（法学理论专业论文）民间法的司法适用问题研究.pdf

法法 律律 硕硕 士士 专专 业业 学学 位位 论论 文文 民间法的司法适用问题研究民间法的司法适用问题研究 folk law judicial application of research 作 者 姓 名： 汪 泳 指 导 教 师： 陈 锐 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 一个社会的法制秩序之中除了以成文法形式出现的国家法，还有在民众生活中 形成的民间法。民间法是在社会成员相互交往的过程之中形成起来的，在民间法之中蕴 含着社会成员对于正确的行为方式的基本观念与意识， 因此这种民间法是内化于他们行 为方式之中的行为规范。本文通过探讨民间法概念，梳理出了当前中国学术界两种民间 法概念界定，并在此基础上提出民间法是“活法”这一界定。然后对民间法进行了一个 总体界定，对其在社会整体中发挥的法理作用进行了解说，对其与现代法官司法理念之 间的矛盾进行了陈述。 本文具体探讨了在当下中国司法语境中民间法运用所存在的困境，具体表现在，民 间法运用的层次比较、法官一般不愿意直接援引民间、基层法院较之上级法院更多地运 用民间法、民间法运用有着很大的法官个人偶然性等几个方面，并且对造成这些困境的 原因进行了分析，指出民间法运用困难一方面是民间法自身在形式上的缺陷，另一方面 是司法环境下法官认知上、立法规定上、司法程序等多方面的困难。 最后， 本文通过对民间法实践之意义的揭示， 明确指出民间法对于我国司法实现 “案 结事了” ，推进和谐司法建设、提升判决效力，提高司法威信、改进社会治理，促进社 会公平这三方面的实践意义。全文以对推进我国民间法的司法运用建议为落脚点，明确 表明在当下推进民间法的司法运用有着积极而深远的意义。 关键字：民间法；司法适用；制度构建 1 abstract legal order of a society being in addition to the national law in the form of written statutes, as well as in peoples lives in the formation of the civil law. the civil law is formed among the members of society interact, contains members of society for the correct behavior of the basic concepts and awareness among civil law, this civil law internalized in their behavior the code of conduct. this paper to explore the concept of civil law, to tease out the current chinese academic definition of two folk law and civil law is based on the definition of the living law. then a general definition of civil law, and to its jurisprudence role to play in society as a whole to understand that their contradictions between modern judges judicial philosophy statement. this article specifically discusses the plight of the use of folk law in contemporary china in the judicial context, specific performance, the use of civil law of comparative level, judges are generally reluctant to be directly invoked the civil society, grassroots courts more use of civil law compared to a higher courtcivil use of the law has a great individual judges contingency aspects and analysis of the reasons for these difficulties, pointed out the difficulties civil law use one hand, the