（专门史专业论文）中国古代罪刑关系发展略论.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明 的法律责任由本人承担。 论文作者签名：杰亟堑日期： 止! ：芏! 一 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件 和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位 论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩 印或其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：爱盟导师签名：益盟日 期： ! 墨! 幺l 山东大学硕士学位论文 中文摘要 对于中国古代罪刑关系问题的研究，可以说内容已相当丰富，有的学者认为 中国古代的罪刑关系是罪刑法定的，有的认为是罪刑非法定的，还有的认为两者 兼而有之。通过对这几种观点的分析比较和思考，本人得出的结论是中国古代的 罪刑关系在法律有明文规定时，要求司法官吏实行罪刑法定，在法律没有规定时， 则可以适用类推比附“议事以制”；但对皇帝而言，既可以实行罪刑法定，也可 以“议事以制”，还可以任意擅断。所以本人认为对于中国古代的罪刑关系这一问 题，最接近于历史实际、最能反映出中华法系和中华文明特点的是罪刑法定与罪 刑非法定“和合 的说法。 本文的内容由八部分组成，前六章按照历史发展的顺序对中国古代罪刑关系 的发展做了简单梳理：春秋时期，由于“议事以制”的罪刑关系已经不适应统治 者的需要，许多思想家提出了要实行罪刑法定的主张，法家的“罪刑法定捧主张 得到秦国统治者的认可，并应用于实践，从而导致了由“议事以制”到罪刑法定 的变革。汉初基本延用了秦的罪刑法定的罪刑关系，并形成了一种依法断罪的传 统，中国古代的罪刑关系得以基本确立。汉朝中期受儒家文化的影响，出现了春 秋决狱的司法现象，罪刑非法定占据了主导。晋代是罪刑关系理论的成熟期，晋 书刑法志对罪刑关系进行了比较透彻的分析。隋朝对罪刑法定有了明确的规 定和要求，同时也规定了在某些情况下可以法外断罪。唐律对罪刑法定和非法 定规定得更加具体，唐以后的五代、宋、元、明、清的法典，都沿用了唐律 的内容和形式。宋朝时皇权对司法的干涉明显加强，出现了以敕代律的现象，对 司法官吏罪刑法定的要求越来越严格，对罪刑非法定的限制也越来越多，明清时 这种现象发展得更加突出。本文的后二章简单论及中国古代这种独特的罪刑关系 中的固有矛盾及其解决方式，进而进一步指出这种罪刑关系之所以能够产生并长 期延续存在的思想基础。 关键词：古代、司法、罪刑关系 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h e r ea r el o to fr e s e a r c h e sd o n eo nt h er e l a t i o n s h i po fc r i m i n o l o g ya n dc r i m i n a ll a w o fa n c i e n tc h i n a s o m es c h o l a r sb e l i e v et h a tt h ep r i n c i p l eo ft h el e g a l l yp r e s c r i b e d p u n i s h m e n tf o rs p e c i f i e dc r i m ew a sp r a c t i c e di na n c i e n tc h i n a , s o m eb e l i e v en o ta n d s o m eb e l i e v eb o t hh a p p e n e d a t i e rc o m p a r i s o na n da n a l y s i so v e rt h e s es e v e r a ls c h o o l s o ft h o u g h t s i t sc o n c l u d e db yt h i s e s s a yt h a td u r i n gt h et i m ew h e nt h e r ei sl a w d e s c r i b e s t h ep r i n c i p l ew a sp r a c t i c e da n dw h e nt h e r ei sn or e g a r d i n gl a w , c o m p a r i s o n a n da n a l o g yw a sp r a c t i c e d a n dw h e na n yc a s ew a sf i l e dt ot h ee m p e r o r , a l lw a y so f j u d g ea r ep o s s i b l e ：t ol e g a l l yp r e s c r i b ep u n i s h m e n tf o rs p e c i f i e dc