（刑法学专业论文）论刑法中的人身危险性(1).pdf

山东入学硕i ? 学位论文 内容摘要 人身危险性是随着刑事近代学派登上历史舞台的，随着刑事理论和司法实践的相 互推进，该理论的内涵也r 益丰富，对现实的指导功用也同益为世人所认可。但是， 与西方法治发达国家相比，我国对人身危险性的研究起步晚、基础弱，因此本文以人 身危险性为研究课题，以期对该理论的完善和发展略尽绵薄之力。 本文除引言和结语之外大约有3 4 ，0 0 0 字，分为四个部分，主要内容如下：， 第一部分，人身危险性理论的界定。该部分主要介绍了人身危险性理论的历史溯 源，从古典学派到近代学派的发展轨迹见证人身危险性最终登上刑事法治的历史舞 台。之后，确定了人身危险性的内涵，在对各学者关于人身危险性概念的评述的基础 上提出了笔者自己关于人身危险性范畴的见解并从各个角度对人身危险性的特征进 行分析。最后，将与人身危险性相关的概念：社会危害性，主观恶性进行对比评述， 从各自性质、特征、适用范围等角度进行分辨，从而发现其中的共性和区别。 第二部分，论述人身危险性的刑法功能。定罪方面，博采各家学者观点之长，明 确人身危险性应该具有定罪功能，但基于刑法的谦抑性，其定罪功能应仅限于出罪功 能。量刑方面，虽然学界普遍认为人身危险性确实具有量刑功能，但基于对人权保护 的考量，其量刑功能也应该是有所限制的，即人身危险性只有在法律明文规定的情况 下才可作为从重处罚的依据；而将其作为从轻处罚依据时，法官可以以自由裁量权作 出决定，不必以成文法的明文规定为前提。行刑方面，因为刑罚目的逐步从报应论发 展到预防论，这就使得行刑个别化理念逐步兴起和高涨，而行刑个别化的逻辑基础正 是人身危险性。 第三部分，提出人身危险性理论在中国的现实状态和功能性缺陷。首先，以列举 相关法条的形式展示出该理论在我国立法中的尴尬境遇：未明确提出人身危险性概 念，未划定人身危险性评估因素，将客观行为与人身危险性相混合。之后，指出我国 缺少评估人身危险性的独立程序，这既是该理论在我国刑事审判中的现状，也是限制 其发挥作用的实际障碍。最后，将人身危险性放置在行刑程序中加以考量，指出分类 矫币流于形式，缓刑、假释率畸低皆是因为我国刑事法治中并末真讵建立起人身危险 性体系，使得相关制度无有理论上的支撑。 山东人学颀i ：学位论文 第四部分承接第三部分，针对人身危险性理论在我国的现状，提出若要在我国重 构该理论使其充分发挥现实功用就应从这几个方面着手：首先，在立法上确定人身危 险性的地位明确其概念，确定其评估内容；再者，在审判中加入的人身危险性评 估程序，这需要设计独立的人身危险性评估机构、科学的确定评估主体的组成人选， 同时还要有完善的流程设计和丰富的评估技术作为支撑。最后，需要在执行中扩大非 刑罚执行方式，这包括建立适合我国国情的保安处分制度，并广泛开展心理矫f 工作。 2 关键字：人身危险性；社会危害性：现状；预测；重构 酝掘鸯 乍2 山东入学硕1 ：学位论文 a b s t r a c t p e r s o n a ld a n g e r o u s n e s sa p p e a r e dw i t ht h en e o t e r i cs c h o o l ，t h e nb e c a u s eo ft h e d e v e l o p m e n to fc r i m i n a lt h e o r i e sa n dj u r i d i c a lp r a c t i c e ，i t sc o n t e n ti sb e c o m i n gm o r ea n d m o r ea b u n d a n ta n dt h ef u n c t i o no nr e a l t yh a sb e e nc o n f i r m e d b u tc o m p a r e d 晰t ht h ew e s t t h es t u d yo ft h i st h e o r yi no u rc o u n t r yd o e sn o th a v ev e r yl o n gh i s t o r y , a n dt h eb a s i so fi ti s n o tv e r ys t r o n ge i t h e r , s ot h ea u t h o rw o r k so v e rt h i st h e o r yi no r d e rt oc o n t r i b u t et ot h i s r e s e a r c h t h e r ea r ea b o u t3 4 ，0 0 0w o r d si nt h i sp a p e rw h i c hi sc o m p o s e do ff o u rp a r t se x c e p t i n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o na sf o l l o w s ： p a r ti ：t h ed e f i n i t i o no f p e r s o n a ld a n g e r o u s n e