civil law itself in the form of defects, on the other hand is a judicial environmentunder judge cognitive legislative provisions on judicial procedures, and many other difficulties. finally, this paper reveals the meaning of the civil law practice clear that civil law for our judicial achieve case knot things, to promote harmonious judicial construction, enhance the effectiveness of the judgment to improve judicial prestige, improve social governance, and promote social fairnessaspects of practical significance. the text proposed to promoting chinas civil law judicial use the end result clearly shows that promote the judicial use of civil law has a positive and far-reaching significance in the moment. keywords: civil law； appicable to judicial ; system specification ; 1 目 录 引引 言言 . 1 1 一一 民间法的概述民间法的概述 . 2 2 （一）民间法的概念界定 . 2 （二）民间法存在的现实原因分析 . 4 二、当前民间法司法适用状况的总体考察二、当前民间法司法适用状况的总体考察 . 7 7 （一）民间法司法之整体维度的考察 . 7 （二）民间法司法的法理分析 . 8 （三）民间法司法适用的中西法律史考察 . 10 （四）现代国家的法官司法理念之考察 . 11 （五）民间法司法与法官司法理念之间的冲突 . 12 三、民间法司法适用的实践困境三、民间法司法适用的实践困境 . 1414 （一）当前民间法司法适用困境之现状 . 14 （二）民间法司法适用困境之原因分析 . 15 四民间法司法运用的实践意义四民间法司法运用的实践意义 . 1818 （一）有利于实现“案结事了” ，推进和谐司法建设 . 18 （二）有利于提升判决效力，提高司法威信 . 19 （三）有利于改进社会治理，促进社会公平 . 20 五、民间法进入司法领五、民间法进入司法领域的建议域的建议 . 2121 (一)法官应当提升运用民间法的能力 . 21 （二）在司法制度上进行创新 . 22 结结 语语 . 2727 参考文献参考文献 . 2828 民间法的司法适用问题研究 1 引 言 1840 年中国遭遇了 5000 年未有之大变局， 引进泰西之法遂成为中国整体近代 化计划中的重要一环，与此相应的，由国家主导的法制建设类型就是近代以降中国法制 建设的支配性形式。 这样一种法制建设类型根本上说就是以制定法的大量颁行为其主要 特征。应该说今天的中国，国家层面上的“法制”建构已经基本宣告结束，无论是在立 法、执法还是司法领域，都应当有一个对于国家主导的法制建设有一个反思。 当前现实的司法实践告诉我们，在有些情况下，依法审判的结果往往并没有得到当 事人和社会公众的普遍认同， “案结事不了”的现象仍然存在。据以审判的外在的加诸 于民众生活的国家法制常常处于“失灵”的情况，在处理纠纷中人们仍然习惯于采用已 内化于他们的生活经验的民间法。这里我们就应当关注这样一个问题，作为国家权力代 表的人民法院，在面对这一实际情况时，应当如何决断？一方面援用国家法律处理事实 纠纷是其法律上的义务，另一方面是必须要加以顾及的民众情绪、社会效果，人民法院 在这一情况下应当如何抉择？是以实用主义为导向保持法律克制， 还是以国家权力的身 份强行介入社会生活？司法应当或者能够介入社会生活吗？同时，我们需要考虑的是， 民间法与国家法之间是处于一种怎样的关系中，它们彼此是外在的还是存在着一个融 合、 转化的历史过程？人民法院应当对这样两种关系加以认知？作为国家权力化身的人 民法院， 其司法决策所奉行的 “司法哲学” 很大程度上反应的是国家权力观的运作模式， 这种国家权力观对待社会生活究竟是怎样一种态度？另一方面， 司法的运作模式与国家 的权力模式在当下语境的中国司法中，又有着怎样的关系？ 本文写作的展开就是依据这样一些“问题意识”加以展开，立足点乃是国家法与民 间法、国家权力与社会生活之间既分离又联结的复杂关系。 