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世贸组织争端解决机制举证责任规则研究 i 世贸组织争端解决机制举证责任规则研究 摘 要 世贸组织争端解决机制中的举证责任，是在 wto 协定的附件二 关于争端解决规则与程序的谅解 第 3.8条的原则性的规定指导下， 由评审团与上诉机构通过争端解决实践中不断发展而形成的。 举证责 任规则在争端解决机制中的重要性不言而喻， 它既关系到争端当事方 实体权利的实现， 又关系到判决的最终结果。在争端解决程序中， “谁 主张，谁举证”是举证责任的基本要求，无论是申诉方或是被诉方， 主张事实的一方应当承担相应的举证责任。 只有在当事方确立“表面 真实的情况”的情况下，举证责任发生转移，若提出主张的一方不能 确立“表面真实情况” ，则提出的主张不成立。提供充分的证据说服 评审团是举证责任的内在要求。争端解决机制将“表面真实情况”与 推定技术结合起来，实际上大大降低了提出主张一方的证明标准，并 且赋予评审团在判断举证责任是否得到满足方面较大的自由裁量权。 在争端解决实践中， “违约之诉”和“非违约之诉”的不同影响着举 证责任的分配和当事方的证明标准。乌拉圭回合缔结的农业协定 、 与贸易有关的知识产权协议 及当事方援引例外条款时的举证责任 构成了举证责任的特殊规则。 争端成员是否满足了举证责任的要求由 评审团的评估、认定，而评审团的自由裁量权受到上诉机构的监督。 世贸组织争端解决机制举证责任规则研究 ii 在争端解决机制的实践中， “规则导向”已经取代“权力导向” ， 法律规则的完善意味着在争端解决中实现了形式正义。 发达国家往往 凭借强大的政治、经济实力和丰富的争端解决经验占据优势，以对方 证据不足为由抗辩，而相对弱小的发展中国家不得不面临取证难、对 世贸组织争端解决规则不了解等举证责任上的劣势。因此，构建公平 正义的举证责任规则， 实现举证责任规则由形式正义向实质正义的回 归以保障弱小的发展中成员的利益是一个永恒的目标。此外，举证责 任规则还存在着规定可操作性弱， “表面真实情况”标准模糊等缺陷。 在争端解决机制中设立独立于争端当事方的事实调查机构， 修改 关于争端解决的规则与程序的谅解 ，确立“表面真实情况”的具 体标准，能够保障举证责任规则提供可预见性和可操作性，实现发展 中成员和发达成员， 申诉方和被诉方的利益平衡， 促进争端妥善解决， 实现公平正义。 关键词：举证责任， “表面真实的情况” ，自由裁量权，公平正义 世贸组织争端解决机制举证责任规则研究 iii a study on rules of burden of proof in wto dispute settlement system abstract the rules of burden of proof under wto dispute settlement, at the guidance of principles of “ understanding on rules and procedures governing the settlement of disputes” evolved through the practice of wto panels and appellate bodies. it is self- evident that the rules of burden of proof are really important under wto dispute settlement system. during the process of dispute settlement, the rules on burden of proof are really significant, which not only concerns the substantive rights of parties to dispute, but also affects the final results of the cases. since no stipulation of burden of proof could be found in the agreements of wto, the relating rules on burden of proof are created by practices of panels and appellate bodies hereby. in the process of dispute settlement, a fundamental rule is that the party who makes an allegation shall bear the burden to produce evidence and prove it. the standard of the evidence is called “ prima facie case” , which