（经济法学专业论文）监管机构在银行破产法律制度中定位的研究.pdf

y 1 0 1 3 3 6 0 监管机构在银行破产法律制度中定位的研究 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 同等学历 经济法学 丁艳 杨忠孝 银行是近现代各种金融机构中历史最悠久、服务范围最广泛、对社会经济生活 影响最深远的金融机构，是各国金融体系的主体，是国民经济的神经中枢。银行为 社会提供诸如授信、存款、结算等最基本的公共金融服务，其业务与国民经济和人 民生活密切相关。但是银行典型的高负债经营模式导致了银行内生固有的行业脆弱 性和银行危机的传染性，同时由于各种风险因素的存在，任何一家银行的破产倒闭 都有可能诱发挤兑并导致系统风险的“多米诺骨牌”效应。因此，各国立法者都努 力完善银行破产法律制度，并赋予银行监管机构在银行破产程序中充分的法定职权。 目前我国银行破产由许多独立而零散的法律、行政法规和司法解释进行调整， 其中涉及到银行监管机构在整个银行破产程序中定位的规定很少，已有的一些规定 又大都缺乏系统性、针对性和操作性，从而使银行破产实践中监管机构作用的发挥 缺乏法律依据和指导。新企业破产法虽然进一步完善了我国企业破产程序，但 是其中只对金融机构破产做了原则性的规定，同时授权国务院另行制定实施办法。 因此，如何制定专门适用于银行破产的行政法规或规章，并对银行监管机构在包括 银行破产预防、破产重整和破产清算在内的一整套破产程序中加以合理定位，显得 尤为重要。 本文从银行监管机构的基本功能出发，分析了银行监管机构等主体在破产程序 中应发挥的不同作用、监管机构在破产预防中采取的审慎监管措施、监管机构在破 产重整程序中拯救破产银行的措施、监管机构在破产清算中的定位以及对监管机构 监管权的限制等问题。在研究和借鉴了其他国家银行破产法律制度以及与我国银行 破产立法和实践比较的基础上，分析不足并提出相关立法建议。 本文分为六章，第一章分析了银行监管机构、法院和存款保险机构在银行破产 程序中的不同作用、破产主管机构的选择以及相关权力之间的冲突和均衡；第二章 分析了监管机构为预防银行破产而针对银行、高级管理人员和股东等实施的各种审 慎监管措施；第三章分析了监管机构在临时管理和接管等银行破产重整程序中协调 股东、债权人和银行同业等参与重整中发挥的作用；第四章分析了在破产清算程序 中监管机构提出破产申请、破产许可并对破产管理人进行选任和监督等方面的作用； 第五章强调了对监管机构监管权的限制，建立相关审查机制并追究监管机构的法律 责任；第六章在分析我国目前银行破产法律存在问题的基础上对银行监管机构在破 产程序中的定位提出建议。 【关键词】银行破产法律制度监管机构定位 r e s e a r c ho i lt h eo r i e n t a t i o no f t h er o l eo fs u p e r v i s o r ya n dr e g u l a t o r y i n s t i t u t e si nt h el e g a ls y s t e mo fb a n kb a n k r u p t c y a b s t r a c t b a n k sa r et h ef i n a n c i a li n s t i t u t i o n sw h i c hh a v et h el o n g e s th i s t o r y , c o v e rt h e b r o a d e s tb u s i n e s ss c o p ea n de x e r tt h em o s tf a r - r e a c h i n ge f f e c t so nt h es o c i n - e c o n o m i c l i f ei nm o d e mt i m e s b a n k sa r ea l s ot h em a i nb o d i e so ft h ef i n a n c i a ls y s t e mo fan a t i o n a n dp l a y1 t i li m p e r a t i v e l yi m p o r t a n tr o l ei nn a t i o n a le c o n o m y b a n k sp r o v i d es u c hb a s i c p u b l i cf i n a n c i a ls e r v i c e sa sc r e d i t ，d e p o s i t sa n ds e t t l e m e n t ，w h i c ha r ea l li n t e g r a lp a r to f n a t i o n a le c o n o m ya n dp e o p l e sl i v e s h o w e v e r , t h eh i g hd e b tr a t i o no fb a n k sr e s u l t si n t h ev u l n e r a b i l i t yo fb a n k i n gi n d u s t r ya n dt h ec o n t a g i o no fb a n kc r i s i s t h eb a n k r u p t c yo f ab a n kc a nl e a dt oab a n kr u na n dc a u s et h e d o m i n oe f f e c t s ”d u et ot h es y s t e m i cr i s k s t h e r e f o r e ，g r e a te f f o r t sh a v eb e e nm a d et oi m p r o v et h el e g a ls y s t e mo fb a n kb a n k r u p t c y a n de m p o w e rt h es u p e r v i s o r ya n dr e g u l a t o r yb o d i e so f t h eb a n k i n gi n d u s t r yw i t ht h