s s a tf i r s t , t h i sp a r ti n t r o d u c e st h e h i s t o r yo ft h ep e r s o n a ld a n g e r o u s n e s sf r o ma n c i e n ts c h o o lt on e o t e r i cs c h 0 0 1 t h e no nt h i s b a s i so fc o m m e n t i n gd i f f e r e n tc o n c e p t so fd i v e r s et h e o r i s t s ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dt h e c o n c e p ta n dc h a r a c t e ro ft h ep e r s o n a ld a n g e r o u s n e s s a tl a s t , t h ea u t h o ra n a l y s e st h e r e l a t i o n s h i po fp e r s o n a ld a n g e r o u s n e s s ，s o c i a lh a r m f u l n e s sa n ds u b j e c t i v ee v i li no r d e rt o f i n dt h es a m e n e s sa n dd i f f e r e n c eo ft h e m p a r ti i ：t h ef u n c t i o no fp e r s o n a ld a n g e r o u s n e s si nc r i m i n a ll a w i nt h ep a r t ，t h ea u t h o r t a k e so ft h eo p i m o nt h a tp e r s o n a ld a n g e r o u s n e s sc a no n l yh eu s e da sar e a s o no f d e t e r m i n i n gt h ei n n o c e n t a b o u ts e n t e n c i n g ，t h o u g ham a j o r i t yo ft h e o r i s t st h i n kp e r s o n a l d a n g e r o u s n e s sd o e sh a v et h ef u n c t i o no fs e n t e n c i n g ，t h ee x t e n s i o no fp u n i s h i n gm o r e s e v e r e l ys h o u l db er e s t r i c t e do nt h eb a s i so fc r i m i n a ll a w h o w e v e r , p u n i s h i n gm o r e l e n i e n t l yc a nb eo nt h eb a s i so ft h ed i s c r e t i o n a r yp o w e ro fj u d g e s d u r i n gt h ep r o c e s so f p e n a l t y , p e r s o n a ld a n g e r o u s n e s sc a nh eu s e d 鹬t h el o g i s t i cb a s i so fc l a s s i f i c a t i o n p a r t l i i ：t h er e a l i t ya n df u n c t i o n a li m p e r f e c t i o no fp e n o n a ld a n g e r o u s n e s si nc h i n a f i r s t l y , o u rc r i m i n a ll a wd o e sn o td e f i n et h ec o n c e p to fp e r s o n a ld a n g e r o u s n e s se i t h e rt h e f a c t o r so fp r e d i c t i o n ，i ta l s oc o n f u s e sa c t sa n dp e r s o n a ld a n g e r o u s n e s s s e c o n d l y , o u r c o u n t r yd o e sn o th a v et h ep r o c e d u r eo fp r e d i c t i n gp e r s o n a ld a n g e r o u s n e s s l a s tb u tn o t l e a s ti m p o r t a n t ，d u r i n gt h ep r o c e