is, in essence, a sort of constructive evidence rather than a conclusive one. the dispute settlement mechanism combines the principle of evidence shifting with the presumption 世贸组织争端解决机制举证责任规则研究 iv technique, thus the standard of proof is lowered. the panel is entitled to determine whether the burden of proof is settled. the inherent requirement of burden of proof lies in producing sufficient evidence and persuading the panel. the distinction between the violating and non- violating litigation, the party invoking exception rules will affect the allocation of proof and standard of proof. the articles concerning burden of proof provided in “agreement on agriculture” and the “ trips” which concluded in uruguay round constitute the special rules. whether parties to dispute have successfully produced the adequate evidence to support its claim will be determined by panels. and the discretion of panel will be supervised by appellate body hereby. in the practice of wto dispute settlement system, the old “ power- oriented” system is replaced by “ rule- oriented” system. the burden of proof is often used as an attack means as developed countries take advantage of its power, economy and experience in the dispute settlement to debate. however，developing countries have to face the adverse situation in burden of proof. thus, constructing rules of burden of proof fairly and justly, so as to enhance the interest of developing countries is an eternal objective. what is more, rules of burden of proof have some other deficiencies such as weakness of operation and prima facie case. 世贸组织争端解决机制举证责任规则研究 v the dispute settlement should have a standing agency to conduct fact- finding in order to correct evidentiary deficiencies in submissions by members to panels. revising the articles of “ understanding on rules and procedures governing the settlement of disputes” and establishing the specific standard of “ prima facie case” will greatly balance the interests of between developed members and developing ones, between complainants and respondents. key words: burden of proof, a prima facie case, discretion of panels, equity and justice 世贸组织争端解决机制举证责任规则研究 a 上海交通大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。 