r i m e ，t oj u d g eo v e r d i s c u s s i o n ( 议事以s g ) o rt oj u d g eb yr a n d o md e c i s i o no ft h ee m p e r o r t h e r e f o r e , t h i s e s s a yb e l i e v e st h a tt h et h o u g h to fh a r m o n i o u sc o e x i s t e n c eo fl e g a l l yp r e s c r i b e d p u n i s h m e n ta n dn o n 1 e g a l l yp r e s c r i b e dp u n i s h m e n tb e s tr e p r e s e n t st h ec h a r a c t e r i s t i c so f c h i n e s el a ws y s t e ma n dc h i n e s ec i v i l i z a t i o n t h i se s s a yi sc o n s i s t e do f8c h a p t e r s f i r s t6o fw h i c ho nt h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t o ft h er e l a t i o n s h i po fc r i m i n o l o g ya n dc r i m i n a ll a wi na n c i e n tc h i n a i ns p r i n ga n d a u t u m np e r i o d ，t h ep r a c t i c eo fc o m p a r i s o na n da n a l o g yc a r l tm e e tt h er e q u i r e m e n to f r u l e r sa n dt h ep r i n c i p l eo ft h el e g a l l yp r e s c r i b e dp u n i s h m e n tf o rs p e c i f i e dc r i m ew a s p r o p o s e db ym a n ys c h o l a r sa n dw a sp u ti n t op r a c t i c ea st h er u l e ro fq i nd y n a s t y a c c e p t e dt h i sp r i n c i p l ed e v e l o p e db yp r e - q i nl e g a l i s ts c h 0 0 1 t h ep r i n c i p l eo fl e g a l l y p r e s c r i b e dp u n i s h m e n tf o rs p e c i f i e dc r i m ew a sc o n t i n u e di nt h eb e g i n n i n go fh a n d y n a s t ya n dt h er e l a t i o n s h i po fc r i m i n o l o g ya n dc r i m eo fa n c i e n tc h i n aw a ss e t t l e d i n t h em i d d l eo fh a nd y n a s t y , t h ec h u n q i uj u e y u ( l a wp r e s c r i p t i o no fs p e c i f i e dc r i m e a c c o r d i n gt oc h u n q i ua n do t h e rc o n f u c i u sw o r k s ) c o m e si n t ob e i n ga n dn o n l e g a l l y p r e s c r i b e dp u n i s h m e n tf o rs p e c i f i e dc r i m ed o m i n a t e d j i nd y n a s t yw i t n e s s e dt h e m a t u r eo ft h er e l a t i o n s h i po fc r i m i n o l o g ya n dc r i m e 弱t h ec r i m i n o l o g yc h a p t e ro fj i n b o o km a k e sat h o r o u g ha n a l y s i so v e rt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc r i m i n o l o g ya n d c r i m i n a ll a w i ns u id