s so f p e n a l t y , t h el o s so fp e r s o n a ld a n g e r o u s n e s sl e a d st o 3 t h ep h e n o m e n o nw h i c hc l a s s i f i c a t i o nd o s en o tw o ke f f e c t i v e l ya n dt h er a t e so fp a r o l ea n d c o m m u t a t i o na r ev e r yl o w p a r t i v ：t h er e c o n s t r u c t i o no f p e r s o n a ld a n g e r o u s n e s si nc h i n a o na c c o u n to ft h e r e a l i t yo fp e r s o n a ld a n g e r o u s n e s si nc h i n a , i fw e w a n tt om a k et h i st h e o r yw o r k , s o m ej o b s s h o u l db ed o n e f i r s t l y , o u rc r i m i n a ll a ws h o u l dd e f i n et h ec o n c e p to fp e r s o n a l d a n g e r o u s n e s sa n dd e t e r m i n et h e f a c t o r so fp r e d i c t i o n s e c o n d l y , t h ep r o c e d u r eo f p r e d i c t i n gp e r s o n a ld a n g e r o u s n e s s s h o u l db em a d e ，b e s i d e st h i s ，t h ep r e d i c t i n g o r g a n i z a t i o n s ，e x e c u t o r s ，p r o c e s sa n dm e t h o d sa l s os h o u l db ec o n s i d e r e d a tl a s t ，d u r i n g t h ep r o c e s so fp e n a l t y , m o r en o n - p e n a l t yt r e a t m e n tm e t h o d ss h o u l db ee m p l o y e d ，s u c ha s ， s e c u r i t ym e a s u r e ，p s y c h o l o g i c a lt h e r a p i e s k e yw o r d s ：p e r s o n a ld a n g e r o u s n e s s ；s o c i a lh a r m f u l n e s s ；p r e d i c t i o n ；r e a l i t y ： 4 欤施鸷 山i i 、q 76 山东大学硕：l 二学位论文 引言 人身危险性是刑法近代学派理论构建的基石，是刑法学的重要概念，贯穿于刑事 法治运行的始终。就其发展历程而言，它曾作为实证派犯罪学的核心范畴，并随着实 证派犯罪学的辉煌而在刑法学领域占据主导地位长达半个世纪之久。自二十世纪七十 年代始，因实证派犯罪学的衰落，人身危险性也逐渐淡出了刑法学领域的主流地位。 人身危险性，从其诞生的那- n 起，人们对其涵义、预测以及在刑法中的地位，尤其 是它对刑罚裁量的作用就一直争议不断。 我国刑法理论界由于受前苏联刑事法治理念影响较深，长期以来对人身危险性问 题讳莫如深。目前在我国人身危险性还属于新兴概念，发展上具有继后性，近年来部 分学者在讨论刑罚个别化原则时偶有涉及，但对其概念界定、内容范围、评判标准以 及在定罪、量刑、行刑中的功能上观点差别仍很大，因此，对其研究更须进一步深入。 从我国目前的法治运行情况来看，总体上刑法膨胀，罪名增加，犯罪率上涨，这 与刑法的功能定位有重要关系，与刑法对人身危险性关注不够有关；从个案上讲，忽 视人身危险性的机械司法情况大量存在，损害了司法公信力。因此，笔者构思此文的 意义就在于，通过对人身危险性历史的考察，概念的辨析，功能的探讨，来明确人身 危险性理论对我国刑事法治的意义，并在此基础上提出相应的完善建言。 山东人学坝l ：学位论殳 第一章人身危险性理论的界定 一、人身危险性理论的缘起 ( 一) 人身危险性的前奏 刑法作为独立的学科为世所公认起源于1 7 6 4 年意大利刑法学家贝卡利亚( c e s a r e b e c c a r i a ) 的论犯罪与刑罚一书的完成，自此刑事古典学派也随着时代的洪流登 上了历史的舞台。刑事古典学派从人性的理性假设出发，认为犯罪人具有自由意志， 基于这种自由意志而选择实施犯罪是其应当对行为后果承担刑事责任的基础。