西南政法大学硕士学位论文 2 一 民间法的概述 （一）民间法的概念界定 民间法概念之界定有着一定的难度，学界多次也有多方面的争议。理论系统之分野 也决定了每个概念在思路、侧重点上的分野，现在首先来回顾下中国法学界对于“民间 法”概念的两种有代表性的学说。 1 . 梁治平对民间法的文化解释 梁治平先生的学术出发点主要是在对法律进行“文化解释”上，在他看来法律乃是 一个社会共同体之内在文化的一种表现形式，法律本身就是社会文化的一部分，其存在 形态、运作方式乃至表达形式都与一社会的文化形态有着不可分离的关系。从这一学术 思路出发，梁治平先生认为，民间法“具有极其多样的形态，它们可以是家族的，也可 以是民族的；可以形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相 沿成习；或者有明确的规则，或更多表现为富有弹性的规则；其实施可能由固定的一些 人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制”1。具体来说，民间法产生于民 众生活中，是形成之中就蕴含了一般的民众心理，其产生与运作依凭的也是民众日常生 活中的人际交往、利益博弈、关系调整的反复磨合过程，其天然就内化有一个社会的文 化品格， 因此它就不存在在社会生活中无法援用这一问题， 它本身就是社会的内在规则。 因此在梁治平先生看来，与以为文化所内化的民间法相对的国家法，无论在制订、 实行等诸多运作环节与社会处于一种张力中， 法律的文化解释坚持国家法本身亦只是对 于社会生活的一种文化描述，是社会内在文化规则的一种表现，如果其外在于共同体的 文化，他本身就失去了法律的性格。 2. 苏力的“本土资源说” 苏力在上世纪 90 年代出版的法治及其本土资源是中国法学“提升中国法学的 1梁治平： 清代习惯法：社会与国家 ，中国政法大学出版社 1996 年版，第 36 页。 民间法的司法适用问题研究 3 学术声誉的诸多努力之一” 2。苏力此书的写作总体遵循制度经济学的原理，从社会的 交易费用来界定法律，因此，在苏力看来根本上说，从计划经济向市场经济的法律转型 根本上来说就是一个“形成新的习惯和传统”的过程，因为从科斯所提出的交易费用角 度来说，外来引进的法律在并不能便利人们的行为，也就是说会在很大程度上不能有效 地减少交易费用，基于经济人的理性预设，人们总是会倾向于规避无法减少交易费用的 国家法。民间法因为是“活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行 为的一些观念；或从行为主义角度来说，是他们的行为中体现出来的模式”3，因此是 一种能够与生活贴合的社会规则，理性人自然会选择的一种纠纷解决模式。 苏力于此得出自然的结论，中国的法治建设必须借助于本土资源，国家法对于这种 本土资源的借助可以助其获得接受和认可，成为人们下意识的制度选择。当然，这一提 法也引致了不少的困惑。苏力自己也在后来的送法下乡中亲承这是一个“较为模糊” 概念，他提出这个概念并不是基于严格的学术主张。本土资源并不是一种复古主义的主 张，实际上随着经济改革的日益推进，中国已经不可能恢复昔日的全部做法。 3. 作为“活法”的民间法 从以上的论述中，我们不难看出民间法概念界定之所以如此纷繁复杂，一方面是指 研究视角和观点是多样的，另一方面是指纳入民间法研究视野的内容更是千姿百态。因 此对本文所称的民间法加以一个界定实属必须。 本文所称民间法，主要是在与国家法相对的意义上使用，相当于法社会学的“非正 式的法”或“活法”，相对于形式法制、对于社会生活难以发挥实际作用的国家法，民间 法是在社会生活中形成，体现了社会成员共同的观念意识与价值标准，内化于人们的行 为之中的“活法” 。笔者认为， “活法”之三重意义： （1） “活法”是在社会生活中“存活之法” 整个法律史乃是一部制度变迁史，法律之根基在于社会，因此随着各种社会力量的 形成的联合与分裂、利益关系的冲突与融合、生产方式的发展与变革，任何一部法律必 然会发生转变。古已有之的罗马法并不同于今日的民法，历史行进至此，法律的内容与 2 赵晓力语， 法治及其本土资源序言部分，苏力：中国政法大学出版社，2004 年 3 月修订版。 3 苏力： 法治及其本土资源 ，中国政法大学出版社，1996 年版，第 15 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 实质必然已经发生了剧变，存活下来的只是法律的一个形式外壳而已。 “活法”的第一 重意义就在于活法乃是经历了历史与社会的变迁之存活至今的社会规范， 在它之中保存 了历史的内容，是历史之法在当下的存留。 （2） “活法”是亿万生民“生活之法” 决定一个民族之为民族的，乃是一民族的“活法”究竟他们何以生活？究竟他 们异于他族之处何在？