y n a s t yi tw a sc l e a r l yd e f i n e dt h ep r i n c i p l eo fl e g a l l yp r e s c r i b e d p u n i s h m e n tf o rs p e c i f i e dc r i m e m e a n w h i l ei nt h i sp e r i o do ft i m e s o m ec a s e sj u d g e d o u t s i d eo fi a ww a sa l s oa l l o w e d t h et a n gl a wi nt a n gd y n a s t ym a d ef u r t h e r d e f i n i t i o no nl e g a l l ya n dn o n 1 e g a l l yp r e s c r i b e dp u n i s h m e n tf o rs p e c i f i e dc r i m e l a w s o ft h ed y n a s t i e sa f t e rt a n g ，i n c l u d i n gs o n g ，y u a n ，m i n ga n dq i n gd y n a s t i e sa l lf o l l o w t h ec o n t e n ta n df o r m a t so f t a n gl a w i ns o n gd y n a s t y , e m p e r o rp o w e ri n t e r f e r e sm o r e i n t ot h ei u r i s d i c t i o na n de m p e r o ro r d e ri n s t e a do fl a wc o m e si n t ob e i n g t h e r ew e r e s t r i c t e rr e q u i r e m e n t so nt h ep r i n c i p l eo fl e g a l l yp r e s c r i b e dp u n i s h m e n tf o rs p e c i f i e d c r i m ea n dm o r el i m i t a t i o n so nn o n 1 e g a l l yp r e s c r i b e dp u n i s h m e n tf o rs p e c i f i e dc r i m e s u c hp h e n o m e n o nd e v e l o p si nm i n ga n dq i n gd y n a s t y i n h e r e n tc o n t r a d i c t i o n sa n d w a y st or e s o l v et h e ma r ed i s c u s s e di nt h el a s tt w oc h a p t e r so ft h i se s s a ya n dt h i se s s a y f i n a l l yr e v e a l st h ei d e o l o g i c a ib a s i sf o rt h ee x i s t e n c ea n dd e v e l o p m e n to ft h i s r e l a t i o n s h i po fc r i m i n o l o g ya n dc r i m i n a ll a w k e yw o r d s ：a n c i e n t j u r i s d i c t i o n r e l a t i o n s h i po fc r i m i n o l o g ya n dc r i m i n a ll a w 6 山东大学硕士学位论文 第1 章绪论 1 、现代刑法中的罪刑关系概述 在现代的刑法中大多数国家普遍实行的都是罪刑法定主义，即“法无明文规 定不为罪，法无明文规定不处罚 。它作为当代法治国家刑法的一项基本原则，是 资产阶级启蒙学者和资产阶级刑法学者在反对欧洲中世纪的罪刑擅断、严刑峻法、 阶级公开不平等，进行资产阶级民主革命的过程中提出来的。它以个人自由为价 值取向，强调个人权利神圣不可侵犯。由此形成了早期绝对罪刑法定主义的四项 具体要求，即：禁止类推，不得溯及既往，排斥习惯法，否定不确定刑。 随着资 产阶级革命的胜利，罪刑法定主义作为反封建斗争的思想成果，被用法律形式肯 定下来，从而确立了罪刑法定主义的法律地位，完成了由罪刑法定主义到罪刑法 定原则的转变，并成为近代法治原则在刑法中的具体表现。 然而，罪刑法定原则的内容并不是一成不变的，在社会的发展变迁中，特别 是进入2 0 世纪以后，人们的价值观发生了重大的变化，出现了法律的社会化运动， 产生了社会本位的法律观念，它注重强调社会秩序，通过社会协调一致的行动， 使社会利益最大化。由此，罪刑法定原则的内容也得到了修正，出现了相对罪刑 法定原则。