律控制提出一 些建设性的改进方案和制度构建，以期在制度层面上对防范与控制诉讼突袭有所 。本文论述诉讼突袭所发生的时空范围，是从一般意义上讲的普通民事诉讼审理程序，对于督促程序、简易 程序、特别程序等不在本文论述之列。 1 裨益。 诉讼突袭之表现 突袭，望文生义，即出人意料，无法预测的意思。而诉讼突袭简单的说，是 指发生在诉讼这一特定程序过程中的突袭性诉讼行为与结果。 ( 一) 来自当事人之诉讼突袭 1 、滥用诉权 滥用诉权，是指当事人出于故意或相当于故意的重大过失，缺乏合理的根据， 没有法律救济的需要，违反诉讼目的而行使法律所赋予的各项诉讼权利，纠缠法 院和相对方当事人，从而造成不必要的人力和财力浪费的行为。 从构成要件上讲， 滥用诉权： ( 1 ) 主观上出于故意，即主观上行为人有可归责的心理状态，且以滥用诉权 的方式将这一心理状态表现出来。“无理乱告状，恶人先告状”就是对其非常通俗 的比喻。 ( 2 ) 客观上实施了滥用诉权的行为。在实体法上，有积极的和消极的侵权行 为之分。但在诉讼中，滥用诉权往往表现为一种积极的作为方式，去损害受法律 保护的其他当事人的合法实体权益和程序利益。 ( 3 ) 滥用诉权造成了对他人权益的损害。实体法上，对侵权行为构成要件进 行认定的一个标准就是必须有损害事实的发生。在滥用诉权当中，损害是指由于 一方当事人滥用诉权，对方当事人基于诉讼的“突袭性”所产生的财产上和精神 上的损害。在我国，诉讼仍是一种成本十分高昂的纠纷解决方式，任何一个涉诉 当事人，为了证明事实，分清是非，就需要调查取证，聘请辩护律师，进行鉴定 等。而一般人往往无法承担如此大量的特别是无端的人力、物力、财力的支出。 另外，由于我国传统法律文化观念的惯性，涉诉往往产生对当事人一方负面的 社会评价。而那些无辜涉诉的当事人在精神上更要承受极大的压力，心理负担沉 。本文将在对诉讼突袭的表现与成因进行细致分析后，于法理分析部分提出其概念 。郭卫华：滥用诉权之责任，法学研究，1 9 9 8 年第6 期。 2 重，苦不堪言，而对具有良好的商业信誉和社会评价的企业尤其如此。 ( 4 ) 滥用诉权行为与损害结果之间存在因果关系。滥用诉权是行使诉讼权利 的一种形态，损害事实是一种客观存在的事实状态。只有这两者存在因果关系， 在客观上存在必然联系时，滥用诉权的法律责任才可以发生。结合我国审判实践， 滥用诉权从其外在表现形式上，主要有以下几类： 第一，滥用起诉权。即当事人没有合理的原因，对司法救济没有确实的需要， 权利不存在提起诉讼保护的必要，而提起诉讼，至使不该发生的诉讼发生。 第二，滥用上诉权。即当事人为了达到拖延诉讼、推迟判决执行及其它不正 当目的，对一审认定事实清楚，适用法律正确的判决，仍然提起上诉，引发二审 程序发生的行为。 第三。滥用反诉权。即当事人为了拖延诉讼或纯粹的技术性操作，干扰法官 的审理，以达到使审判复杂化的目的，在不具备反诉合理条件的情况下，无必要 行使反诉权的行为。在我国比较典型的是，一审当中不提起反诉，二审当中突然 提起反诉。 第四，滥用申诉权。即对已经生效的裁判，在经过一段时期后，当事人没有 时间、次数、审级与案件性质的限制，不断提出申诉，纠缠法官，以期达到使法 院改判或重新审理的目的。这一点在我国表现的尤为突出，往往使法院苦不堪言。 其它滥用诉权的表现还有：滥用申请撇诉权、滥用财产保全权、滥用先予执 行权、滥用申请回避权、滥用强制执行权。在司法实践中，滥用起诉权、上诉权、 反诉权所占比例最高，对整个诉讼制度运行的影响也最大。 2 、诉讼欺诈 “欺诈”原本是大陆法系民法上的概念，其涵义丰富。而在民事纠纷日益增 多，诉讼类型日趋复杂化、多样化的市场经济中，这种现象自然而然的扩展至诉 讼领域当中。