对本文 的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：谢玮 日期：2 0 0 9 年 2 月 2 日 世贸组织争端解决机制举证责任规则研究 b 上海交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。 本人授权上海交通大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 谢玮 指导教师签名：胡加祥 日期：2 0 0 9 年 2 月 2 日 日期：2 0 0 9 年 2 月 2 日 世贸组织争端解决机制举证责任规则研究 1 引言 欧洲著名的世贸组织专家皮特斯曼曾经说过，所有文明社会有个共同特征，都需要有一套适 用与解释规则的、和平解决争端的规范和程序。这是国际、国内法律制度的共同经验。历史证明， 自由贸易规则若无制度上或章程性的保障来辅佐，就不会有效持续。1由关贸总协定第 22 条、第 23 条贸易争端解决条款，发展到乌拉圭回合谈判最重要成果之一的马拉喀什建立世界贸易组 织协议附件二的关于争端解决规则与程序的谅解 ，经过近半个世纪实践所积累的经验和形 成的习惯规则，世贸组织从“权力导向”发展到“规则导向” ，逐渐建立了一套颇具司法性特色 的独有的争端解决机制。 世贸组织争端解决机制在成立之日起的短短十四年时间里，至今受理案 件三百多起，享有很高的声誉，被称为“多边贸易体制的支柱，是世贸组织对全球经济稳定做出 的最独特贡献”2。 在世贸组织争端解决机制中，举证责任规则的重要性不言而喻，是任何一种争端解决制度必 不可少的。3举证责任规则既关系到争端当事方实体权利的实现，也关系到判决的最终结果。从 世贸组织的争端解决程序上看，举证规则贯穿于争端解决的始终：从磋商阶段开始，设立评审团 阶段，评审团评议阶段，上诉审议阶段，到最终的执行阶段，当事方应当根据不同程序的要求， 提出诉讼请求，并提出事实和法律依据证明自己的诉讼请求。 评审团对当事方提交的证据的评议 和上诉机构的评议则构成了争端解决的另一条主线，与当事方的举证责任相辅相成，共同推动国 际贸易争端的解决。在争端解决程序中，申诉方与被诉方、发达成员与发展中成员在世贸组织这 个贸易竞技场上运筹帷幄，巧妙运用举证规则，提出有利于本方的证据， 驳斥对方证据，你来我 往、斗智斗勇。在这场激烈的斗争之中，发达国家总是试图利用世贸组织规则所提供的谈判场所 创设更有利于他们的贸易规则，而十几年运行的实践表明，很多发展中国家在争端解决机制生效 1 see ermst petersmann, the dispute settlement system of the world trade organization and the evolution of the gatt dispute settlement system since 1948, kluwer academic publishers group (1994). 2 世贸组织秘书处：张江波译， 贸易走向未来 ，法律出版社 1999 年，第 68 页。 3 朱榄叶： wto 争端解决程序中的证据问题 ，载当代法学 ，2007 年第 1 期。 世贸组织争端解决机制举证责任规则研究 2 之初的乐观已经逐渐消退而归于理性，开始反思如何在新一轮的谈判中争取属于自己的利益。4 世贸组织争端解决机制的举证责任规则是 wto 协议附件二关于争端解决规则与程序的谅 解 （dsu）第 3 条第 8 款的框架下，通过评审团和上诉机构在实践中逐步发展起来的。较之关 贸总协定时期的举证责任规则，在平衡申诉方和被诉方诉权上取得了长足的进步， “表面真实情 况”的创设和推定技术的运用大大降低了申诉方的证明标准，使更多案件纳入到争端解决程序中 来。随着乌拉圭回合谈判的进一步深入，举证责任的特殊规则呼之欲出，当事方援引例外条款的 证明责任在评审团报告中被明确规定， 农业协定 、 与贸易有关的知识产权协议在条款中明 文规定本协定项下当事方的举证责任，使争端解决机制的举证规则臻于完善。 应当看到争端解决机制的举证规则还存在某些缺陷。比如从立法技术上来说，dsu 及评审 团工作程序对举证责任的规定过于原则化，缺乏关于举证责任问题具体的可操作性的规则，由评 审团和上诉机构在争端解决实践中发展起来的证据规则过于零散，且无“判例法” 的拘束力，与 世贸组织争端解决机制为多边贸易体制提供可靠性和可预测性的目标相矛盾。 在平衡发达成员和 发展中成员利益的要求上看，举证责任规则实现了“形式正义” ， 而对广大发展中成员冀望的“实 质正义” ，世贸组织争端解决机制的举证规则还有很长的路要走。 目前，研究世贸组织争端解决机制的著作很多，但是集中论述举证责任规则的著作则较少。 