在对自 由意志的阐述上，刑事古典学派又分为前期古典学派和后期古典学派，前者以贝卡利 亚、边沁、费尔巴哈为代表，后者以康德、黑格尔、贝林格为代表。刑事古典学派的 关注点在于犯罪人的犯罪行为，强调犯罪的本质体现在犯罪行为和危害结果等客观方 面，并将刑事责任的基础和裁量刑罚的根据也归因于此。所以，刑事古典学派倡导的 “罪行均衡 原则站在客观主义的立场上追求罪与刑的绝对比例关系。因此，我们不 难理解，在刑事古典学派那里，人身危险性根本不可能进入其研究视线之中，更不可 能作为一个重要的理论问题在他们的学术话语中得以探讨。 ( 二) 人身危险性的提出 人身危险性是随着近代刑法理论的出现而出现的，是近代刑法学派中的特有概 念。近代学派产生于1 9 世纪后半期，自由竞争的资本主义经济逐步走向垄断，社会问 题接踵而来，道德疾病层出不穷，犯罪率、再犯率显著上升。在社会矛盾日益激化、 犯罪现象不断加剧的社会情势之下，刑事古典学派的相关理论显得无能为力。正如菲 利所说：“在意大利，当古典派犯罪学理论发展到顶峰时，另一方面这个国家却存在 着过去从未见过的数量极大的犯罪行为的不光彩状况，这确实是一种令人惊异的对 比。因此，犯罪学阻止不住上下波动的犯罪浪潮。j 下因为如此，实证派犯罪学便与其 它学科一样，自然而然地产生了 。 刑事实证学派首创人身危险性理论研究先河，而实证学派又分为刑事人类学派和 刑事社会学派，前者以龙勃罗梭、加罗法洛为代表，后者以菲利、李斯特为代表。无 f 虑】恩鞘科菲利：实证派犯雅学 ，郭建安译，中国人民公安人学i i l 版 ! l 2 0 0 4 年版，第1 2 1 1 2 2 页 2 山东人学硕i ：学位论义 论是刑事人类学派还是刑事社会学派，都重视实证研究，都将研究的重点放在探求犯 罪人的个性特征上面。j 下是这种研究视角的根本转换，人身危险性才最终进入刑事法 学者的理论框架之中。 刑事人类学派的创始人是龙勃罗梭，龙氏用行为决定论的观点来解释犯罪，认为 意志自由只是哲学家的虚构，在现实生活中，人是根本没有意志自由的，人的行为是 受遗传、种族等先天因素的制约，因而犯罪人是天生的。龙氏通过运用体质生物学、 精神病学等学科方法，对大量的犯罪人进行分析，在此实证基础上提出了天生犯罪人 的理论。在龙勃罗梭“天生犯罪人 的理论框架中内在地蕴含了人身危险性的相关见 解人基于遗传和体态等人类学因素而产生了犯罪的倾向，这种犯罪倾向即是人身 危险性。龙氏认为犯罪人的危险性是各不相同的，对犯罪人判处刑罚的轻重，不能根 据犯罪行为的社会危害性大小柬决定，而应根据犯罪人的人身危险性大小来决定。他 说：“同一罪恶，犯之者如或为生而为恶之人，或为生而有犯罪性之人，或为偶然犯 罪之人，则施罚自各不同 。在刑罚的目的问题上，龙勃罗梭力主特殊预防，他认为， “在实行累进制的同时，人们还应当竭力实现所谓的个别化；也就是说，针对具 体的个人采用特殊的惩处和照管方式，就像医生针对不同的病人丌出特殊的禁食配方 和治疗方式一样。”锄由此可见，龙勃罗梭通过实证犯罪学的研究将人身危险性引入到 刑事法学领域 加罗法洛师承于龙勃罗梭，对龙勃罗梭的犯罪人理论也进行了修正，主要表现为 在具体解释导致犯罪行为产生的原因方面，他偏重从心理学方面解释犯罪，而不是单 纯从生理方面予以刻画。在1 8 8 0 年出版的危险状态的标准一书中，他将人身危险 性定义为行为人的危险状态，即行为人所固有的犯罪倾向。在研究方法上他办是采用 实证的研究方法“通过观察监狱和教养所，并观察犯人，我常常能区分出哪些人因 杀人而被判刑，哪些人因盗窃或诈骗钱财而被判刑，哪怕我对他们的历史一无所知。 在这些情况下，j 下如从我的记录中可以看出的，我判断错误的次数不超过7 或8 。 龙氏和加氏的不同在于，龙氏将犯罪原因相当程度地归结为遗传因素，认为犯罪人是 天生的，而加氏则认为虽然“犯罪人所具有的犯罪素质无法克服或改变，但由于外在 条件的有力配合而可以抑制。 【意1 龙们罗梭：犯谁学，刈麟生译，商务犯书馆1 9 2 9 年版，第1 3 9 1 4 0 页。 9 【虑l 龙勃罗梭：犯椎人论，黄风译，中冈法制j i ：版社2 0 0 5 年版，第3 6 6 3 6 7 页。 。【意埘i 罗法洛：犯锥学，耿t b 等译，中陶人了 川：版i l 1 9 9 6 年版，第7 9 页。 1 北京政法学院刷法教彬f 室：外因刷泫研究资料，北京政法学院印行1 9 8 2 年版第1 5 0 贝。 3 山东人学硕i j 学位论文 ( 三) 人身危险性的理论争鸣 1 、刑事社会学派 刑事人类学派的观点在引起社会广泛关注的同时，也遭到了颇多的指责。于是随 后兴起刑事社会学派摆脱了人类学派单纯从行为人自身寻找犯罪原因的视角，把行为 人置于具体的时空环境之下加以考量，人身危险性的相关研究和探讨也随之从人类学 的生物性方面转向了社会学方面。 菲利在批判古典学派的基础上提出了著名的“犯罪饱和论”，认为犯罪是由人类 学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象，即每一社会都有其应有 的犯罪，这些犯罪是由于自然和社会等多方面的条件引起的，其质和量与每一个社会 的综合发展相适应。在犯罪原因问题上，菲利建构了生物、地理和社会的三因论：“犯 罪的产生是三方面综合性发挥作用的结果：其一，犯罪人类学因素；其二，自然因素； 其三，社会因素。”