相对的罪刑法定原则是一种较为灵活的原则，其基本内容是：在定罪 的根据上，允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释；在刑法的渊源上，允 许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得己而用之为前提；在刑 法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻的原则；在刑罚的种类上，允许采用相对的 不定期刑。 2 、关于中国古代罪刑关系的学术回顾 我国现行的1 9 9 7 年颁布的刑法典，明确规定了罪刑法定原则。但中国古代法 律中的罪刑关系如何，研究的著作和文章一直不断，却至今仍对这一问题的看法 存在着争论。有的说中国古代的罪刑关系就是罪刑法定的，有的则说中国古代的 + 罪刑关系是罪刑非法定，也有的说有罪刑法定思想，没有罪刑法定原则，或是有 罪刑法定，又有罪刑非法定等等各种不同的观点。 认为中国古代的罪刑关系是罪刑法定的著作有：陈顾远先生的从文化本位 ， 山东大学硕士学位论文 上论中国法制及其形成发展并予以重新评价( 载范忠信、尤陈俊等编校中国文 化与中国法系陈顾远法律史论集，中国政法大学出版社2 0 0 6 年版) ，陈先生 将中国法制之表现，放在中国传统文化的背景下研究考虑，认为中国法制随中国 文化的多样性也表现出多种形式，分析了在泛文主义的实施及准则上罪刑法定主 义的倾向和明轻明重问题。 蔡枢衡先生的中国刑法史( 中国法制出版社2 0 0 5 年版) ，著作的第八章刑 法的起源和发展中，依照朝代的更迭，总结了刑法在不同朝代和时期的特点及不 断完善的过程。蔡先生认为刑法在君主制时代是君臣斗争的产物，同时也是君民 斗争的武器，法律否定命令和先例，是个人私有制时代刑法的特点，罪刑法定主 义是近代民主和法治思想在刑法上的表现，与比附援引和罪刑擅断形成了原则和 例外的的对立。 栗劲先生的秦律通论( 山东人民出版社1 9 8 5 年版) ，著作中第三章第三节 专门论述了我国古代的“罪刑法定主义 。文中指出，我国从秦开始就基本上实行 材罪刑法定主义。在我国“罪刑法定主义”理论的提出这一问题上，栗先生认为 我国古代的“罪刑法定主义 是在春秋战国时期公开颁行成文法运动中产生的， 进而发展成为系统的理论，“铸刑鼎 就是在某种程度上对“罪刑擅断主义 的否 定。“罪刑法定主义代表的是新兴地主阶级的利益和需要，而“罪刑擅断 是奴 隶社会的习惯法，二者的冲突在所难免，但是，随着社会的进步，新兴地主阶级 的社会改革运动最终导致以地主阶级的“法制代替了奴隶主阶级的“礼治，“罪 刑法定主义 代替了“罪刑擅断主义 。法家的宣明法制思想的提出，是“罪刑 法定主义”的理论基础，提出了“罪刑法定主义 的原则，而后也被儒家思想所 接受。在具体的实践过程中，秦也严格执行“罪刑法定主义 原则，首先秦律中 没有从习惯法的说法和暗示；其次，也没有溯及以往的效力，第三，秦律中规定 的刑罚都是具体的，固定的，没有伸缩性和不定期刑。由此可以看出，秦的刑事 立法和司法实践，是符合后来资产阶级实行“罪刑法定主义 排斥习惯法、排斥 法律的溯及力、排斥不定期刑的原则的。 汉代继承了秦的“罪刑法定主义押，并 且有新的发展。汉代规定，在适用搿类推 时要报请皇帝批准，这实际上是限制 了“类推”的作用。文章的第三部分，栗先生论述了“罪刑法定主义”产生的基 栗劲先生的秦律通论( 山东人民出版社1 9 8 5 年版) ，第1 7 4 页 前引书。第1 8 0 页。 8 山东大学硕士学位论文 础是中央集权制。中外历史发展的客观规律证明，“罪刑擅断主义”是与地方分权 相联系的，而“罪刑法定主义”却是与中央集权相联的。在我国奴隶社会时期实 行的是分封制，天子、诸候、大夫、士各自在自己的领地里按照自己的意志行使 统治权，这种各自为政、地方分权的局面，自然会产生“罪刑擅断主义”。到封建 社会，中央集权进一步发展，确立了封建专治的政治制度，封建君主为了维护自 己的统治，把立法、司法、行政大权集中在自己手中。封建君主一方面需要各级 官僚机构帮助其行使统治权，一方面又对各级官吏能否按照他的意志实行权力存 有疑问，因此在司法上实行“罪刑法定主义一， 颁布成文法典，就显得尤为必要。 “罪刑法定”约束了各级官僚机构和司法官吏的行为，使他们不得违背君主的意 志，不得有“擅断 的权力，这其实是封建制度下司法权的高度集中。虽然中国 封建社会的罪刑关系是罪刑法定的，但与资产阶级的罪刑法定相比还有其不彻底 的一面，因为中国封建社会的封建君主是置身于“罪刑法定 之外的，他们凌驾 于法律之上，拥有司法上任意的“擅断 权。 王立民先生的唐律新探( 上海社会科学出版社1 9 9 3 年版) ，作者认为唐律 是唐统治阶级的统治工具，体现着以礼为本的思想，唐律也认为，礼和法都不可 忽视，唐律从维护唐地主阶级的整体利益和加强封建法制出发，十分强调依法断 狱。 钱大群先生的唐律研究( 法律出版社2 0 0 0 年版) ，钱先生认为唐律也贯彻 “罪刑法定”的原则，给人定罪制刑要引用法律、法令的正式条文，而且要完整 引用而不能断章取义。