有代表性的著作有：杰克逊教授的世界贸易体制 ，朱榄叶教授、贺小勇教授的wto 争端解 决机制研究 ，纪文华先生、姜丽勇先生的wto 争端解决规则与中国的实践 ，贺小勇教授的 国际贸易争端解决与中国对策研究以 wto 为视角 ，徐冬根教授的wto 规则解析 ， 胡加祥教授的 “wto and its dispute settlement mechanism- from a developing country perspective” ； 有代表性的论文有：余敏友教授、席晶女士的论世贸组织争端解决机制中的证据规则 ，韩立 余教授的wto 争端解决程序中的举证责任 ， 鲍文教授的 “evidence, proof and persuasion in the wto dispute settlement: who bears the burden?” 等等。 本文由引言、正文、结语三部分组成。正文的第一章是举证责任概述，阐述了举证责任的概 念和基本内容，简要分析了世贸组织争端解决机制的特点，明确了举证责任在争端解决机制中的 地位；第二部分论述世贸组织争端解决机制中举证责任的一般性规则，讨论了关贸总协定的举证 责任规则， 争端解决机制的举证责任规则及对举证责任一般规则的评述；第三部分主要论述了世 4 李鑫： wto 争端解决机制补偿制度改革之实质正义 ，学位论文，上海交通大学图书馆，2007 年。 世贸组织争端解决机制举证责任规则研究 3 贸组织争端解决机制中的举证责任的特殊规则， 包括一方援引例外条款的举证规则和世贸组织农 业协定和与贸易有关的知识产权协定的举证规则； 第四部分主要阐述评审团评议对举证责任的重 大作用，从评审团寻求信息的权利，咨询专家的权利和客观评估事实的义务三方面进行讨论；第 五章提出问题，论述在世贸组织争端解决机制举证责任规则的若干缺陷， 第六章提出了完善的建 议，主张构建公平正义举证责任规则，实现举证责任规则的成文化。最后归纳总结全文。 世贸组织争端解决机制举证责任规则研究 4 第一章 举证责任概述 第一节 举证责任的概念及基本内容 一、举证责任释义：普通法系，大陆法系和我国的理论 举证责任，又称为证明责任，在普通法系国家和大陆法系国家在诉讼体制上的 分野，对于举证责任问题，在实质上同义，在形式上各有特点。 对于普通法系中的举证责任（burden of proof） ，美国证据法学家摩根有一段经 典的论述：任何一个法官都必须面对每一个系列命题时，必须决定：1、在证据的质 与量方面，如未充分提供便足以发现该命题为真实时，哪一方当事人将告败诉；2、 若在举证程序终结时，陪审团仍无法决定该命题是否真实时，则哪一方当事人将告 败诉。简而言之，法官必须决定哪一方当事人应负担未提供充分证据，足以使陪审 团为特定发现的危险，以及哪一方当事人应负担未说服陪审团做出认定的危险。5 普通法系中的举证责任应包含两层含义：一是当事人向法官提供足以使案件交 给陪审团评议的证据的行为责任，当事人若未履行提供证据的义务，应对方当事人 提出的动议，法庭可以径行作出不利于负担提出证据义务当事人的先行裁定，这个 责任通称为提供证据的责任 （burden of producing evidence） ， 提供证据的责任的基本 要求是当事人确立了“表面真实的案件” （a prima facie case） ，即负有提供证据义 务的当事人应当出示从表面上看令人满意和信服的证据，该证据从法律上判断足以 确定构成当事方诉求或辩护的某项事实或事实链。 6 在民事诉讼中，一般情况下，首 先由原告提供证据证明自己的诉讼主张，然后由被告提供反证证明原告诉讼主张不 5 张卫平： 外国民事证据制度研究 ，清华大学出版社 2003 年版，第 208 页。 6 赵维田： 举证责任wto 司法机制的证据规则 ，载国际贸易2003 年第 7 期，第 38 页。 世贸组织争端解决机制举证责任规则研究 5 成立。因此，提供证据的责任可以在当事人之间转移。二是指当事人对交给陪审团 进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因事实真伪不明而承担的诉讼不利 益。该责任通称为说服责任（burden of persuasion） 。说服责任中，一方当事人承担 说服事实审理者，使其相信案件的诉由（cause of action）为真实的责任。在普通法 系的理论中，说服责任是证明责任的风险分配的手段，因此，在案件的审理过程中， 说服责任不在当事人之间发生转移，如果负有说服责任的当事人未履行这一责任， 则该当事人承应承担诉讼的不利后果。 有必要指出的是， “英美法系说服责任和提供证据之间的区别，与其诉讼中陪审 团和法官的权力分配有着密不可分的互动关系。提供证据责任在英美法系具有独立 存在的意义，当事人未履行提供证据的责任的，法官将适用指示评议制度进行裁判。 提供证据责任相对于承担证明责任的当事人而言，表现为提供本证的行为责任，而 证明责任是由实体法预置的，当事人在主要事实真伪不明时接受不利益裁判的责任。 