因此真正的民间法本身就是民族生活内容本身。古中国的“君为 臣纲、父为子纲、夫为妻纲”是不仅是民间法，它所规定的伦理生活规范本身就是构成 了中国人之区别于他族的根本所在，人们在其间通过对于文化传统“第二天性”式的共 享，建立起自身的本质规定性所在4 。 （3） “活法”是在社会生活中“活跃之法” 如霍姆斯法官所言，法律的生命在于经验而不在逻辑。5也就是说，如果法律只是 作为一个逻辑上井然有序的条文而存在，无法在生活生活中真实地、经验地发挥作用， 那么这种法律本身就是僵死的形式，只是满足形式逻辑专家观感的“死法” 。法律的生 命就在于实际的运用，人们可以据以主张权利、界定义务、课以责任，因为规范是必须 能够实际“规约” 、 “范导”人的行为的，如果法律只是停留在废纸堆之中，那么它根本 说来就不是一种法律。 （二）民间法存在的现实原因分析 马克思在论离婚法草案曾经这样论述过婚姻， “离婚无非是宣布某一婚姻是已 经死亡的婚姻，它的存在仅仅是一种假象和骗局”6。这就是说，一个法律当它不符合 其之为法律的概念之时，它就只是一种法律的实存而不是现实的（wirklichkeit）法律。 探究一个国家之法何以成为“死法“，民间法又是何以建立起其生命力，本身就是在对 民间法存在原因的分析。 4 在黑格尔看来，伦理生活决定了人之为人所在，生活于伦理生活之中是人的第一权利与义务，没有伦理生活，那就 没有个人之所在，成为国家成员（伦理理念现实化的环节）本身就规定了一个人的本质规定性，参见黑格尔： 法哲 学原理 ，商务印书馆，2004 年版。第 270 页。 5 美霍姆斯： 普通法 ，中国政法大学出版社 2002 年版。第 267 页。 6 马克思： 马克思恩格斯全集（第一卷） ，人民出版社 1995 年 6 月第二版。第 348 页。 民间法的司法适用问题研究 5 1.方法论说明 首先需要对此分析所采用的理论原则做一个说明。本文坚持这样一个原则，这个原 则可以援用马克思这一段话来加以表达： 法的关系不能从它们本身来理解也不能从所谓人类精神的一般发展来理解它 们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和 7。 民间法之所以存在的原因只能到社会中去寻找，只能在现实的人的经济关系、错综 复杂的社会事实中去寻找，这首先是民间法存在原因分析的首要准则。我们的分析应该 与马克思提出的立法原则是相同的，就是坚持“不是在创造法律，不是发明在法律，而 仅仅是在表述法律”8，在社会中去发现民间法之所以存在的现实根据。 2.民间法存在的具体原因 （1）民间法存在的背景：法律多元化的现实语境 现实的中国社会语境下，存在多元化的社会规则体系。多元化的规则体系是民间法 存在的现实背景。 作为国家意志而加以制订的国家成文法律，其本身也有多种渊源。一方面中国近现 代史在不同的历史时期对不同法域的法律移植，造成了我国法律体系在体系构建、概念 术语、具体制度等多方面都有着多元化的特征。比如清末和民国时期对于大陆法系尤其 是德国法制的移植就奠定了我国大陆法系法律体系的基本特征， 新中国建立后又以苏联 法制为基础重新建立了法律体系，进入改革开放后，普通法系在包括合同法、商法等多 个领域又对我国产生了较大影响。同时，国家法与地方政策之间也常常存在着冲突，各 个地方之间的地方性法规、政策之间也有着冲突存在。 这样一种法律多元的情况为民间法的存在创造了现实的背景。 整个社会法律体系的 多元化造成我国法律在某种程度上还未形成一个严密的统一的整体， 而这就为民间法发 挥作用建立起了一个范围。 （2）民间法存在的范围：国家权力未及之域 7 马克思： 序言、导言 ，人民出版社，1971 年版。第 553 页 8 马克思： 马克思恩格斯全集（第一卷） ，人民出版社，1995 年 6 月第二版。第 347 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 概括起来说，我国的现实情势就是，地域广大、人口众多、问题复杂。这种基本国 情使得我国在某种程度上还没有建立起一个能够覆盖社会每一范围的国家权力体系。 苏 力在“炕上收账”9这一现象中所发现的权力状况仍然是当前我国法律的基本情况：国 家权力这样的方式进行伸展， 它将作为现代制度构建产物的国家法 “送” 到熟人社会中， 这样国家法治就放弃了它现代法治的一些外在的形式要素（比如法袍、法槌等） ，而与 民间生活融合起来。这种国家权力未能深入的领域就是民间法发挥习惯、传统功能的地 方。 一方面是承载了“地方性知识”的每一个社会成员，复杂的社会情境影响着他们的 价值观念与信念，塑造了他们的行为方式与习惯模式，而国家法因为是西方社会情境下 的产物，在没有社会共识的情况下其能够发挥的作用非常有限。而这就是民间法能够借 以发挥其功能的领域。 （3）民间法存在的合理性：理性个人对于法律的规避 民间法在社会生活中被广泛接受来作为调整行为的规范， 这并不是 “法盲” 的表现。 我们应当这样来考虑问题，如果国家法提供的行为规范本身说来是更便利的解决方式， 人们会不加以选择适用吗？ 在利益考量上，我们都可以预设每一个人都是理性的主体，在预期收益相同的情况 下，他们不会选择那些可能会减损他们的利益的行为方式。放弃以国家法来调整他们之 间的行为，有着特定语境的考虑，在相互交织的利益格局下，人们肯定会选择对他利益 最有利的方式，而国家法可能与纠纷主体所面临的特定情况完全不相适应，比如“赌债 非债”这样的国家法律规范在现实生活中就很少被使用，就是因为它与普通人对于赌债 的认知程度、赌徒们所处的社会环境有很大的差距。另一方面，国家法是伴随着一整套 复杂的程序建构起来的，尤其是在诉讼领域，诉讼的成本过高、效率低、执行难，这种 情况下人们就很自然的会选择“潜规则”来处理问题。 9 苏力： 送法下乡中国基层司法制度研究 ，中国政法大学出版社，2000 年版。第 56 页。 民间法的司法适用问题研究 7 二、当前民间法司法适用状况的总体考察 上文已经对民间法进行了一个总论性的陈述， 现在我们应该对民间法司法进行一个 总结，弄清楚怎么样才能把民间法与司法联结起来，在我国现在这种连联结到底处于什 么样的状态。 （一）民间法司法之整体维度的考察 运用民间法进行司法， 我们除了在法官和法院在运用其进行案件审理和判决所出现 的困境、冲突进行考察之外，我们还需在一个整体司法的维度进行考察，这个维度是一 个国家整体的“司法哲学”的维度的考察，通过这个考察我们可以在更大范围内对民间 法之运用进行思考。这种整体考察主要包括以下几个方面： 1.民间法何为？在司法能动主义与司法保守主义之间 司法能动主义和保守主义之争提出了这样一个疑问， 司法是否应当积极介入到社会 事务？一般来说，歉抑性、保守性是司法德性的一个最重要组成部分。法官和法院在社 会纠纷的处理中应当保持足够的耐性， 不应当积极投入其中以免主观介入从而丧失了价 值中立。但是在社会整体改革陷入僵局的时候，司法却是一个理想的突破口，通过司法 建立起来的权威能够在利益僵化的情况下推进改革。 司法介入社会事务的时候应当积极考虑运用民间法， 一方面民间法本身也是整体社 会规范的一个重要组成部分，另一方面民间法与社会事务有着天然的相容性，运用民间 法来解决社会事务既可以有效解决纠纷、争议，同时又可以确保司法不应过分介入社会 事务而丧失中立性。 2.民间法为何？在实用主义者与法治原则主义者之间 实用主义的法学思想讲求唯有现实社会情况才是法律以及法学研究所应当注意的， 法律必须能够切实地解决人们在生活上的困惑，法律不应当过于关注宏大叙事、法治图 景这样一些抽象的东西，这些本身就是对于法治状况的浪漫主义描述而已。而法治原则 西南政法大学硕士学位论文 8 主义者坚守现代法治的正义底线，认为法治本身所应许的自由、平等、博爱是现代国家 已经达到或者必须达到的理想境界，法律应当贯彻一套权利的体系，这样的法治图景所 描绘的世界本身就是真理。 在这样一种二元分立的话语体系中，我们应该弄清楚民间法为何这个问题。民间法 是什么？应当知道，民间法并不是与现代法治格格不入的一个异质存在，它本身就是现 代法治所必须融合进其中的一个法律组成部分， 现代的法治体系缺少了民间法那么就会 有沦为抽象之物的危险， 它可能把自己置于一套形式架构中而丧失了治理民众生活的所 有内容。同时，民间法也不是一种纯粹的实用主义立场，正如我们之前所说，民间法是 “活法” ，它是一套有其自身价值的意义体系，人们将对于生活的理解、对于世界的认 知融入其中，它本身就是生活之法，是现实人类存在与历史相联系的一条纽带。因此， 民间法之为何的问题就不能简单的付诸于实用主义或是抽象的法治主义。 （二）民间法司法的法理分析 任何法律要进入社会生活中发挥实际作用，都依赖于司法。如果一部法律不具有司 法性，那么这部法律很大程度上只有一个象征意义，不能进入司法过程中的法律，它就 没有定纷止争的功效， 功效乃是法律的生命， 失去功效法律就会随着时间而进入故纸堆。 概而言之，在法理的维度，民间法有这样以下三个方面的功效： 1.促进政治国家与市民社会之二元互动 黑格尔在其法哲学原理一书中，将伦理划分为家庭、市民社会、国家三个环节。 对于黑格尔来说， 家庭是一个直接的自然性统一体， 随着子女离开家庭， 家庭陷入分解， 于是进入了以原子化的个体为其特征的市民社会领域。按照黑格尔理念的逻辑发展过 程，作为正题的家庭与作为反题的市民社会之二元对立将在国家中获得同一，国家作为 无限的整体是家庭和市民社会的真理，是作为有限性领域的家庭和市民社会的内在目 的， 在国家中个体找到了如同家庭般的家园之感同时又获得了在市民社会领域内的个体 自由。关于市民社会与国家关系还有一种解说，这种解说就是被黑格尔称之为还存在于 “抽象法”领域的自然权利说。