el e g a l a u t h o r i t yi nt h ep r o c e s so f b a n kb a n k r u p t c y a tp r e s e n t ，t h eb a n kb a n k r u p t c yo fc h i n ai s r e g u l a t e db ys o m ei n d e p e n d e n ta n d s c a r e r e dl a w s ，a d m i n i s t r a t i v el a w sa n dj u d i c i a r ye x p l a n a t i o n s ，f e wo fw h i c hc l e a r l y p r e s c r i b e st h er o l eo fs u p e r v i s o r ya n dr e g u l a t o r yb o d i e si nt h eb a n kb a n k r u p t c yp r o c e s s t h e s el a w sa n dr e g u l a t i o n sa r ef a rf r o ma i lo r g a n i cs y s t e m ，h a v en os p e c i f i co b j e c ta n d a r eh a r dt ob ei m p l e m e n t e d ，w h i c hi m p a i r st h ea u t h o r i t yo f t h es u p e r v i s o r ya n dr e g u l a t o r y b o d i e s t h en e w l y - e n a c t e db u s i n e s sb a n k r u p t c yl a wg i v e sab e r e r p r e s c r i p t i o no f b u s i n e s sb a n k r u p t c y , b u ti to n l yl i s t san u m b e ro fp r i n c i p l e sw i mr e g a r dt ot h eb a n k r u p t c y o ff i n a n c i a li n s t i t u t i o n sa n da u t h o r i z e st h es t a t ec o u n c i lt om a k et h er e l e v a n t i m p l e m e n t a t i o nr e g u l a t i o n s t h e r e f o r e ，i ts e e m st ob eu r g e n tt om a k et h es p e c i f i cl a w s a n dr e g u l a t i o ni nt e r m so fb a n kb a n k r u p t c ya n dg i v ear a t i o n a lp r e s c r i p t i o no ft h er o l eo f s u p e r v i s o r ya n dr e g u l a t o r ya u t h o r i t i e si nt h ee n t i r ep r o c e s so fb a n kb a n k r u p t c yi n c l u d i n g b a n k r u p t c yp r e v e n t i o n ，r e s t r u c t u r i n ga n dl i q u i d a t i o n b a s e do nt h eb a s i cf u n c t i o n so ft h es u p e r v i s o r ya n dr e g u l a t o r yi n s t i t u t e so ft h e b a n k i n gi n d u s t r y , t h ep a p e ra n a l y z e ss u c ht o p i c s a st h ed i f f e r e n tr o l e so fb a n k i n g s u p e r v i s o r ya n dr e g u l a t o r yi n s t i t u t e s i nt h eb a n k r u p t c yp r o c e s s ，t h ep r u d e n t i a lm e a s u r e s t h a ts h o u l db et a k e ni n b a n k r u p t c yp r e v e n t i o n ，t h em e a s u r e sa i m e da ts a l v a g et h e b a n k r u p tb a n k si nt h er e s t r u c t u r i n gp r o c e s s ，t h eo r i e n t a t i o no f t h er o l eo fs u p e r v i s o r ya n d r e g u l a t o r yb o d i e si nl i q u i d a t i o np r o c e s sa sw e l la st h er e s t r i c t i o n so ft h es u p e r v i s o r ya n d r e g u l a t o r yr i g h t s ，e t c t h i sp a p e rd r a w so nt h ee x p e r i e n c e so ft h el e g a ls y s t e m so fb a n k b a n k r u p t c yo fo t h e rc o u n t r i e s ，m a k e sa n a l y s i so ft h eb a n kb a n