换言之，提供证据的责任只是基于证明责任能并以此为前提所进行的本证或反证的 责任” 。7 在大陆法系中，举证责任也有两种解释：一是指当事人在具体的诉讼过程中为 了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性；二是指在口头辩论结束后，当 事人因主要事实没有得到证明，法院不认可发生以该事实为要件的法律效力而承担 的诉讼上的不利。前者称为主观性的举证责任或形式上的举证责任，后者称为客观 性的举证责任或实质上的举证责任。 我国民事诉讼理论中的“举证责任”的概念来源于大陆法系，准确的说，是对 德国法和日本法中“举证责任”和“立证责任”的移植。然而，我国的民事诉讼法 学界通说认为， “举证责任”即当事人提供证据证明有利于自己的主张的责任。8 甚 至，有学者撰文指出，举证责任可以在原被告之间转移。这一观点将“举证责任” 7 陈刚： 证明责任概念辨析 ，载证据法论文精萃 ，中国法制出版社 2005 年版，第 161 页。 8 我国诉讼中的证明责任，可界定为司法机关或某些当事人应当收集或提供证据证明所认定的案件事实或有利于 自己的主张的责任，否则，将承担其认定或主张不能成立的危险。其中，当事人提供证据证明有利于自己主张的 责任，又称举证责任。参见严端： 诉讼中证明责任探讨 ，载证据法论文精萃 ，中国法制出版社 2005 年版， 第 151 页。 世贸组织争端解决机制举证责任规则研究 6 和“提供证据的责任”混为一谈，与大陆法系乃至普通法系对“举证责任”的精髓 之理解，可谓差之毫厘，谬以千里。因为，两大法系都承认在证明责任的不同解释 中，说服责任（即大陆法系中的“客观性举证责任” ）是本质的，其意义在于“防止 法官拒绝裁判现象的发生，在具体的诉讼过程中不发生倒置、转换或转；而提供证 据的责任可以在诉讼过程中发生转换或转移”9。 因此，在普通法系和大陆法系的民事诉讼理论中， “举证责任”包括“提供证据 的责任”和“说服责任” ，在一般民事诉讼案件中，由原告承担举证责任，在特殊民 事诉讼案件中，发生举证责任倒置，被告承担举证责任。 10举证责任具有不可转换性。 但是，提供证据的责任可以在当事人之间转换。在两大法系的民事诉讼法思想中， 说服责任（即大陆法系中的“客观性举证责任” ）具有决定性作用和支配地位，在事 实真伪不明的情况下，防止法官拒绝裁判的现象发生，决定了哪一方当事人将承担 诉讼的不利后果。 二、举证责任的基本内容 （一）普通法和大陆法的举证责任分配理论 举证责任的分配体现了法的正义价值。它追求法的正义，保障当事人诉讼地位 的平等，避免因为举证责任分配不当导致当事人权利无法救济。如何科学地分配举 证责任，实现具体纠纷的解决符合社会秩序的整体维护是古今中外的法官和法学家 们殚精竭虑、努力探索的课题。 作为传统的举证责任分配理论的起源，罗马法的法谚“主张者承担证明，否定 者不承担证明”和“事物的性质上不要求否定者承担证明”对大陆法系的举证责任 分配理论有巨大影响；而普通法系的旧判例和若干立法则规定：对争议持肯定主张 的当事人承担证明责任；或某一事实对自己的主张是必需的，提出该主张的当事人 9 陈刚： 证明责任概念辨析 ，载证据法论文精萃 ，中国法制出版社 2005 年版，第 159 页。 10 叶自强： 举证责任的确定性 ，载法学研究 ，2001 年第 3 期，第 92 页。 世贸组织争端解决机制举证责任规则研究 7 应当承担证明责任。11 传统意义上的举证责任认为，主张积极性事实的当事人承担 举证责任，主张消极性事实的当事人不承担举证责任。以当事人主张事实的性质来 分配举证责任，在理论上难以自圆其说，因为积极性（肯定性）事实可以借助消极 性（否定性）用语来表达，反之亦然。12因此，这种观点受到了学者的质疑和批判， 逐渐遭到摒弃，取而代之的，是现代举证责任分配理论。 现代举证责任分配理论经过演化形成了当代普通法系的“利益衡量说”和大陆 法系的“法律要件分类说” 。前者认为证明责任分配不存在一般性的标准，只能在综 合若干要素的基础上就具体案件进行具体性分配。最为关键的几个要素是政策、公 平和盖然性；后者认为，主张法律效果成立之当事人，就发生该法律效果的法律要 件的一切有关事实承担举证责任，对方就法律效果变化或消灭的法律要件的一切有 关事实，承担举证责任。 总而言之，普通法系的“利益衡量说”表现为对多元要素的综合考虑，有灵活 性的特点，但也有任意性强、不统一的缺点，大陆法系的“法律要件分类说”有分 配标准明确，便于司法实践操作，但缺乏灵活性。无论是“利益衡量说”还是“法 律要件分类说” ，其最终目的是一致的，就是通过在原被告之间合理分配举证责任， 保障当事人的诉讼利益，使其在攻防中处于平等地位，从而实现程序公正和法的正 义价值。 （二）证明标准 所谓证明标准，指的是司法证明必须达到的程度和水平。它是衡量司法证明结 果正确与否的依据和准则。13 证明标准往往与证明目的相联系。