在此基础上菲利指出要全面的认识犯罪就必须认识犯罪人的人身 特征，即人身危险性。他还主张对不同人的不同人身危险性，采取不同的矫正方法， 因人施罚，并强调预防的重要性，反对简单地惩罚与监禁方式，“由于人类自身没有 充分发挥各种智力而缺乏远见，必然要责怪这一事实：即人类选择使用的是事后补救 措施，而不是遵守其健康规则；遵守健康规则要求有多种控制自己行为的方式，并要 求有更多的预见，因为补救措施必须在疾病很明显之前加以运用。 李斯特是刑事社会学派的集大成者，旗帜鲜明地提出了“应受惩罚的不是行为而 是行为人”这一著名论断。他对犯罪原因的分析以社会学派著称，在对人性的理解上 主张与意志自由的理性人相反的经验人。所谓经验人的概念足以人文科学和社会科学 的认识为基础，以社会发展规律和自然界因果法则充实起来的。他在其论著德国刑 法教科书中指出，人是一定社会环境中的人，研究犯罪就需要研究犯罪者本身所具 有的外在和内在的个别原因，内在原因是个人生理原因，外在原因多指社会因素，但 后者通常起着更为决定性的作用。对社会原因所引起的犯罪，要根据社会政策处理， 从而提出“最好的社会政策就是最好的刑事政策”标语。对由于个人原因而引起的犯 罪人，最好的惩罚就是使用不定期刑进行改造，这样能有效的消除人身危险性。关于 刑事责任的承担李斯特虽然强调人身危险性是犯罪人承担刑事责任的根据，但同时也 提出了“犯罪征表说”，即人身危险性必须以犯罪行为的形式予以呈现，彳能视为刑 “【虑】菲利：犯雅社会学，郭建安译，中困人民公安人学：i ：版 l ：2 0 0 4 年版，第3 0 一3 5 页。 。睢l j 菲利：犯摧社会学t 郭建安译。中国人民公安人学j l ：版社2 0 0 4 年版，第1 8 8 1 8 9 贝 4 山东人学硕：l ：学位论文 法上的问题并对此予以社会防卫处分，并且犯罪行为并不决定刑事责任，刑事责任根 据只能是通过犯罪行为表现出来的人身危险性。就刑罚的适用而言，“刑罚不一定要 求具有道德，只要为了不危害他人而进行的重返社会的改造就可以了。在此限度之内， 刑罚和保安处分之间没有本质差别。能够科处刑罚的，只限于犯罪的危险性在犯罪行 为中体现出来的场合。 回 2 、社会防卫论 1 9 世纪术兴起的“社会防卫运动 使得社会防卫理论出现在刑法研究的视野，特 别是第二次世界大战德国纳粹对于人身危险性的滥用造成的对人权的践踏以后，一些 学者开始对人身危险性理论进行反思。社会防卫论认为“犯罪的根源在于社会，根除 犯罪就要改造社会 。意大利刑法学家格拉玛蒂卡于1 9 4 5 年在热内( g e n e s ) 创办了社会 防卫研究中心。通过研究人格，拉玛蒂卡认为应该使用“反社会性 来代替人身危险 性。所谓“反社会性 是由“客观方面、心理方面和违法性三部分组成的一个可以综 合判断行为人人格的统一整体，与人身危险性相比，强调的是个人对自身不能容忍的 生活准则的反抗。同时，格拉玛蒂卡还认为应该用反社会性来代替犯罪的概念，以社 会防卫处分来代替刑罚，从而取消犯罪和刑罚，所以这种观点也被称为激进的社会防 卫论点。 圆但是，之后的新社会防卫论的代表人物法国学者安塞尔对人身危险性则持 一种扬弃的态度，把人身危险性与道义责任都视为人格的表现，两者共同作为行为人 受处罚的依据。而法官在定罪量刑时不仅要依据罪刑法定的刑事原则考察行为人的客 观犯罪行为，还要兼顾与其人格相关联的主观因素。他还主张“刑罚的目的不应该是 单纯的等量报应而应该是使罪犯得以回归社会为目的。 在刑罚体系的设计上安塞尔 反对格拉玛蒂卡用社会防卫来取代刑罚的制度体系，主张改革现有刑罚制度，把刑罚 和保安处分合并在刑事制裁的统一体系，以刑罚的个别化来凸显刑罚的公平j 下义。安 塞尔在二次世界大战后人身危险性受到一边倒的批判之时，对于人身危险性给与了比 较客观的评价，有力地推动了人身危险性理论的发展。 3 、人格责任论 人格责任论由毕克麦耶首创，麦兹格和鲍克尔曼予以发展，后来又在同本得到大 力支持，其中最具代表性的就是大塌仁和团藤重光。大蟓仁明确的提出了人格刑法学， 并主张在大陆法系的犯罪构成三要素中，该当性中的行为应是人格行为论，违法性应 o ) 【i 1 人谷实：刑法总论，黎宏译，法律f l ；版社2 0 0 3 年版，第1 6 页。 曲鲜铁町：“格拉玛蒂卡及其社会防i i 原理”，中围法学1 9 9 3 年第4 期，第1 7 页。 “【法l 安采尔：新刑法理念，卢建f 译。香港天地l 鳘l 书柯限公t 司1 9 9 0 年版，第3 0 负。 山东人学硕b 学位论文 该是人的违法，责任应该是人格责任，刑罚应该考量人格。该学说一方面吸收了人身 危险性的观念，另一方面又吸取了道义责任论建立在意志自由基础之上的可非难性观 念，形成了一种综合的责任论。而团藤重光则提出人格责任论主要应包括行为责任和 人格形成责任，并以此为基础提出了人格行为论即人格责任论的行为概念，他主张刑 法中所认为的行为应该是行为主体现实化的身体动静。总之，在人格责任论看来，最 重要的是犯罪行为及其背后潜在的人格体系，取决于其人之人格，行为者的人格与其 行为之间有着密不可分的关系，行为者所表现的行为是该行为人人格之显现，行为人 背后的人格才是责任非难的根据。