民事诉讼中的“诉讼欺诈”是指诉讼参加人恶意串通，虚构民事法 律关系或法律事实，通过符合程序的诉讼形式，使法院作出突袭性的错误裁判， 。由此可以看出滥用诉权已经具各了民法上侵权行为的构成要件。应将其列入侵权责任之中。 从而达到损害他人利益或谋取非法利益目的的行为。 诉讼欺诈在构成要件上： ( 1 ) 诉讼欺诈的对象包括法院、宋直接参加诉讼的当事人。诉讼欺诈是为了 达到不法目的，使自己的欺诈行为在合法的诉讼形式下达到两个行为效果。第一， 要利用虚构的法律事实和法律关系，欺骗法院使其陷于错误的认识之中，导致错 误裁判的作出：第二，基于法院的错误裁判，最终达到诈害第三方利益的目的。 ( 2 ) 主观上双方当事人有恶意串通侵害第三方利益的故意。即有诈害他人利 益，谋取非法权益的故意。通谋常常发生在诉讼程序开始之前，也可以发生在诉 讼进行过程当中。 ( 3 ) 诉讼欺诈主体在诉讼中形式上处于对立的地位。诉讼欺诈主体包括原告、 被告、第三人、诉讼代表人、诉讼代理人、法定代表人等，。即直接参加诉讼的诉 讼参加人，其出于谋取不法利益的目的，在形式上虽处于对立的地位，但通谋诈 害第三方的利益。 ( 4 ) 客观上诉讼欺诈主体进行了恶意串通，虚构法律关系和法律事实的行为。 诉讼欺诈的目的是不法侵害第三方利益，其往往要实施一系列的行为。在诉讼程 序启动之前，表现为恶意串通，虚构法律事实和法律关系；在诉讼进行当中表现 为作伪证、作虚假陈述、作出不利于第三方利益的自认、撤诉、和解、放弃诉讼 请求等。 ( 5 ) 诉讼欺诈之客体是第三方的合法权益，即第三方所享有的受法律保护的 实体、程序利益或一方利害关系人因欺诈要承担败诉或负担超出不正常状态之损 失。在这里，第三方是未直接参加到诉讼中的案外人、被代理人、被代表人以及 有独立请求权的第三人、无独立请求权的第三人。 ( 6 ) 诉讼欺诈行为与第三方的损害事实存在因果关系。即欺诈行为造成了第 三方程序利益和实体利益的损失，其判断标准更准确的讲是看错误裁判是否做出。 也就是说，第三方的程序利益和实体利益之损失不一定已经确实发生，只要欺诈 。由于本文主旨的限制对于司法实践当中审判人员、鉴定人员、诉讼参加人员之间存在的诉讼欺诈现象不 在本文讨论之列。 。4 行为导致法院作出突袭性的错误裁n a p 可成立。 在我国审判实践中，诉讼欺诈主要有以下几种具体情形： 第一、原告、被告恶意串通欺诈第三人：其主要表现为，原、被告之间不存 在民事经济纠纷，而故意虚拟法律关系，造成诉讼态势，以达到侵害第三方合法 利益之目的；对于有独立请求权第三人参加的诉讼，由于三方诉讼态势的存在， 容易诱发三方之中的任意两方基于利益动机，而诈窖第三方；在无独立请求权第 三人参加的诉讼当中，原、被告通谋诈害第三人的机率与可能性则更大。 第二、在必要共同诉讼当中，共同诉讼一方当事人中的部分成员与另一方当 事人通谋诈害本方其他共同诉讼人的利益。 第三、在代表人诉讼中，当事人推举出的诉讼代表人与对方当事人串通诈害 其代表一方的多数人之利益。 第四、非实体权利享有者的当事人，即诉讼代表人、诉讼代理人、法定代表 人等与对方当事人通谋诈害生效判决确定的实体权利享有者。如企业的法定代表 人或非法人企业的负责人为了谋取个人利益，违背诚信义务，与对方当事人串通 诈害本方企业和非法人企业的利益，此种情形在国有企业涉诉案件当中尤为突出。 ( - - ) 来自法院之诉讼突袭 1 、裁判当中的突袭。 此种情形主要表现为，为了发现案件事实，法官在心证形成过程中发生的诉 讼突袭。 ( 1 ) 发现真实之突袭 由于对认定事实没有充分预测所造成的突袭。