司法证明的目的是 明确客观事实，因此是一元的；而证明标准应是多元的，可以有不同的等级和层次， 例如，美国民事诉讼的证明标准和刑事诉讼的证明标准就不相同，前者仅要达到“优 势证据” （preponderance of evidence）就可以实现证明目的，而后者的证明标准较高， 要达到“排除合理怀疑”的标准（beyond reasonable doubt） 。在监护、民事侵权领域 11 卞建林： 刑事证明责任的分配和转移 ，载证据法论文精萃 ，中国法制出版社 2005 年版，第 179 页。 12 例如，违反契约可以表述为“不履行” ，善意也可以通过否定的方式表述为“非明知” 。 13 何家弘： 司法证明标准与乌托邦答刘金友兼与张卫平、王敏远商榷 ，载法学研究2004 年第 6 期， 第 102 页。 世贸组织争端解决机制举证责任规则研究 8 的证明标准与普通民事案件的证明标准也不同，前者要达到明确的证明标准。另外， 不同诉讼阶段的证明标准也会有所不同。 大陆法系国家法院的判例认为，只有当事人的证明符合“高度盖然性” ，法官才 能对待证事实形成“内心确信” 。日本最高裁判所 1958 年的判旨指出“诉讼上的证 明原本就不同于自然科学工作者基于实验所作的理论上的证明，是一种历史的证明。 理论证明的目标是 真实 ，与此不同，历史性证明只要具有 高度盖然性 就可以了。 换言之，即确信达到了普通人无论谁都不再怀疑程度的真实就是证明成立了。对于 理论上的证明，在当时的科学水平上，是没有反证的余地，而历史性证明作为诉讼 上的证明则留有反证的余地。 ”14 因此，司法证明标准不能是难以实现的客观真实， 而应是切实可行的法律真实。 第二节 世贸组织争端解决机制举证责任分析 一、世贸组织争端解决机制的特点 欧洲著名的世贸组织专家皮特斯曼认为，所有文明社会有个共同特征，都需要 有一套适用于解释规则的、和平解决争端的规范和程序。这是国际、国内法律制度 的共同经验。历史再次证明，自由贸易规则若无制度上或章程性的保障来辅佐，就 不会持续有效。15 追溯世贸组织争端解决机制的历史可以发现，世贸组织争端解决 机制自产生之日起，受理的争端数量大，范围广，成功率高，获得了国际社会的极 高的评价，被世贸组织的前任总干事鲁杰罗称为“wto 的最独特贡献”16。 世贸组织经过近半个世纪的争端解决实践，对外交和司法这两种手段兼施并用， 14 张卫平： 证明标准建构的乌托邦 ，载法学研究2003 年第 4 期，第 63 页。 15 see ernst petersmann, the dispute settlement system of the world trade organization and the evolution of the gatt dispute settlement system since 1948, kluwer academic publishers group (1994). 16 世界贸易组织秘书处编：张江波等译， 贸易走向未来 ，法律出版社 1999 年版，第 68 页。 世贸组织争端解决机制举证责任规则研究 9 互为补充，相辅相成，为其缔约各方在条约中规定的权利和义务提供了保障，使得 总协定基本上得以贯彻执行。由“措辞笼统的准司法条款为根据，逐渐从习惯做法 中演化发展出一整套符合国际经济关系特点的司法制度” 。17 世贸组织争端解决机制是对关贸总协定争端解决的继承和发展，在沿袭了关贸 总协定时期评审团18断案的司法机制的基础上，又有其鲜明特征。首先，世贸组织争 端解决机制被广泛的应用于多边贸易争端裁判。在关贸总协定长达 47 年的时间里， 共有 433 个案件提交争端解决；而在世贸组织成立短短十年之间，就有 339 个案件 提交到争端解决机构。另外，最新的世贸组织报告显示，发展中国家提起申诉的案 件数量超过总数的 40%，比起关贸总协定时期的 30%有了很大提高。这是一个了不 起的成就，在国际司法制度历史上达到此辉煌巅峰者，若不算独一，至少是罕见的。 其次，世贸组织解决争端机制将多边贸易争端纳入争端解决机构强制管辖。在 关贸总协定时期，争端解决机构的任何决议采用的都是“正向一致”的表决机制， 即除非所有缔约方同意，成立评审团的决议才能通过。这与关贸总协定的法律地位 有关，它的存在需要靠各缔约方的共同努力和支持。正是由于这种契约性的特征， 在很多场合，有关缔约方就是利用这种“正向一致”的表决机制来阻挠评审团的成 立，甚至阻挠对自己不利的评审团决议的通过。 19而世贸组织争端解决机制采用的是 “反向一致”的表决机制，即成立评审团的决议自动通过，除非遭到与会成员包括 申诉方的一致反对。世贸组织争端解决机制的强制性还表现在关于争端解决规则 与程序的谅解第 2.1 条赋予争端解决机构“设立评审团，通过评审团和上诉机构报 告，监督裁决和建议的执行以及授权中止适用协定项下的减让和其他义务”的职权。 世贸组织强制管辖的建立，是对国家主权原则的突破，消除了制约国际司法机构发 挥其预定职能的重大障碍。因此，对争端解决机构职权的规定和“反向一致”表决 机制的改革，标志着世贸组织争端解决机制向法制化方向迈出重要的一步。 