人格责任论准确的来说是对人身危险性理论的进一 步发展，使人身危险性具有更强的实践性和可操作性，其与犯罪心理学相结合，用更 具有可把握性的人格来作为责任非难的根据。 二、人身危险性的内涵 ( 一) 人身危险性概念的现有学说 1 、狭义说将人身危险性界定为再犯可能性即已经实施过犯罪行为的人再次实施 犯罪的可能性。此种学说认为只有曾经实施过犯罪行为科处刑罚处罚的人才具有人身 危险性，而将无刑事责任能力、限制刑事责任能力和无犯罪前科的人排除在外。“什 么是人身危险性? 准确的说，什么是犯罪人的人身危险性? 一般来说，就是指犯罪人 再次犯罪的可能性( 即再犯可能性) ，它表现的是犯罪人主观上反社会性格或危险倾 向 2 、广义说此说认为，“行为人的人身危险性是指行为人对社会造成损害的可能 性”。即人身危险性是指实施犯罪的可能性或再犯可能性。所以人身危险性的主体包 括曾经实施过犯罪行为的人以及从未实施过犯罪行为的人两部分组成。此说j 下是实施 保安处分的理论基础，对于保安处分一元论的处罚体系而言，对于尚未犯罪但有犯罪 可能的人，或者虽然经刑罚处罚但有再犯可能的人都可以适用保安处分。 3 、再犯可能与初犯可能统一说此说认为，“人身危险性并非再犯可能性的同义 词，除再犯可能以外，人身危险性还包括初犯可能，在这个意义上，人身危险是再犯 商铭喧：刑法问题研究，法律j f ；版社1 9 9 4 年版，第1 5 6 页。 也刘勇：犯锥嫱奉特征新论 ，光i 射报社1 9 8 9 年版，第5 4 0 ：! ；f 6 山东人学顾i ：学位论文 可能与初犯可能的统一，即人身危险性包括初犯可能性和再犯可能性。此说认为人 身危险性的主体不仅包括再犯者：具备刑事责任能力、实施犯罪被科处刑罚的人，如 常惯犯、累犯等，而且包括初犯者：除犯罪人以外的其他人，即未然犯罪人，如潜在 犯罪人，被害人以及其他守法者，甚至将无责任能力人、限制责任能力但实施危害社 会行为的人如未成年人、精神病患者等也涵盖在内。此说将人身危险性的主体扩大到 社会一般主体。 ( 二) 人身危险性概念之我见 人身危险性的概念可谓是公说纷纭，不同的学者从不同的角度给出了不同的定 义。但人身危险性的概念应该是立体的、全方位的，它不仅能在刑法学的意义上去使 用而且也可以在犯罪学的意义上来把握。从这样的衡量标准出发，笔者认为正是因为 人身危险性的存在价值在于对整个刑事法治的纵深指导，所以它应该是包括初犯可能 性和再犯可能性两个层面。但是此概念并不是这两个方面的简单结合，而是在一定层 面上具有契合的统一，这种契合就是行为人的人格中所具有的犯罪倾向性和社会对他 的否定性价值评价。“易言之，人身危险性是由行为人特定人格决定的犯罪可能性或再 犯可能性，是特定人格事实和规范评价的统一。 人身危险性的主体应该是已经实施过犯罪行为的人和尚未实施过犯罪行为但具 有犯罪可能性的人，所以不具有刑事责任能力的人就应该被排除在外，因为无刑事责 任能力人的行为和限制刑事责任能力人实施的不需负刑事责任的行为不在刑法的评 价范围之内。既然上述两者的行为不会给以刑法上任何肯定或是否定的评价，那自然 也就不会成为人身危险性的主体。 人身危险性的实质是主体对社会存在、社会价值体系以及社会规范制度的现实反 对态度。梅传强教授认为，“从刑法角度看，人格缺陷的主要内容是对社会的敌视、 蔑视或者轻视、漠视的念度。这些态度既是生成主观罪过的心理基础，也是主观罪过 不同程度的表现形式。其中，敌视或蔑视主要是犯罪故意的心理基础，而轻视和漠视 态度则主要是犯罪过失的心理基础。 从刑法学关于犯罪的主观方面来看，犯罪人 人格缺陷的实质表现是对社会规范的敌视、蔑视、或者漠视、轻视的态度。正是因为 陈必良：刑法哲学，中国政泣j ；版 1 ：1 9 9 2 年版，第l l i 页。 4 赵水红：“论人身危险性柏：刑法中的定位”，法学评论，2 0 0 2 年第2 期，第6 6 页。 。梅传强：犯锥心理生成机制研究，中尉检察j l j 版训：2 0 0 4 年版，第6 3 贝。 7 山东人学硕i ：学位论文 有了上述态度，在合适的外在客观条件的作用下这些态度的内容才会通过犯罪行为人 的认识、情感、意志等心理状态表现出来，进而最终通过外在行为体现出来。 人身危险性的特征 ( 一) 人身危险性在主体上的特征 人身危险性的主体很广泛，不仅包括已然的犯罪行为实施者，而且包括没有实施 过犯罪行为的人。这里的犯罪主要是从犯罪学的角度来分析，因为犯罪学是将犯罪作 为一种社会现象进行研究，目的是探讨犯罪原因，从而发现犯罪的一般规律。刑法学 上的犯罪必须符合该当性、违法性、有责性的构成要件，而此处从人身危险性的角度 透视的犯罪应从犯罪学上来理解，即对社会造成危害的可能性，这种可能性可能是已 实然表现出来的，也可能是仅仅处于可能阶段的内心倾向性。 ( 二) 人身危险性具有持续性和可变性 人身危险性的形成具有主客观等各方面的原因，具有自身存在的土壤，因此它不 仅表现在空间上的实际性而且表现在时间上的延续性。只要促成其存在的土壤没有变 化，那它就不会自然消失。但是人身危险性也不是一个定值、恒量，它也是会发生变 化的，如某些青少年犯罪，因其思想未成熟，可塑性较大，人身危险性也会容易改变； 而某些惯犯、累犯因犯罪得逞，获得利益而使其犯罪意志得以加强。