对于唐律中存在的自相矛盾的地方，比如皇帝断权制敕的 特别效力和司法官员在一定范围的擅断权力等，钱先生也做了深入分析。 宁汉林、魏克家合著的大陆法系刑法学说的形成与发展( 中国政法大学出 版社2 0 0 1 年版) ，作者认为，我国现存的刑法史料，在奴隶社会初期就有罪刑法 定主义的思想萌芽，具体在尚书舜典中有记载，进入封建社会以后，罪刑 法定主义，只对臣民具有约束力，对封建君主是没有作用的，因此作者认为，我 国奴隶社会和封建社会的罪刑法定主义虽然存在，但相对于资本主义社会是很不 成熟的。 ， 宋四辈先生的中国传统刑法理论与实践( 郑州大学出版社2 0 0 4 年版) ，宋 先生认为，在中国几千年刑法的发展史中，是存在罪刑法定的，而且不仅有罪刑 法定的思想还有罪刑法定的条文或者是罪刑法定主义的原则。 9 山东大学硕士学位论文 这一类的著作还有钱大群和夏锦文合著的唐律与中国现行刑法比较论( 江 西人民出版社1 9 9 1 年版) ，杨鹤皋先生的魏晋隋唐法律思想研究( 北京大学出 版社1 9 9 5 年版) 等。论文有：陈成雄、郑厚勇的中国古代罪刑法定主义思想及 其实践( 咸宁师专学报1 9 9 2 年第2 期) ，郭婕的罪刑法定史论( 河南大学 学报1 9 9 9 年第l 期) ，祝新荣的试论罪刑法定主义在中国古代刑法中的存在 ( 黑龙江省政法管理干部学院学报2 0 0 1 年第1 期) ，祖伟先生的中外历史上 罪刑法定主义思想比较( 沈阳师范学院学报2 0 0 1 年第2 期) ，武玉红的罪刑 法定思想沿革与发展( 华东理工大学学报2 0 0 2 年第1 期) ，张春光的我国古 代刑法与罪刑法定主义( 甘肃政法成人教育学院学报2 0 0 3 年第3 期) ，藏志成 的试论我国古代刑法中的罪刑法定思想( 河北公安警察职业学院学报2 0 0 3 年第4 期) ，刘华堂的中国古代刑法中的罪刑法定( 辽宁财专学报2 0 0 4 年第 4 期) ，魏怡芳的中国古代刑法中的罪刑法定思想( 理论观察2 0 0 6 年第l 期) ， 商丽杰、徐海珍的明清罪刑法定原则的萌芽( 和田师范专科学校学报2 0 0 6 年第4 期) 等。 认为中国古代的罪刑关系是罪刑非法定著作有：乔伟先生的唐律研究( 乔 伟文集卷三，山东大学出版社2 0 0 0 年版) ，乔先生认为，在我国古代的刑法实 践中，类推的方法被广泛应用，虽然晋代的刘颂提出了“罪刑法定的原则，但 由于封建的统治者为了镇压人民的反抗，不愿受法律的束缚，所以没有接受罪刑 法定的原则，而是更加广泛的采用类推的原则。 高绍先先生的中国刑法史精要( 法律出版社2 0 0 1 年版) ，高先生认为，不 能只因为中国的封建刑法中有关于罪刑法定的条文就认为中国封建刑法是罪刑法 定的，真正起到决定作用的总的原则是比附类推和擅断主义。 蔡道通先生的罪刑法定原则确立的观念基础( 法学1 9 9 7 年第4 期) ， 作者从罪刑法定原则确立的观念基础入手，认为判断罪刑法定不能简单的认为 是“罪与刑的法典化”国，“权力的保障与权力的限制及其现实化是罪刑法定的 本质内涵”圆，中国封建社会历史上不存在罪刑法定主义，是因为“正义、权利等 观念不曾在封建中国生根过，更没有成为法律发展中的根本性原则” 。 这一观点的著作还有张晋藩、林中、王志刚著的中国刑法史新论( 人民法 蔡道通：罪刑法定原则确立的观念基础，法学 1 9 9 7 年第4 期，第3 2 页。 蔡道通：前引二伟，第3 2 页 蔡道通：前引书，第3 2 页 1 0 山东大学硕士学位论文 院出版社1 9 9 2 年版) ，李可先生的 可计算的刑法经济学方法论视野中的刑 法效益( 吉林人民出版社2 0 0 4 年版) ，许发民先生的刑法的社会文化分析( 武 汉大学出版社2 0 0 4 年版) 等。论文有：陈兴良先生的罪刑法定的当代命运( 法 学研究1 9 9 6 年第2 期) ，王浩的我国古代刑法“比附类推”制度的发展与“罪 刑法定 原则在我国的最终确立( 国家检察官学院学报2 0 0 3 年第6 期) 等。 认为中国古代既有罪刑法定又有罪刑非法定的著作有：俞荣根先生的儒家 法思想通论( 广西人民出版社1 9 9 2 年版) ，于先生认为罪刑法定和非法定，并不 是相互对立的，“而是法定又非法定，非法定又法定，是法定与非法定的冲突、融 合、和谐与存有。一 徐岱先生的罪刑法定与中国古代刑法( 法制与社会发展2 0 0 0 年第1 期) 。 徐先生首先论述了中国古代有无罪刑法定原则问题，持肯定观点的学者认为，中 国古代自尚书开始，就有罪刑法定，并上升为古代社会的一项法律原则。这 种观点的代表蔡枢衡先生通过吕刑推知五帝前期奉行的是罪刑法定主义，夏 奉行的是比附援引，商周实行罪刑法定主义，春秋时期诸候分争，没有统一的刑 法，秦初统一，也没有形成完备的刑法，因此，多是采用比附援引。到晋代，刑 法上奉行罪刑法定主义，唐律也不违返罪刑法定的原则。台湾戴炎辉先生以“更 加积极的态度承认中国古代罪刑法定原则的存在，并提高使之等同于近代意义上 的罪刑法定主义”圆。持否定观的学者认为，在中国封建君主拥有不受法律限制的 罪刑擅断权力，尽管有的思想家提出了罪刑法定的主张，但由于君主绝对权力的 存在，这种主张不可能为封建君主接受从而成为立法原则。