第三，世贸组织争端解决机制有强烈的司法性色彩，是一个准司法机构。世贸 17 赵维田： 世贸组织的法律制度 ，吉林人民出版社 2000 年版，第 464 页。 18 关于 panel 的中文翻译，本文采纳“评审团”一说。参见胡加祥： 从“评审团”一词误译说起世界贸易 组织争端解决程序中文简介 ，载浙江大学学报（人文社会科学版） 2003 年第 3 期，第 147 页。 19 徐冬根主编： 国际经济法论 ，武汉大学出版社 2005 年版，第 178 页。 世贸组织争端解决机制举证责任规则研究 10 组织争端解决程序以争端解决机构程序为中心，是既包括非司法程序，又包括司法 程序并以司法程序为主的程序体系。国际争端的解决方法分为两类，强制的和非强 制的。而非强制的解决方法又分为政治的解决方法和法律的解决方法，20“前者如谈 判、斡旋、调停、调解、和解及国际调查等，后者如仲裁和司法解决”21。尽管关 于争端解决规则与程序的谅解 （“ understanding on rules and procedures governing the settlement of disputes” 以下简称为谅解 ）规定了磋商、斡旋、调解和调停等政 治解决方法，而更多的条文规定了评审团程序、上诉机构审查程序和执行程序等司 法程序，规定明确具体，可操作性强。之所以认为争端解决程序主要是司法程序， 有以下几点理由： 一、司法裁判机构是独立于争端方的“第三者” ，这是司法程序与政治解决方法 的根本区别。无论是国内司法程序还是国际司法程序，司法机构均有独立性，不受 争端方的制约和影响，独立审理案件。世贸组织评审团和上诉机构符合这一特征， 根据谅解第 8.1 条和第 10.2 条规定，评审团成员的挑选应当确保独立性，政府为争 端方或为第三方成员的公民不得在与该争端有关的评审团中任职，除非争端各方另 有议定；此外根据 8.9 条规定，评审团成员应以其个人身份任职，既作为政府代表， 也 1 作为任何组织的代表。各成员因此不得就评审团审议的事项向他们作出指示或 试图影响他们个人。上诉机构固定由 7 名成员组成，他们不得参与任何将产生直接 或间接利益冲突之争端审议。 二、司法裁判机构的人员组成不是争端方决定的，2 2这是司法程序和仲裁程序的 区别。司法裁判机构的人员组成通常是由该机构本身规定的，世贸组织争端解决机 构也是如此。世贸组织评审团成员组成是由秘书处决定的，争端当事方除非无法控 制的原因，不得反对秘书处的提名。如果当事方未能就评审团成员达成协议，则由 世贸组织总干事决定合适人选；上诉机构是审理上诉案件的常设机构，其人选是由 争端解决机构指定的。因此，评审团和上诉机构的人员组成是由争端解决机构内部 20 李居迁： wto 上诉程序简论 ，载国际经济法论丛 （第五卷） ，法律出版社 2002 年版，第 212 页。 21 李居迁： wto 上诉程序简论 ，载国际经济法论丛 （第五卷） ，法律出版社 2002 年版，第 213 页。 22 国际法院是一个例外，根据国际法院规约第 31 条第 3 款，争端当事国可以各选派法官一人，但是选派的 法官在审理案件中与其他法官完全平等，没有特别的权力。 世贸组织争端解决机制举证责任规则研究 11 决定的，不能由当事方决定。 三、司法机构对管辖权范围内的争议有强制管辖权。在国内法律体制下，国内 法院的管辖权有地域管辖、级别管辖、专属管辖等；而国际法体系下，以国际法院 为例，它的管辖权是在各国家加入国际法院规约时确定的，条约当事国一旦接 受了条约，则在当事国之间发生效力。根据“ 条约必须遵守” 原则予以遵照执行。 同 上所述，按照“反向一致”的表决机制，世贸组织评审团的成立和评审团裁决的通 过是自动的，属于强制管辖的范畴，此处不再赘述。 第四，世贸组织争端解决程序有一套行之有效的执行裁决和建议的监管程序应 对败诉方拒绝按照建议和裁决履行义务的复杂情况。23根据谅解第 21 条第 3 款，原 则上败诉方应当立即执行建议和裁决，如立即遵守建议和裁决不可行，有关成员应 有合理的执行期限。争端解决机构应监督已通过的建议或裁决的执行。在建议或裁 决通过后，任何成员可随时在争端解决机构提出有关执行的问题。执行建议或裁决 的问题应列入争端解决机构会议的议程，并应保留在争端解决机构的议程上，直到 该问题解决。补偿和中止减让或其他义务属于在建议和裁决未在合理期限内执行时 可获得的临时措施。如有关成员未能使被认定与一适用协定不一致的措施符合该协 定，或未能在按照第 21 条第 3 款确定的合理期限内符合建议和裁决，则该成员如收 到请求应在不迟于合理期限期满前，与援引争端解决程序的任何一方进行谈判，以 期形成双方均可接受的补偿。如在合理期限结束期满之日起 20 天内未能议定令人满 意的补偿，则援引争端解决程序的任何一方可向争端解决机构请求授权中止对有关 成员实施适用协定项下的减让或其他义务。 24依靠这套具体的，操作性强的执行裁决 和建议的监管程序，使起诉方的受侵害的权利得到很好的救济。 