而这一特征构成 根据不同的人身危险性来评估刑事责任的基础。 ( 三) 人身危险性的核心是人格的犯罪倾向性和社会价值评价否定性 心理学中人格是与人的行为模式或是行为风格相关的概念，其形成会受到生理、 家庭、社会等诸多因素的影响，但相同的环境往往会造就不同的人格，其原因就在于 内因行为人内部的人格对人身危险性的形成和存在起决定作用。人身危险性的基 础就是行为人的犯罪倾向性人格，“人格中反社会倾向越大，人身危险性就越大；反之。 则越小。”人格作为是心理学上的概念，具有抽象性，但它确实是一种客观事实。人 格一经形成就表现为人对世界的相对稳定的态度以及与之相适应的惯性化的行为方 式。正是人格的客观存在性使得它可以成为社会价值评价的客体。而在人格的形成过 o 。寇学军：人格塑造j 犯椎颅防，浙江人学 f 敝社2 0 0 8 年版，第2 l l 页 z 赵永红：“论人身危险性相j 刊法中的定位”，法学评论2 0 0 2 年笫2 期，第6 6 页。 8 山东人学硕f ：学位论文 程中，主体具有相对的意志自由，犯罪倾向性人格的形成并不是客观外在的必然产物， 这构成对特定人格给予刑法评价的哲学基础。 四、人身危险性与相关概念的辨析 ( 一) 人身危险性与社会危害性 社会危害性的概念最早由刑事古典学派提出，贝卡利亚认为“衡量犯罪的真正标 尺，即犯罪对社会的危害社会危害性的概念在刑法学界也是素有争议的，存在“权 利侵害说、“法益侵害说 、“事实说、“属性说 等不同理解。笔者认为社会危害性， 就是指对社会秩序和社会认可的主流价值造成损害的客观事实，是主观恶性与客观危 害的统一。在人身危险性与社会危险性的关系上，有学者认为，“人身危险性涵括在 犯罪的特征之中，并且与社会危害性相并列，是犯罪的本质特征，这就是犯罪本质的 二元论 。有学者认为，“人身危险性是决定犯罪社会危害性的重要因素，是社会危 害性有机组成部分”。笔者认为，人身危险性和社会危险性是相互联系又相互区别的 两个概念。两者联系的方面在于：人身危险性和社会危害性都属于犯罪的范畴，“组 成犯罪构成要件的各因素都在一定程度上体现着犯罪的社会危害性和犯罪人的人身 危险性，两者是相互统一的，不可予以绝对地分割。 但是两者各自体现犯罪不同的 特征，也具有相互区别性。首先，人身危险性是行为人的属性，关注的是犯罪人和潜 在犯罪人的人身方面的特征；而社会危害性是行为的属性，研究的是犯罪的事实特征。 其次，人身危险性是未然的范畴，是一种尚未发生的倾向性；社会危险性属于已然之 罪的领域，是对社会业已造成的损害。最后，在对两者的认识上存在时间上的次序性： 某一行为是否构成犯罪，应该首先判断该行为的社会危害性，然后再判断行为人的人 身危险性，即通过行为来分析行为人，这是一个由表及里、由客观到主观的过程。 ( 二) 人身危险性与主观恶性 主观恶性起源于伦理学，后发展成刑法术语。主观恶性指的是“人对现实的破坏 态度及与之相适应的行为方式上的反社会心理特征。 包括罪过形式、犯罪动机、犯 【意1 贝卡利弧：论犯罪j 刑罚，中闰人雨科伞书f 版社1 9 9 3 年版第6 7 页。 。陈必良：刑法哲学，中国政法人学 f ；版社2 0 0 4 年版，第1 5 9 贞。 固赵永红：“论人身危险性确删法中的定位”，泫学评论，2 0 0 2 年第2 期，第6 7 页 鲫l ：勇：定雅导论，中冈人民公安大学h ；版 i ：1 9 9 0 年版，第8 9 页 舫青锋：雅与罚的思考，法律f i ；版 j = 2 0 0 3 年版，第6 7 贝 9 山东大学硕：i ：学位论文 罪目的、违法性认识和期待可能性，其中罪过形式是判断主观恶性的关键因素，即犯 罪故意和犯罪过失。主观恶性是犯罪人的主观属性，建立在犯罪人的主观心理状态之 上，并通过犯罪行为表现出来。主观恶性与人身危险性存在一定的联系，通常情况下 主观恶性深，人身危险性也相对较大。但两者依然存在很大的区别： 1 、两者主体不同人身危险性的主体是具有犯罪倾向的人，包括犯罪人和有再犯 可能性的其他主体。主观恶性的主体仅是犯罪人，只有已经实施了犯罪行为的人的反 社会的心理特征才能纳入主观恶性的范畴，成为刑法谴责的对象。因此人身危险性的 外延要比主观恶性的外延更广。 2 、两者的性质不同人身危险性的本质是犯罪的倾向性，是隐含在行为主体的犯 罪人格之中的，其关注的焦点是未然之罪，目的是展望未来，具有或然性。人身危险 性不是一成不变的，是随着人的自身因素和外界客观因素而变化，在不同的时空条件 下，行为人的人身危险性是不相同的。主观恶性是心理事实与规范评价的统一，是固 定的，旦随着行为的实施而表现出来就确定了不会再有变化。它关注的是已然之罪， 目的是评价过去，具有实然性。通过对犯罪人故意、过失的心态、犯罪目的、犯罪动 机等因素的考察来确定其主观恶性的大小。 3 、两者的内容不同人身危险性是由犯罪人和有犯罪倾向的人的个性、气质以及 其它相关外界因素共同决定的犯罪可能性，包括初犯可能性和再犯可能性。对人身危 险性的评价以行为人行为的选择倾向性为主要内容，包括主体的生理状况，心理状况、 家庭成员、成长过程、受教育水平等因素。主观恶性是犯罪人的一种内在的反社会属 性，主要以罪过形式、犯罪目的、犯罪动机等作为判断的依据。