即因为当事人所认定、确信、 理解的应当由法官作为判决基础的事实与法官所确认、采信的事实不一致。造成 在审判过程中，由于心证不能公开，当事人无法预测到法官是以何作为认定事实， 并为判决的基础，难以在法官认定事实的基础上进行充分的攻击与防御。换句话 说，判断是否为突袭性裁判，关键在于是否使当事人可以预测到法官将以认定的 。此部分内容主要参考邱联恭：民事诉讼法之研讨( 一) 三民书局1 9 8 6 年版，第3 9 - 4 3 页。 5 某事实作为心证的根据进而加以判断，当事人应如何进行攻击与防御之手段，而 不在于法院是否就当事人已主张的一定事实为怎样的判断。从另一个视角看，也 就是作为当事人认定的范围，是以辩论主义由当事人所提出的事实作为法院判断 的基础，还是由法院所认定的不为当事人所预料的事实为基础进行判决。在这种 情况下，当事人往往失去了采取攻击与防御手段的机会。 当事人未能充分预测到认定事实的具体内容时，也将受到突袭性裁判。这主 要是因为在辩论终结前当事人未能预测到法院认定的据以裁判的具体事实，例如 在房屋纠纷中，原告主张建筑物为a ，而被告主张为b ，但法院却认定为c 。虽然 此时，争议的标的均为房屋，但其具体内容却相互不一致，从而使对判决的预测 性大大降低。 ( 2 ) 促进诉讼之突袭： 当事人未能适时预测到法院的判决内容及其判断过程，以致未能提出诉讼资 料和进行充分的陈述，造成在程序上财力、物力、时间的不必要支出和浪费，或 不该有的节省。因为，如果当事人能够适时预测到法院的判断，就可以充分提出 证据资料，进行陈述，促使法官不进行或停止进行不必要的诉讼活动，或使法院 为更加充实更加必要的审理活动。从而避免给当事人造成程序上的不利，且使其 有充分的攻击与防御机会。例如，上级法院将一审案件发回原审法院重审，虽然 可以弥补有关裁判上的错误，但已无法补救因原审法院的错误裁判已经造成的程 序上的浪费。所以。充实审判程序内容，使当事人参与到法官裁判的过程当中， 可以预测到法官之判断，并尽充分的攻防手段，促使法院为必要的诉讼行为，对 于诉讼尤为重要。 ( 3 ) 推理过程之突袭： 即无法准确预测法官之推理过程而形成的突袭。当事人在辩论终结前，如果 无法预测法院对有关事实的理解、判断及心证形成过程，将难以在判决作出之前 提出充分的诉讼资料，无法通过举证、质证来补充、完善法官在判断案件事实存 在与否的推理过程。在这种情况下，当事人没有被赋予提供诉讼资料的机会，而 推理过程当中的突袭就不可避免。这种突袭主要有三种形态：第一，关于心证度 6 实际已经达到的程度，即一定事实被认为是真实的程度判断或推理过程；第二， 关于证明度本身，即某一事实是否存在的心证，究竟应该达到何种程度的判断及 其过程：第三，关于事实存否的心证程度是否达到了证明度之判断及其过程。推 理过程的突袭不仅包括对事实存否之突袭性判决，还包括就某项证据应否予以调 查而为判断时所发生的突袭。 2 、裁判之后的突袭 ( i ) 再审之突袭 我国民事诉讼立法将再审程序称之为审判监督程序。即为了防止和纠正确定 裁判中的错误，对已经生效的裁判进行重新审理所适用的程序。再审程序的目的 在于通过对已生效裁判进行重新审理，使裁判最大限度的实现公开、公正、真实、 可信，保护当事人的合法权益。基于目前司法实践，我国的再审程序明显体现出 以下特点： 第一，再审程序提起主体多元化。目前我国可以提起再审程序的主体，主要是 享有审判监督权的各级人民法院院长、审判委员会、上级人民法院、最高人民法院 和享有法律监督权的上级人民检察院、最高人民检察院，以及符合再审申请条件的 当事人。 第二，再审对象的确定化。再审对象是已经发生法律效力的裁判书和调解书。 