23 余敏友、左海聪、黄志雄： 世贸组织争端解决机制概论 ，上海人民出版社 2001 年版，第 76 页。 24 参见关于争端解决规则与程序的谅解 ，载世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本 ，法律 出版社 2000 年版，第 364 页。 世贸组织争端解决机制举证责任规则研究 12 二、举证责任在世贸组织争端解决中的地位 举证责任被称为“法律对愚昧无知的回应” 。25它弥补了诉讼中可能发生的不确 定性，使司法机构在缺乏相关信息的情况下做出确定的裁决。作为争端解决程序， 无论是原先的关贸总协定工作组，抑或是如今的世贸组织评审团和上诉机构，已经 朝复杂化和司法化的方向发展，因此，事实证明的必要性成为评审团程序中日益重 要的一个因素。评审团能够根据“毫无争议的事实”断案已经成为历史，取而代之 的是书面陈述和听证会。如今，评审团常常被证据所淹没，这些证据的提交不仅在 卫生和植物卫生措施协定或海关估价协议方面，还体现在更加常见的关贸总协定条 款如“非违约之诉”的证据。26国际司法程序已渐渐摆脱国内法上众所周知的技术性 和细节的规则，国际裁判机构既有权力裁量哪一方应承担举证责任，也决定证据的 可接受性和每项证据的证明力，从而做出当事方是否完成举证责任的裁判。在这方 面，世贸组织争端解决机制也不例外。27 尽管世贸组织争端解决机制在司法性和程序性上取得了重要突破， 然而，谅解 对争端解决中申诉方如何证明其主张，被诉方如何抗辩没有明确规定，在其他相关 协议中也是如此。在谅解中，设立评审团的申请的要求十分简单，只须指出是 否已进行磋商、确认争论中的措施并提供一份明确陈述问题的起诉的法律根据概要。 证明该诉求真实或成立的证据、主张，是在以后的程序中不断进行的。 谅解对争 端解决的主要规定，集中在第 3 条第 8 款和谅解附录 3，后者的主要内容是评审 团的工作程序，具体包括各方提交书面陈述的时间，召开实质性会议的时间，散发 中期报告的时间及最终报告的时间。但是这是一个纯程序性的问题，虽然暗示了申 诉方的申诉与被申诉方的反驳，却看不出申诉方证明申诉的成立，被申诉方抗辩成 25 see hu jiaxiang, wto and its dispute settlement mechanismfrom a developing country perspective，zhejiang university press (2005). 26 see hu jiaxiang, wto and its dispute settlement mechanismfrom a developing country perspective，zhejiang university press (2005). 27 see joost pauwelyn, evidence, proof and persuasion in wto dispute settlement: who bears the burden?， journal of international economic law, vol.1(1998). 世贸组织争端解决机制举证责任规则研究 13 功的标准。 28因此，一言以蔽之， 世贸组织争端解决机制中的举证责任，是在谅解 的原则性及模糊性规定之下由评审团及上诉机构通过争端解决实践中不断发展而形 成的。根据评审团及上诉机构的阐释，世贸组织争端解决机制中的举证责任，包括 争端当事方提供证据并加以证明的过程和评审团裁定当事方是否履行举证责任的过 程，两者相辅相成，不可分割。 28 参见韩立余： wto 争端解决程序中的举证责任 ，载现代法学2007 年第 3 期，第 79 页。 世贸组织争端解决机制举证责任规则研究 14 第二章 世贸组织争端解决机制中举证责任的一般规则 第一节 关贸总协定时期评审团的实践 一、 “表面真实的案件”的确立 gatt1947 第 23 条是关贸总协定的争端解决条款，该条第 1 款（a）项规定， “如 一缔约方认为，它在本协定项下直接或间接获得的利益正在丧失或减损，或本协定 任何目标的实现正在受到阻碍” ，该缔约方有权向另一缔约方提出书面交涉或建议。 如在合理时间内有关缔约方未能达成满意的调整，则该事项可以提交缔约方全体。 申诉方应承担“直接或间接利益的丧失和减损”的举证责任，即申诉方仅证明对方 违反关贸总协定条款，不能证明自己的间接利益受到损失，也不能胜诉。这样的举 证规则导致申诉方负担过重的证明责任，使申诉方利益无法救济。为此，关贸总协 定运行初期，工作组运用“表面真实的证据”的方式解决这一难题。在 1963 年的乌 拉圭诉讼案中，乌拉圭政府列举了 15 个发达国家对从乌拉圭进口的产品所采取的种 种非关税措施，但在诉状中仅列举了事实，既未论证这些措施是否违背了关贸总协 定的规定，也未提供“丧失或减损间接获得的利益”的任何资料。29评审团在裁决中 指出， “仅因存在这些措施，并不引起第 23 条意义上的丧失或减损。必须展示出对 该缔约方依总协定间接利益受到丧失或减损的关