徐先生认为肯定说和 否定说都是不全面的，原因在于二者混淆了罪刑法定主义和罪刑法定原则的含义。 作者赞同的是折衷说，即认为“罪刑法定主义作为一种思想主张在中国古代一直 是伴随成文法的产生和发展而存在和发展 ，即言，中国古代刑法存有罪刑法定主 义，但罪刑法定作为一项刑法原则就制度层面而言，在古代法制中并未落实。这 是因为在封建社会任何一种有保障人身自由权利的思想主张或法律规范，都不可 能不受专制主义思想和制度的影响。 作者从罪刑法定主义和罪刑法定原则的概念 入手进行分析，从而认为“中国古代刑法只有罪刑法定主义存在的空间，而无罪 俞荣根： 罪刑法定与非法定的和合中华法系的一个特点 ，载倪正茂主编批判与重建：中国法律史 研究反驳，法律出版社2 0 0 2 年版。第1 1 7 页。 徐岱：罪刑法定与中国古代刑法，法制与社会发展2 0 0 0 年第l 期，第6 6 页 徐岱：罪刑法定与中国古代刑法，法制与社会发展2 0 0 0 年第l 期，第6 7 页。 l l 山东大学硕士学位论文 刑法定原则产生的土壤”。文章二三部份，作者详细论述了中国古代刑法中只存 在罪刑法定主义而不存在罪刑法定原则。作者认为主义和原则是法定发展史中的 两个阶段，中国古代显然有罪刑法定的思想，但是由于人治主义和皇权擅断等原 因，未能形成罪刑法定的制度。 。 持这种观点的著作还有张晋藩先生主编的清朝法制史( 中华书局1 9 9 8 年 版) ，徐岱先生的中国刑法近代化论纲( 人民法院出版社2 0 0 3 年版) ，张晋藩 先生的中国法律的传统与近代转型( 第二版) ( 法律出版社2 0 0 5 年版) 等；论 文有：杜钢建先生的无罪推定与罪刑法定中国古代人身权利保障原则的新 仁学思考( 天津社会科学1 9 9 7 年第1 期) ，怀效锋先生的明代刑法略论( 载 怀效锋著明清法制初探，法律出版社1 9 9 8 年版) ，俞荣根先生的罪刑法定与 非法定的和合中华法系的一个特点( 载倪正茂主编批判与重建：中国法律 史研究反驳，法律出版社2 0 0 2 年版) ，蔺小强的中国古代刑法中的“罪刑法定一 论( 政法论丛2 0 0 7 年第l 期) 等。 上述是笔者所能搜罗到的关于中国古代罪刑关系的文章和论著，可谓关于这 一问题的相关研究已经很丰富，但实际上它们很多并非专门针对中国古代的罪刑 关系而进行论述的，大部分仅仅是在论述其他的问题的过程中，顺便把中国古代 的罪刑关系问题作为一种认识简单的提及，而且论述也并不深入，或仅是针对某 一个朝代或是某一个时期( 大多是针对晋代刘颂的观点和唐朝的立法) ，一些虽然 是专门针对这一问题的文章，但大部分也篇幅较小论述深度有限，基本上是对他 人观点的一种转述，少有新意。笔者认为，其中论述的内容相对丰富的有栗劲先 生在秦律通论中对秦代罪刑法定的论述，徐岱先生的罪刑法定与中国古代 刑法一文对中国古代罪刑法定问题的论述。张晋藩先生在中国法律的传统与 近代转型( 第二版) 中对中国古代“援法断罪”的论述，以及俞荣根先生的罪 刑法定与非法定的和合中华法系的一个特点一文对中国古代罪刑关系的论 述。 3 、本文思路 对于中国古代的罪刑关系问题的研究，可以说内容已相当丰富，而由于笔者 涉足时间较短且水平有限，研读的史料和著作尚少，要对这一问题的研究做出全 新的里程碑式的论断是不现实的，也是不可能的。但笔者在阅读上述学者的论著 徐岱：前引书，第6 7 页 1 2 山东大学硕士学位论文 时，根据不断的比较和思考，还是有少许的个人的粗浅见解的。笔者认为俞荣根 先生的“罪刑法定与罪刑非法定和合”的说法更接近于中国古代的历史实际，也 更能反映出中华法系和中华文明的独特意蕴，而且古人这一“和合 的思路，对 我们今天建设和谐社会也有一定的借鉴意义，所以有进一步深入探讨的必要。然 而俞先生对此一问题的现有论述，虽然已经“举其大纲 ，观点也相当明确，但笔 者觉得还不够充分和翔实，个别的地方也有待进一步的修正。本文即是尝试着从 这一思路出发对俞先生的论述作一些续貂性的工作，希望能对中国古代的罪刑关 系这一问题的认识有些益处。 俞荣根先生在其代表性专著儒家法思想通论中认为晋书刑法志是 “罪刑法定主义与非法定主义相结合的理论成果，并进一步指出“至此( 晋代 引者注) ，中国封建刑法中罪刑关系的理论格局基本定型：法吏、中下级官员 守文据法在这个层次上，罪刑是法定主义的；大臣、高级官员以经传原情定 罪，议事以制在这个层次上，罪刑是非法定主义的；君主可以权道制物， 任意裁断在这个层次上，罪刑是擅断主义的。 在后来俞先生的一篇文章罪 刑法定与非法定的和合中华法系的一个特点中，再一次论证了这一观点， 对晋代关于罪刑关系的理论以及唐律的相关法律规定作了比较详细地论述，并进 一步指出“在中国古代的罪刑关系理论方面，不存在占主导地位的罪刑法定主义 或是非法定主义，而是法定主义与非法定主义共存、兼有，但两者并非自相矛盾， 或对立杂陈，而是有机地整合在一起，是个和谐体，故日和合一体。一 在分析 了唐律的规定后指出“细究唐代法制，大致还是官吏守文大臣释滞人主 权断的格局，并以一套更规范、更严密、更完善的制度实施之，形成了制度化的 罪刑法定与非法定的和合一体。 且认为“唐代以后，尽管比附援引、因敕、例破 律趋于严重，但官吏守文大臣释滞君主权断的格局并未改变。 