其代表人物是霍布斯和洛克，这种理论认为在国家与社 会的关系上，代表个体自由的市民社会要高于代表整体的国家，其理论逻辑起点就是认 民间法的司法适用问题研究 9 为国家是由处于市民社会领域内的个人通过社会契约而建立起来的， 国家只是对于市民 社会的个人追逐私人利益权利进行保障的“看门人”而已。 民间法是沟通市民社会与国家之间的一个桥梁。一方面民间法诞生于市民社会领 域，是人们在日常生活的交往中所形成的社会规范，另一方面，国家通过承认其效力将 其引入国家法之中，使得其能够具有普遍性的效力，民间法因此又有了国家的品格。通 过民间法，我们把国家与市民社会沟通起来，认识到国家与市民社会并不是两个绝对孤 立起来的环节，每个人都生活在它们相互联结、相互作用的关系中。 2.促进法律阶层与民众生活之间的互动 现代国家的立法是由一个职业化专家群体来组织、进行，这是由现代法律高度技术 化、专业化的特点所决定的，法律人群体的形成本身就是法治的本质要求之一。但是法 律人共同体本身是一个较为封闭的群体， 他们很容易固执于法律的抽象规定而与现实的 民众生活相脱节，而且法律人群体自身也是一个利益的共同体，法律在很多法律人共同 体成员看来乃是一个利益的获取工具，这样非常容易导致这个阶层的腐化与堕落，由法 律人来操控的法律很可能对民众生活来说是一种灾祸。 通过运用民间法，民众生活的现实内容能够展示在法律之中，法律阶层也必须通过 民间法关注到民众生活的实际情况，将抽象的形式法治与鲜活的民众生活结合起来。同 时，通过民众生活因为获得国家法制的认可，普通人实际就参与到了国家的法治进程之 中。 3. 促进合理主义与现实主义之互动 如果说合理主义坚持法治建设进程必须符合一般性通则， 那么现实主义则坚持任何 一个社会其法治发展都必须切合自身的实际情况， 一般性通则之存在只能作一个参考的 坐标性作用。对于人类法治史两者有不同的理解，合理主义坚持线性发展观，认为所有 的人类法治终点都落在保障人民权利上，而现实主义则反驳这种线性发展观，认为每一 个社会都有其自身特殊情况，法治建设是一种地方性经验，每个社会因为彼此殊异，所 以不可能经历相同的历史过程，合理主义这种历史主义观点已经陈旧、落伍。 民间法之运用在合理主义与现实主义之间开启了互动的平台。 民间法是现实主义所 西南政法大学硕士学位论文 10 认同的地方性知识，它使得国家法治建设中起主导的合理主义观点认识到，一种法律虽 然可能合乎“权利”之理，但是因为它的外来性，很可能与我国社会所积累起来的历史 经验并不符合，这种情况下，主导话语应该考虑特殊的社会经验，它们之间必须想成一 种良好的互动。 （三）民间法司法适用的中西法律史考察 1.民间法适用的西方历史法律史考察 作为西方法律法系成文法典的代表， 法国民法典虽然是革新性的法典，但是法 国法律还是被认为较之后来采用完全继受罗马法的德国民法典保留了更多的日耳曼 习惯法元素，不仅在立法上，而且在司法实践中，习惯的作用仍十分重要，法官在审理 案件的时候也会或者根据当事人主张或者自行决定运用习惯法，并且在法国民法典 颁布之前的法国王室进行的巴黎习惯法编集对 法国民法典 的诞生也产生了促进作用。 因此，很多学者认为法国民法典虽然是革新性的但更是历史性的。在德国，虽然潘 德克顿法学抽象的逻辑特点使得 德国民法典 习惯法因素不如法国那么明显， 但是 德 国民法典在法律渊源体系方面采取了多元的模式，交易习惯等许多方面都保留在了法 典之中。 。 在普通法系始祖英国， 1066 年诺曼征服之后， 王室组建的巡回法院以地方习惯法为 基础建立了普通法法律体系， 因此英国法的发展史本身就是与国家法对民间法的吸收为 其主要内容的。在北美殖民地时代，因为英格兰和美国的具体情况有很大的差别，所以 很多时候法官直接就引用了北美当地的习惯法。而在现代美国法律体系中，由法学家卢 埃林组织编撰的被许多州广泛采用的统一商法典在很多地方也规定了民商事习惯的 在司法实践中的作用，总的来说在普通法系习惯法一直在法律渊源中占据重要地位。 2、民间法司法适用的中国法律史考察 传统中国社会中尽管是一个成文法国家，但是民间法也占据着重要地位。一方面中 国社会有所谓的“礼法之争” ，在整个社会中作为伦理规范的“礼”是为人处世的核心 所在，而国家颁布的制定法与礼法之间的关系始终贯穿着整个中国法制史。 民间法的司法适用问题研究 11 辛亥革命成功之后，中华民国政府开始了中国民法典的编纂工作，历经几次编撰， 终于建立起了国民党六法全书体系。民国民法典很大程度上移植了德国民法典 的立法称过，也体现了习惯法的价值。民国民法典如今仍然在台湾地区实行，其“民法 典”第 1、2 条规定:“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理” ； “民事所适 用之习惯，以不违背公共秩序或者善风俗为限” 。另外，法典的第 68 条、161 条、776 条都规定了习惯的适用。 