由此可见人身危险性 的评价因素不仅具有复杂性，而且还具有很大的可变性；而主观恶性的评价因素就比 较单一，而且诸因素都相对稳定。 人身危险性和主观恶性虽然有一定的关联性，但他们之间并没有直接的正相关或 是负相关的联系，因此，人身危险性与主观恶性并不能等同，只是存在着某些共同的 评价因素而已。将主观恶性与人身危险性相互区别，目的就在于防止对行为做出重复 评价，而使行为人承担双重的不利后果。 1 0 山东人学硕f ：学位论文 第二章人身危险性的功能定位 鉴于人身危险性的概念曾被法西斯主义利用作为践踏人权的工具，所以自二战以 来，众多刑法学、犯罪学学者都对人身危险性采用一种回避的态度，对其功能的评述 也多是将其作为反面教材而大加谴责。但在对人身危险性沉痛历史进行反思之后，当 代学者对其功能的分析更应采用一种客观的、理性的、开放的思维方法。“功能概念 是指属于总体活动一部分的某种活动所作的贡献。一种活动之所以持续下来，是因为 它对整体生存是必要的。人身危险性是刑法学中的一个基本概念，是刑法学整体的 有机组成部分，因此人身危险性的功能自然与刑法功能存在着十分密切的联系。对刑 法功能的经典表述是“在刑法理论上，刑法的社会功能有保障功能与保护功能之分。 刑法的保障功能通过限制国家刑罚权的行使来保障被告人权利，进而实现对一般人权 利的保障。保护功能主要是指刑法通过惩罚犯罪对社会秩序的维护与控制。由此可 见，人身危险性的功能也可以概括为通过对行为人犯罪可能性的分析来从本质上认识 犯罪从而达到有效预防犯罪和维护社会良好运行的最终目的。而要进一步的厘清人身 危险性刑法的功能还需要将人身危险性纳入诉讼阶段的动态运行程序上加以把握，即 从定罪、量刑与行刑三个方面进行深入分析。 一、人身危险性与定罪 关于人身危险性的定罪功能主要有以下观点： ( 一) 肯定说 该说认为，人身危险性具有定罪的功能。毕克迈耶曾指出“为确定有无责任起见， 应将行为者是否意欲犯罪，如何意欲犯罪，以及如何的强度意欲犯罪，即行为者犯罪 之目的、动机、行为之特性以及累犯等视为问题。在上述情形中因系表现行为者危险 性、情操、人格、性格，故俱为深化责任之要素，而为责任评价之对象。 由此可见， 。【荚】j 威尔逊：功能分析介绍，罗述勇译，国外社会科学1 9 8 6 年版，第6 i 页。 ”陈必良：本体刑法学，商务印书馆2 0 0 1 年版，第4 0 一4 2 贝。 。洪福增：刑事责任之理论。三民书局1 9 8 8 年版，第3 7 贝。 山东人学硕i ：学位论文 毕氏已经看到单纯的故意或过失已经不能满足刑事责任评判的需要，而应该加深对行 为人人格的分析，将人身危险性引入定罪机制。但对于人身危险性在怎样的层面上影 响定罪有存在两种争议：一种观点认为“人身危险性是社会危害性的有机组成部分， 组成犯罪构成要件的各因素都在一定程度上体现着犯罪的社会危害性和犯罪人的人 身危险性。它们两者是相互统一的，不可予以绝对地分割。既然社会危害性具有定 罪的作用，那么作为其组成部分人身危险性自然也就禀赋了如此功能。另一种主张认 为，我国刑法中广泛的存在以“情节严重”或者“情节恶劣”的表述作为犯罪构成要 件，而在认定“情节严重 或者“情节恶劣时，应将人身危险性作为评价的依据， 因此，人身危险性具备了出罪和入罪的双重功能。“犯罪人的人身危险性较大的，可 以认为其行为属于情节严重或者情节恶劣因而构成犯罪，反之则不构成犯罪。 ( 二) 否定说锄 该说反对人身危险性具有定罪的功能。原因是：我国的犯罪构成理论是将行为的 社会危害性作为犯罪是否成立的基本依据，而行为人的人身危险性只能作为量刑的考 量因素。做出此种结论是因为犯罪的本质和行为人承担刑事责任的基础都是社会危害 性，社会危害性属于实然领域，相反人身危险性则属于未然的范畴，本质上是一种未 发生的可能性，无法用直观、有形的方式进行测量。如果将人身危险性作为定罪的依 据可能会走向法西斯践踏人权的老路，成为戕害公民人权的凶器。 ( 三) 出罪说 该说认为，人身危险性应具有定罪的功能，但其定罪的功能并不完整，仅具有出 罪的作用即作为行为人无罪的根据。在刑事诉讼程序启动并运行的过程中，如果检控 方认为行为构成犯罪，但行为人没有人身危险性时，可以依据该出罪功能决定不起诉， 同样的裁判方也可以据此宣告构成犯罪但无人身危险性的行为人无罪。但反之不成 立，即当被告人的违法行为尚不构成犯罪仅是接近犯罪成立之标准时，裁判方不能以 人身危险性较大为由，将其违法行为升格为犯罪。 做出如此制度设计的原因就在于，首先，作为犯罪衡量基础的社会危害性和人身 危险性是不同的范畴。社会危害性从属于犯罪行为，属于已然之罪的范畴，具有客观 “赵永红：“论人身危险性4 ：删法中的定位”，法学评论，2 0 0 2 年第2 期，第6 7 页。 陈兴憩：走向哲学的刑法学。法律 i 版十i ：1 9 9 9 年版，第3 9 6 页。 4 周振想：刑罚适用论，法律版 i ：1 9 9 0 年版，第1 0 9 页。 曲新久：刑法的槠神j 范畴，中国政法人学f l ；版l t2 0 0 3 年版，第2 3 i 页 1 2 山东人学硕， ：学位论文 现实性。人身危险性则从属于行为主体，属于未然之罪的范畴，不具有客观实在性。 但犯罪构成要件却体现为一种事实性的特征，所以将人身危险性这种具有