依照最高人民法院关于适用 若干问题的意见第 2 0 7 条规定：对于按照督促程序，公示催告程序，企业法人破产还债程序审理的案 件以及按照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。其中将 调解书列入再审范围为我国所独有。 第三，再审事由的不平衡化。现行民事诉讼法规定了当事人申请再审与检察机 关提起抗诉的法定事由。而对人民法院只规定了发现裁判确有错误的原则性规定。 第四，提起再审时限的不统一性。据我国现行民事诉讼法第1 8 2 条和意见 第2 0 4 条规定，当事人申请再审应当在判决、裁定、调解书发生法律效力后两年 内提出，且为不变期间。而对于人民法院和人民检察院发动再审的时间未作规定。 从世界范围讲，特别是西方，对于再审程序的启动均持十分谨慎的态度。因 1 。 为在法学理念中，既判力是极具权威性、确定性的概念。对一个案件作出生效判 决后，一般不允许当事人再行争议，也不允许法院随意撤消或者予以变更，再一 次启动诉讼程序，以此维护法律秩序的稳定性，判决的权威性和严肃性。他们对 于再审的理解是：“再审是当事人对已经确定的判决以诉讼程序上有重大瑕疵或作 为其判断的基础资料里有严重缺陷为理由，请求撤销该判决并且恢复已终了的诉 讼，进行重新审判的、非常的不服声明的方法。判决被确定后，如仅仅因为判断 不当或发现新的证据就承认当事人的不服声明，则诉讼是无止境的；但另一方面， 从作出正确、公正的裁判的理想来说，不管有什么样的瑕疵一律不准撤销已确定 的判决，也是不合理的。于是，法律规定在判决里有特别重大并且对当事人也有 严重瑕疵时，应准许再审。”。而在我国民事诉讼法中，对于再审却规定了多达三 种途径：人民法院提起再审、人民检察院提起再审、当事人申请再审，其中以前 二者为主。由此造成再审程序提起的职权主义色彩浓重，又基于我国超职权主义 诉讼模式影响，人民法院和人民检察院被赋予很大审判监督权利。这种民事诉讼 架构严重限制了当事人程序选择权和处：权的行使，司法实践中人民法院和人民 检察院往往不顾当事人的意愿，违背当事人意志，对已生效的判决、裁定提起再 审，阻碍了当事人以其它方式解决纠纷的途径，给当事人造成无法预料的突然袭 击，使之陷入本不愿意涉入的诉讼之中。 ( 2 ) 判决书说理之缺失 “加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质 证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性：通过裁判文书，不仅记录裁 判过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载 体，进行法制教育的生动教材。” 在我国，判决理由部分历来是作为判决的核心 内容，而且最高法院也有司法解释和诉讼文书样式予以公布。但在司法实践中整 个判决书的状况却不能令人满意，由于大的司法环境、判决指导思想以及法官业 务能力，甚或一些不合法的原因，法院判决书的制作只注重判决结果，不注重判 。 日 兼子一、竹下守夫：民事诉讼法，白绿铉译法律出版社1 9 9 5 年版，第2 4 9 页。 。人民法院五年改革纲要：中华人民共和国最高人民法院公报1 9 9 9 年第6 期。 。b 决理由的说明；法官的判决缺乏当事人的参与，判决书公式化，判决理由过于简 单，减化甚至缺乏法律论证和推理。具体表现在：缺乏对证据的推理论证；缺乏 对当事人在事实问题上的分析，对当事人与法院在事实认定和适用法律上的不同 看法，往往不予说明和解释。只重视判决结果，而忽视认证说理，造成判决书缺 乏合理的论证，不能以理服人，削弱了判决的说服力和公信力。 