现在我国立法中也有一些关于习惯法的规定， 但是总体说来并不是非常的具体和细 致，习惯法在我国法律渊源中地位较之其它国家要低的多。下面列举若干我国法律中关 于民间法的具体规定，宪法第 4 条第 4 款规定， “各民族都有使用和发展自己的语言文 字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由” 。2004 年 4 月 1 日生效的最高人 民法院 关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释( 二 )第 10 条对当事人请 求返还彩礼按照习俗给付的情形做了规定。物权法第 85 条规定， “法律、法规对处理相 邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯” 。物权法 第 11 6 条第 2 款规定， “法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约 定不明确的，按照交易习惯取得” 。合同法第 61 条，第 92 条，第 95 条，第 293 条,民法 通则第 142 条规定第 3 款规定。根据苏力教授的的研究表明，在我国现有的 2500 件制 定法中，有 24 件文件(31 条)提及“风俗习惯” ，还有 73 件文件(91 条) 提及了“习惯” ， 又有 39 件文件(46 条)提及“惯例”一词。 （四）现代国家的法官司法理念之考察 伴随着近代西方主权国家诞生以及与之相应的人民主权理论的兴起，在司法领域 内，也相应出现了不同于封建时代的司法理念，这些现代法官司法理念构成了现代司法 制度的支柱，现在我们可以总结一些现代国家法官司法与民间法相关的一些司法理念， 这将有助于我们对于民间法与国家司法运用的探讨。 1、法官有义务代表国家权力进行审判 拿破仑民法典作为宣告现代世界之到来的里程碑文献，在其第 4 条就有明确规 定,“法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者,以拒绝审判罪追诉之” 。现 西南政法大学硕士学位论文 12 代国家法官，其所代表的是普遍的现代国家司法权力，他自身并不是作为特殊的个人形 象而出现在公众视线中的，他本身并没有权力拒绝审判的权利。不同于封建领主时代， 现代国家权力是整体社会终极的、唯一的权力之源。 2、法官适用法源严格限制在国家制定法范围内 尽管无论在以法官为主导的普通法系还是在以学理为主导的大陆法系， 法官所能援 用以司法适用的法律渊源都严格限制在国家制定法领域。一般认为，普通法系以法官为 主导，法官通过区分技术创立先例推进社会改革的权限很大，但是普通法系经过二十世 纪制定法的迅速增加，法官造法的空间越来越小，而且制定法通过极为严密的规定对于 法官造法进行了非常严格的限制。 法官只能适用由人民民主选举产生的议会所制定的法 律，这是三权分立原则的必然逻辑结果。 3、法官司法的技术性 现代国家的法律是一套普遍性的由法律职业群体运用技术进行操作的形式系统， 也 就是说理论上社会关系的所有范围都可以在法律体系中找到其对应调整的法律。 因为其 普遍性，所以其内容大多是较为抽象的法律规则，因为其技术性，未曾接受过专门训练 的普通人并没有办法对其进行运用， 只能在职业家群体的辅助之下才能实际参与到国家 法律的运作中。 （五）民间法司法与法官司法理念之间的冲突 通过总结上述法官司法理念， 我们可以总结出法官在运用民间法进行司法适用中所 实际遇到的几个问题： 1、普遍性的国家制定法与民间法效力的冲突 法官由国家权力委任，法官在任时的薪俸、法官手中的权力都是由国家提供的，理 论上只能服从于国家制定法而不是地域化的、特殊性的民间法的效力。对于这一冲突， 有这样几种解释： 民间法的司法适用问题研究 13 （1）实证主义的否定说 法律实证主义的学术出发点是法律是国家所颁布的行为规则， 国家是法律的唯一真 实来源，因此他们否认民间法的法律地位。对于民间法在司法过程中的实际适用，他们 认为，一方面是国家以立法形式明确规定了民间法的法律地位，因此民间法本身就是国 家法律体系的一个环节；其次，民间法是被国家默认为国家法律体系的组成部分的，这 一默认是国家基于司法行为做出的。 实证主义的这种观点强调了法律的国家属性， 但是对于民间法作为法律渊源的地位 解释明显不足。因为如果民间法是国家通过法院的司法行为默认为国家法的一部分，那 么这样的法律本身就是溯及既往的，溯及既往的法律在现代法律原则中是不可容忍的。 （2）民间法的优位说 奥地利法学家埃利希在 19 世纪末期，为了反对当时形式主义的立法和司法官所带 来的法律僵化问题， 在自由法运动中提出法官应该到社会生活中去寻找法律也就是所谓 的“活法” （living law）,并以此为根据进行判决。 