k r u p t c yl e g i s l a t i o na n d p r a c t i c e sa n dp u tf o r w a r ds o m el e g i s l a t i v es u g g e s t i o n s t h i sp a p e rc o n s i s t so fs i xc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ra n a l y z e st h ed i f f e r e n tr o l e so f t h es u p e r v i s o r ya n dr e g u l a t o r yb o d i e s ，c o u l t sa n dd e p o s i ti n s u r a n c ec o m p a n i e si nt h e p r o c e s so fb a n kb a n k r u p t c y , t h ec h o i c eo fb o d i e si nc h a r g eo fb a n kb a n k r u p t c ya n dt h e c o n f l i c ta n de q u i l i b r i u mo ft h er i g h t s t h es e c o n dc h a p t e rd i s c u s s e st h e p r u d e n t i a l m e a s u r e st a k e nb yt h es u p e r v i s o r ya n dr e g u l a t o r yb o d i e si nb a n k r u p t c yp r e v e n t i o n t h e s e m e a s u r ea r ea i m e da tb a n k s ，s e n i o rm a n a g e r sa n ds h a r e h o l d e r s t h et h i r dc h a p t e rm a k e s a n a l y s i so ft h er o l eo ft h es u p e r v i s o r ya n dr e g u l a t o r yb o d i e si nb a n k r u p t c yr e s t r u c t u r i n g w h i c hi n v o l v e ss h a r e h o l d e r s ，c r e d i t o r sa n do t h e rb a n k s t h ef o u r t hc h a p t e rd i s c u s s e st h e l i q u i d a t i o np r o c e s s ，i n c l u d i n gt h ea p p l i c a t i o no fb a n k r u p t c y , t h ea p p r o v a l ，t h ec h o i c ea n d s u p e r v i s i o no ft h ei n s t i t u t ei nc h a r g eo ft h eb a n k r u p t c y t h ef i f t hc h a p t e re m p h a s i z e st h e r e s t r i c t i o n so ft h er i g h t so ft h es u p e r v i s o r ya n dr e g u l a t o r yi n s t i t u t e s ，t h ee s t a b l i s h m e n to f t h ec e n s o r s h i pm e c h a n i s ma n dt h el e g a ld u t i e so ft h es u p e r v i s o r ya n dr e g u l a t o r yb o d i e s t h es i x t hc h a p t e rm a k e ss u g g e s t i o n sa st ot h eo r i e n t a t i o no ft h er o l eo ft h es u p e r v i s o r y a n dr e g u l a t o r yb o d i e si nb a n kb a n k r u p t c yo nt h eb a s i so ft h es t a t u sq u oo ft h el e g a l s y s t e mo fo u rc o u n t r y k e yw o r d s ：b a n kb a n k r u p t c y , l e g a ls y s t e m ，s u p e r v i s o r ya n dr e g u l a t o r y i n s t i t u t e ，o r i e n t a t i o n 论文独创性声明 丁艳的学位论文监管机构在银行破产法律制度中定位的研究 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名 j 才秒 日期 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名：，5 盔秽 导 - - - - - - - - ： 期 监管机构在银行破产法律制度中定位的研究 导言 银行与国民经济各部门和社会各阶层都有密切联系，具有明显的公共性和社会 性，银行的经营健全与否对整个经济活动有着重大影响。所以只要银行继续发挥现 代金融中的核心作用，就存在着要求银行业健全稳定发展的公众利益。 但是，激烈的市场竞争、高风险的衍生金融产品等在促进金融市场发展的同时， 不仅要求银行具备与之相适应的风险管理能力，同时也提醒我们要注意银行可能面 临破产倒闭的风险。近几年我国银行业风险虽然呈整体下降趋势，但是潜在的风险 仍然较大。首先是信用风险，不良贷款偏高。