回 笔者非常赞同俞先生认为中国古代罪刑关系是法定与非法定“和合一体的 观点，但对其把“官吏守文大臣释滞人主权断 视为古代罪刑关系的定 型格局的说法不敢苟同。笔者认为，这种格局仅是刘颂在总结前代司法经验基础 俞荣根：儒家法思想通论( 修订本) ，广西人民出版社1 9 9 2 年版，第9 6 页 前引书，第9 9 页。 俞荣根：罪刑法定与非法定的和合中华法系的一个特点，载倪正茂主编批判与重建：中国法律史 研究反驳，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 0 3 - 1 4 4 页。 俞荣根： 罪刑法定与非法定的和合中华法系的一个特点，载倪正茂主编 ( 修订本) ，广匹人民出版社1 9 9 2 年版，第9 0 页 所谓“类推比附”，“是指对法律上没有明文规定的犯罪行为，执法者可以比照最相类似的法律条文、案 和定例比附定罪的种制度。”引自王浩：我国古代刑法“比附类推”制度的发展及“罪刑法定”原则 在我国的最终确立，载国家检察官学院学报。2 0 0 3 年第6 期，第1 2 3 - 1 2 8 页 1 4 山东大学硕士学位论文 曼曼量曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼曼量曼量量曼量曼! 曼曼量蔓曼! ! 鼍量曼曼曼! ! ! 曼! 曼曼曼皇皇曼曼曼鼍量曼皇曼皇皇曼皇曼皇兽曼孽i i 曼曼曼曼璺量曼曼曼曼曼曼舅 4 、本文的创新之处 本文主要是以俞荣根先生的罪刑法定与非法定的和合中华法系的一个 特点一文为基础，在借鉴吸收他人研究成果的基础上，对中国古代罪刑关系的 研究在内容上作了补充，使其更加翔实丰富；在观点上，对俞先生的观点作了局 部的修正和完善，以求更加符合历史现实；在理论上，做了进一步深入地探讨， 对罪刑关系的认识更加深化。同前人的研究相比较而言，从本文的各部分看，其 创新之处主要有： 第一，在前人研究成采的基础上，对春秋战国时期个思想家关于罪刑法定的 思想作了比较详细的梳理，并指出这是当时社会发展的需要，也是后代实行罪刑 法定的思想渊源。 第二，根据睡虎地秦墓竹简和相关史料，对秦律中关于罪刑关系的内容作了 更加详细的论述。 第三，对春秋决狱的产生以及其在司法实践中的积极和消极作用作了比较系 统地分析，并指出了其在中国古代罪刑关系发展中的地位和作用。 第四，在俞先生先生文章的基础上，根据自己的立论，结合法学理论更加详 细、充实地分析论证了晋代关于罪刑关系的思想理论以及唐律的相关规定。 第五，在梳理各代罪刑关系发展史的基础上，指出了中国古代罪刑关系中存 在的固有矛盾，并分析论证了其采取的解决方式。同时指出了中国古代和合罪刑 关系产生的思想基础和中国古代的价值选择。 。从本文的整体看，其创新之处主要有： 第一，在时间上，本文从春秋战国一直到清末，对中国古代的罪刑关系发展 演变作了整体系统的梳理，改变了前人仅仅是局限一个朝代或是一个时期来认识 中国古代罪刑关系的做法。 第二，在内容上，吸收俞先生研究的特色和合理之处，从罪刑法定和罪刑非 法定两个角度来看中国古代罪刑关系的发展演变，更加符合古代的司法事实。 第三，在观点上，纠正了俞先生“官吏守文大臣释滞人主权断这 一分层次的罪刑关系框架，认为这一分层次的划分仅仅是晋代思想家总结前代司 法实践经验的基础上提出的一种理想状态，但在实际的司法实践中并非如此。而 是官吏和大臣既可以实行罪刑法定，也可以实行罪刑非法定，只是实行的条件和 程度因不同的朝代或历史时期而不同；只有皇帝可以不受法律的约束，根据自己 1 5 山东大学硕士学位论文 的喜好或需要随意选择，相同于俞先生观点的“人主权断一。 第四，在认识深度上，首次指出了罪刑法定和非法定在具体的司法实践中的 矛盾和冲突，并尝试性地分析论证了在中国古代特殊的文化背景下对这一矛盾冲 突所采取的解决方式。俞先生把罪刑关系的思想基础仅仅归结为儒家法思想，难 以解释汉代中期以前的罪刑关系现象，本文把产生中国古代罪刑关系的思想基础 进一步归结为古代的和合思想，进一步解决了这一问题，使罪刑关系和合论的观 点更加合理完善。 1 6 山东大学硕士学位论文 第一章中国古代罪刑关系的思想萌芽 罪刑非法定的思想受到挑战 据 ：左传记载：“昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。 这是说 在春秋以前并不像后代一样实行国家公开公布的成文法，并确定罪刑关系。而是 实行“议事以制 ，即“临事制刑，不豫设法也 ，孔颖达进一步解释说：“圣王 虽制刑法，举其大纲。但共犯一法，情有浅深，或轻而难原，或重而可恕。临其 时事，议其重轻，虽依准旧条，而断有出入。不豫设定法告以下民，令不测其浅 深，常畏威而惧罪也。法之所以不可豫定者，于小罪之间，或情有大恶，尽皆致 之极刑，则本非应重之罪，悉令从其轻比，又不足以创小人也；于大罪之间，或 情有可恕，尽加大辟，则枉害良善，轻致其罚，则脱漏重辜。以此之故，不得不 临时议之，准状加罪。 圆即对犯罪行为并不是预先设定罪刑关系确定的刑罚，而 是临时议罪定刑。这说明在春秋以前我国古代法律的罪刑关系是不确定的。