埃利希的学说指出了，任何一个社会都无法仅靠国家制定法进行治理，重视民间法 在现代国家司法中的重要作用。但是这一观点很大程度上模糊了“法律”的定义，把人 们日常生活中很多不属于法律范畴的规范都归于法律之下， 把国家法与民间法之间的区 别抹杀了。 （3）民间法的次位说 本文主张民间法是一种法律渊源，但是属于较为次要的法律渊源。在具体的法律适 用中， 应当坚持国家立法规定高于民间法， 在有国家立法规定的时候遵循国家立法规定， 没有的时候可以用民间法进行补充。同时要根据不同的法律进行区分，比如在实行严格 的罪刑法定原则的刑法领域，不应当有民间法的补充领域，而在民商事领域，法律既承 认民商事习惯的效力，就可以援用交易习惯等民间法进行补充。 2.现代司法的技术性与民间法松散性的冲突 现代法治是技术性规范支撑起来的，程序上的技术性是现代法治的基本特点。如果 一部法律缺乏基本的操作技术，那么这部法律本身就很有可能就是恣意。但是与现代司 西南政法大学硕士学位论文 14 法的这种技术性性格相比，民间法并不是一种有严格技术规范的社会规范，它的自生自 发性使得民间法是一种内化于人们意识中的规范，它的适用并不是需要依靠技术，而是 人们的共识。 通过上述归纳，我们可以看出对于法官来说，在实践中适用民间法是一种需要慎重 的选择。 三、民间法司法适用的实践困境 （一）当前民间法司法适用困境之现状 1.民间法运用的层次比较低 首先是在民间法运用的诉讼阶段来讲，法官倾向于在调解中选择运用民间法，出现 这种情况的原因主要在于正式的司法审判按照法治原则是必须适用正式的国家制定法， 民间法因为其立法上比较模糊的定位，法官一般不会轻易适用。判决和执行阶段中，法 官必须严格按照国家法来予以适用，这些都是现代法律的核心技术性领域，法官在这些 领域并没有多大的自由裁量的空间，因此诉讼纠纷一般只能在调解阶段才能运用民间 法。 其次是在民间法适用的法院级别上，主要集中在偏远地区法院、基层法院。一般说 来，在国家权力更为薄弱的以熟人社会作为基本社会形态的偏远地区和民族地区，由于 存在大量的民间习惯法、地方习俗，法院在审判案件的时候会更多地考虑使用民间法。 2.法官一般不愿意直接援引民间法 尽管在我国物权法 、 合同法等民商事法律中有一些关于适用民商事习惯的规 定 10，但是这仍然属于我国法律中的例外。这样的大法制背景下，法官一般都不愿意在 判决中援引民间法。在当前的司法环境下，法官所做出的判决都必须要考虑相应的社会 后果，如果过多的在判决中援引会引起不够专业的批评，在判决书上法官希望能够尽量 10 广东省高级人民法院民一庭： “民俗习惯在我国审判中运用的调查报告” ， 法律适用 ，2008 年第 5 期，第 17 页。 民间法的司法适用问题研究 15 援引国家成文法的明确规定，使得自己的判决不致被推翻。当然很多纠纷其最终解决依 据都需要追溯到民商事习惯上来，即使这样法官在援引的时候也必须讲究策略，必须尽 量把这些民商事习惯与国家成文法联系起来， 以表明自己所做出的判决是有其成文法依 据的。 3.基层法院较之上级法院更多地运用民间法 基层法院会比上级法院更多的运用民间法，这其中有法官专业化程度的原因，更为 根本的是基层法院与上级法院不同的司法定位所决定的，基层法院的定位在于解决纠 纷，而上级法院的定位更多的在于为社会确立普遍规则。 首先，基层法院其目标定位主要是希望能够把纠纷迅速处理掉，也就是“把事情摆 平” 。其次，基层法院也面临比上级法院更大的防止诸如当事人不服上访这样的政策压 力，更多地用当地人的习惯规则来处理问题，可以将纠纷尽快地处理掉，对法官来说也 担负更少的政治风险。 最后， 基层法院法官相比上级法院法官拥有更多的 “地方性知识” ， 对于具体的地方情况有着更多的理解，他们也比上级法院法官有更多的民间法“资源” 来处理案件。 4.民间法运用有着很大的法官个人偶然性 是否运用民间法在法官来说是一件有很大偶然性的事情。 因为这不是一个法律的技 术性操作的问题，是否运用全系法官凭借其对于案件情况、当事人背景以及法官自身经 验来决定。比如，案件比较复杂、影响比较重大的情况，法官一般就不太会运用民间法。 总体上来说，民间法的运用在我国还缺乏非常明确、具体的指导规范，对法官民间法运 用的时机、范围等方面都方面都没有具体的规定与限制。 （二）民间法司法适用困境之原因分析 1. 民间法自身局限性的制约 （1）民间法之局域限制 民间法不同于国家法之形式普遍性，它是一个完全地域性或者行业性的规范，是一 西南政法大学硕士学位论文 16 定地域、行业范围内人们在长期共同交往中发展起来的社会规范。进入另一个地区或者 另一个行业类别，就等同于进入了另一个社会规范领域。 （2）民间法之零散 民间法产生于社会生活中，一般来说并没有专业人员对其进行搜集、整理，它基本 上存在于人们的思想观念中，是一种内化的规则。这就造成了民间法是一种零散的、缺 乏实在规范形式的社会