依据现代诉讼法理，对公正、理性判决最基本的要求就是要有合理的根据及 判决的理由。目前判决书所存在的问题，使当事人无法知悉自己败在哪里，无法 参与法官判决的形成过程，从而导致在诉讼过程中无法正确、及时提出充足的证 据，进行举证、质证：无法进行充分的翦击与防御：法官在认定证据上不说明理 由，也不将法律适用判断过程告知当事人，使其无法知悉法官心证如何形成以及 对证据采信及其证明力判断的根据，更无法预测诉讼未来进程。这使当事人总处 于不知所措的状态，常常给当事人造成突袭裁判的效果。 二、诉讼突袭之成因 ( 一) 来自当事人诉讼突袭之成因 之所以产生来自当事人的突袭，我们应当从当事人实旌行为的动机和使这种 行为得以存在的外在客观环境两方面入手加以分析。所谓动机，对于民事诉讼这 一特定领域来讲，就是当事人想通过诉讼程序，欲实现其目标或价值的内在冲动。 所谓客观环境，就是外在的制度环境为其达到欲实现的目的所采取手段的许可或 限制性因素。前者对当事人讲主要是利益驱动，后者主要是指现行的法律规范和 法律制度。 1 、利益驱动 “现代程序的公正与否，其首要考虑的应是对立面的设置”。无论是大陆法 系还是英美法系，民事诉讼总是意味着双方当事人之间的利益冲突与对抗。民事 诉讼具有私法的性质，其目的在于解决当事人之间的民事纠纷，而不在于发现案 。季卫东：程序比较论，比较法研究，1 9 9 3 年第l 期。 。9 件的客观真实。我国民事诉讼法，赋予当事人许多诉讼权利，以使他们具有解决 纠纷的能力。由于诉讼结果往往涉及到当事人的程序利益和实体利益。出于自我 保护的本能。当事人在行使权利时，首先考虑的是自己的切身利益如何实现以及 如何追求利益的最大化。为了尽量说服法官，以获得对自己有利的判决，当事人 不再选择通过和解或合法、适当地行使诉讼权力。相反，却把精力投入到寻找诉 讼制度本身的弱点和缺陷，以合法的形式使其目标得以实现。这就为非法或不正 当的使用诉讼权利提供了动机产生的环境。即当事人可能利用法律所赋予的一切 手段来维护其利益，其中也包括了使用一些如诉讼欺诈、滥用诉权等以不法目的 而使用合法的法律手段。例如，证据突袭。证据是案件事实能否查清的基石，证 据的重要性决定了证据的使用方式是当事人最为强有力的诉讼手段，为了使自己 的利益得到法律确认并使之最大化，当事人就有动机将对自己有利证据的“使用 效能”最大限度的得以发挥，以争取最好的判决结果。这就不可避免的产生了对 证据使用时问、方式的选择，而在这个选择过程中证据突袭很可能发生。 另外，诉讼参加人的利益境况很大程度上也影响着诉讼主体的诉讼行为。一 般说来，主体利益损失或潜在的利益损失越大，实现相应诉讼行为的意志就越显 坚定；主体通过诉讼可能获得的利益越大或可以避免的损失越多，实施相应诉讼 行为的意志就越强。相反，利益不大，或诉讼可能得到的利益较小，则往往促使 主体放弃诉讼或放弃实施某些诉讼行为。因此，当诉讼实际参加人不是实体利益 主体时，基于诉讼风险与诉讼利益如何平衡的考虑，诉讼欺诈就有可能发生。 2 、现行诉讼模式的影响 现代民事诉讼中当事人和法院的关系是最基本的关系之一，由于全球化和现 代民事诉讼理论发展的影响，当事人主义模式已成为多数国家选择的理性诉讼模 式。我国也正处于从职权主义模式向当事人主义模式转型的司法变革过程之中。 依当事人主义诉讼模式，辩论原则和处分原则是其理论的核心内容。辩论原则要 求：直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有 。柴发邦主编：体制改革与完善诉讼制度 中国人民公安大学出版社1 9 9 1 年版，第1 4 9 页 1 0 在当事