然而 到春秋时期，由于生产力的进步和社会的发展，使原先以血缘关系为基础的宗法 关系受到破坏，诸侯、大夫随着经济实力的增长要求改变原有的政治秩序。在这 种情况下，原先的“议事以制 的罪刑关系造成了“诸侯不同德，国君异法，折 狱无伦，以意为限 的任意出入人罪的罪刑擅断局面。 原有的社会秩序和政治制度不能适应社会发展的需要，政治变革遂在酝酿之 中，而法律作为政治秩序的重要组成部分，法律的变革也蓄势待发。 宋国司城子罕在社会实践中认识到司法无政府、罪刑擅断所产生的有法等于 无法的恶果，坚决反对礼治条件下的罪刑擅断，认为“同罪异罚，非刑也 。 比予罕在反对罪刑擅断做出更明显反应的是郑国子产，子产以“铸刑书”力 主援法定罪。“铸刑书 是把什么是犯罪行为，应该受到什么刑罚，都公开铸在 鼎上，使人们在选择自己的行为时有所遵循。这种公开成文法的做法在某种程度 上否定了以前“议事以制的罪刑关系，强调要按照公布的法律定罪。正因如此， 左传昭公六年( 杜预注) 。 左传昭公六年( 孔颖达注) 。 孔丛子刑记。 左传襄公六年。 1 7 山东大学硕士学位论文 郑子产“铸刑书 时，晋大夫叔向致书子产。气愤地指责他背弃了“先王议事以 制，不为刑辟 的传统。叔向从两点来说明他的主张：一是“民知有辟，则不忌 于上，并有争心，以徵于书，而缴幸以成之，弗可为矣意即失去了“议事以制 权力，无法任意用刑，老百姓不再畏忌统治者，他们就无法维护自己的统治了； 二是“民知争端矣，将弃礼徵于书，锥刀之末，将尽争之 ? ，意即害怕民间发生 纠纷时，老百姓抛开了“礼”的规定，凭借公开颁行的刑书同统治阶级进行斗争。 子产为了维护统治秩序，根据社会变化的形势，认为应该确定罪刑关系，以改变 “议事以制”带来的社会混乱，并表示作为执政的责任是不能“发命之不衷，出 令之不信，刑之颇类，狱之放纷 ，意即要正确地制定刑，信守己经颁布的法， 用刑依法，不能背离法而擅自刑人。 子产公布成文法对三代以来罪刑关系的旧传统的挑战，既是对“议事以制 的否定，也是法制建设的大胆改革。法律上罪刑关系的变革是子产在郑国进行政 治、经济全面改革的组成部分，也保证整个改革顺利进行，维护了统治秩序。继 郑子产“铸刑书”的二十三年之后，反对罪刑关系变革的叔向所在的晋国也开始 “铸刑鼎 ，公开颁行范宣子制定的成文法，以确定罪刑关系。这一变革同子产“铸 刑书”一样，受到了孔子的激烈反对，并提出一系列的质问：“今弃是度也，而为 刑鼎，民在鼎矣，何以尊贵? 贵何业之守? 贵贱无序，何以为国? 杜预注云： “弃礼徵书，故不尊贵。一同叔向一样，他所要维护的是“议事以制”的罪刑关系 传统，反对罪刑关系确定的“法”。 事实上，适应社会的发展需要，颁布罪刑关系确定的成文法是改善统治秩序 的手段，也是历史的必然要求。公开颁行成文法，为在司法实践中实行罪刑法定 奠定了基础，也就是说，古代罪刑法定的思想主张是伴随着春秋战国时期公开颁 行成文法运动而产生的。 2 、罪刑法定的思想萌芽 随着社会的变革和罪刑关系确定的成文法的公布，根据社会的需要，春秋战 国时期，许多思想家都提出了罪刑法定的思想，倡导实行罪刑法定。 ( 1 ) 事断于法 左传昭公六年。 左传昭公六年 左传昭公六年。 左传昭公十六年。 左传昭公二十九年) 。 1 8 山东大学硕士学位论文 曼量量量葛i 基量曼曼量皇皇皇曼皇! ! ! ! 曼曼曼曼曼曼曼皇皇曼皇曼曼曼詈曼皇曼曼量置量曼量曼曼! ! ! 曼曼曼量曼曼曼曼曼曼寡詈量量曼曼! 曼皇曼曼曼曼皇鼍皇曼曼曼曼曼量量 邓析是与子产处以同一时代的比子产更明确倡导罪刑法定的人。邓析曾“不 受君命，而私造刑法 ，尽管被他指为如此地“不法先王，不是礼义” ，但结 果是“郑驷歆杀邓析，而用其竹刑 j 可见其“竹刑”是“较子产所铸为强，故 驷歆用之”，是更符合当时社会需要的可取之法。这很可能跟邓析比子产更明确 提出“民一于君，事断于法，此治国之道也 的罪刑法定主张有关。邓析认为： “明君之督大臣，缘身而责名，缘名而责形，缘形而责实，臣惧其重诛之至，于 是不敢行其私矣。 再加之“循名责实，君之事也。奉法宣令，臣之职也”o ，以 “循名责实 来要求“事断于法，尽管没有明确表述为“罪刑法定 ，但已很接 近于罪刑法定的提法。同时从这里也可以看出邓析的“事断于法 仅是“臣之职 也 ，是在“明君之督 下的“循名责实 ，这就决定了其罪刑法定的思想的局限 性，其仅仅是在君主之下对大臣、官吏的“法定力，而没有把君主包括在内。 ( 2 ) 罪不在禁，惟害无罪 以墨翟为首的墨家学派同样非常重视法的作用，并以“杀人者死，伤人者刑 作为“墨者之法 严格约束自己的行为。同时墨家还提出了同今天的表述更接近 的罪刑法定主张，即：“罪，犯禁也 ，“罪不在禁，惟害无罪” ，就是说不在法 律所禁止的范围之内，即便是对他人造成了伤害，也不能认为是犯罪。这一提法 同现代“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的表述几乎是完全一致的， 不管墨家的这一提法是否真正的在社会上实行过，能在两千多年前有这样的表述， 也是很难得的。 ( 3 ) 制断五刑，各当其名 法家学派是诸子百家中的另一重要学派，法家学派以崇尚“法治一著称，要 求维护君主的权威，他们也明确主张实行罪刑法定，把公布法律，用罪刑关系确 定的刑罚