从账面上看，近几年我国银行类金融 机构的资产质量趋于好转，不良贷款呈下降趋势。根据中国银行业监督管理委员会 近日召开的2 0 0 6 年第四季度经济金融形势通报会上公布的统计数据，我国主要银行 2 0 0 6 年9 月末不良贷款余额下降为1 2 万亿元，不良贷款率下降为7 6 ；但是相 对于国际银行业的通行标准，仍然很高。而且，不良资产的下降与我国新一轮经济 扩张中贷款增幅比较大也有很大关系。其次是操作风险，主要源于银行内部控制和 公司治理机制失效，所造成的损失主要来自于管理层腐败、内部工作人员违规行为 以及金融诈骗等。再次，随着金融业并购重组活动的逐渐增多以及金融业分业经营 模式在实践中逐步被突破，跨市场、跨行业金融风险正成为影响我国金融体系稳定 的新的因素。在金融外部生态环境和金融机构业务经营模式正经历重大变化的情况 下，与金融创新有关的新产品和新业务在各金融机构之间也带来了风险的相互传递。 除了风险因素的存在，存款人、借款人、银行经营者追求自身最大经济利益的行为 也会导致银行破产，例如：存款人的挤兑行为、金融市场上的逆向选择和借款人的 道德风险、委托一代理理论与贷款人陷阱等；而银行与其他金融机构之间的债权债 务链条和过渡借贷综合症等都极有可能使银行破产演变成系统性的金融危机。1 可见，我国银行业并不是“世外桃源”，在激烈的市场竞争中，它和其他经济体 一样都存在着破产的可能。与一般市场主体的破产不同，银行破产会产生更加强烈 的负外部性，这种负外部性体现在许多方面。首先，由于银行破产危机的传染性和银 苏同华著：银行危机论，中国金融出版社2 0 0 0 年版，第1 1 4 页。 行机构之间密切而复杂的债权债务联系，一旦某个银行的金融资产价格发生贬损致 使其不能保持正常的流动性头寸时，单个银行或局部的金融困难很快会因信息不对 称演变成全局性的金融动荡。其次，当面临破产的银行越来越多、金融风险越来越 大时，货币政策的操作目标、中间目标和政策目标之间的应有的稳定联系会变得难 以预测，从而影响货币政策的传导机制，加大货币政策的执行难度。再次，银行面 l 陆破产风险对，政府通常会以补贴、特别贷款等方式承担损失以保证银行继续经营， 最后的结果是政府用纳税人的钱来解决银行的亏损问题；而银行则会无限期地再融 资并增加给处境困难的借款人的借款，这些借款没有被配置到生产性活动中，而是 用来弥补费用和损失，从而使银行金融资产培植功能失效。于是金融资源要么闲置 要么流失，使得本来可以促进国民经济增长并具有生产性前景的项目在很大程度上 受到排挤。 正是由于银行破产的现实可能性和强烈的负外部性，各国都赋予了银行监管机 构充分的法定监管权，不断完善监管机构在银行破产制度中的法律定位。银行破产 包括从破产预防、破产重整到破产清算一系列程序，监管机构凭借其法定的监管职 责、具有的银行专业技术以及监管操作中的实践经验，在整个银行破产程序中都发 挥着重要作用。但是我国尚未建立系统性的银行破产法律制度，也没有对银行监管 机构在破产程序各个阶段应有的作用加以明确而充分的界定，从而使监管机构在银 行破产实践中作用的发挥缺乏法律依据。本文从监管机构如何有效地执行审慎监管 措施来预防银行破产、如何在银行破产重整程序中拯救银行、如何在银行破产清算 程序中尽可能减少损失并防范系统性风险等方面分析并界定银行监管机构在破产程 序中的合理定位。从对其他国家银行破产法律制度中监管机构定位的研究和借鉴中 分析我国相关立法和实践中存在的不足，并提出立法建议。 第一章监管机构与其他银行破产组织机构的关系 银行破产不但要有缜密的法律体系框架作支撑，更需要有具有绝对权威的机构 介入、组织并主持整个破产过程，可能的机构主要包括银行监管机构、存款保险机 构和法院。但究竟应该由谁来主导和管理整个银行破产过程呢? 银行破产制度理论 上产生了所谓的“主管当局的选择问题”。一般认为，在处置银行破产问题中，监管 机构行政权力的介入和法院司法权的运用都是不可或缺的，但又引发了第二个问题： 司法权与行政权是否冲突及如何协调? 本章就此问题进行分析。 第一节银行破产组织机构和职责 银行破产程序的具体运行需要建立一个机构机制。从各国银行破产立法及实践 来看，这些管理机构除了银行监管机构外，通常还包括法院和存款保险机构。法院 在银行破产程序中的作用自不待言。存款保险机构虽然本身不是强力部门，但是由 于其特殊性往往成为法律授权机关，在银行破产程序中的作用也需要予以充分考虑。 一、银行监管机构的功能决定了其在银行破产程序中的地位 ( 一) 银行监管机构的基本功能 银行监管是指为了维护银行业的健全稳定发展，防止金融秩序紊乱，对银行机 构及其业务活动实施的，以构建公平竞争的市场秩序，保护投资者及存款人利益， 实现金融资源优化配置的监督和管理活动。银行监管机构2 ，就是指担负着银行监管 职责的机构。 由于各国监管体制不同，银行监管机构也不尽相同，大体包括以下两种情形： 多头监管模式，是指一个国家中存在多个履行银行监管职责的机构或部门，它 们在对银行业的监督管理中发挥不同作用。这种模式最典型的国家是美国，其实行 双重银行体系，既有州银行又有联邦注册银行即国民银行，所以不同的银行由不同 2 从世界各国现行的银行监管制度结构考察，一国的银行监管机构分为两个层次：第一层次是银行主管机关， 主要有财政部、中央银行和另外一个独立的政府部门三类，它们不直接介入银行破产的实施过程，通常负责制 定相关政策；第二层次是银行监管的执行机关，具体负责监管政策的执行和对银行经营行为的监督管理，并参 与银行破产的整个过程，也即本文所称的银行监管机构。 的监管部门负责监督管理。在联邦一级就有五个监管部门，分别为：货币监理署( o c c ) 负责监管国民银行，联邦储备银行( f r b ) 负责监管加入联邦储备系统的州银行，联 邦存款保险公司( f d i c ) 负责监管未加入联邦储备系统但投保的州银行，储蓄监理 署( o t s ) 监管州注册及联邦注册的储蓄机构、全国信用合作社管理局( n c u a ) 监管 信用合作社。 单一监管模式，是指由单一的中央级机构或部门( 如中央银行或财政部) 或专 门的监管机构负责银行业的监督和管理。英国是单一监管模式的代表国。从1 9 7 9 年英国建立正规的金融监管体制开始，英格兰银行是英国的银行业监管机构；其后， 1 9 9 8 年英格兰银行法将英格兰银行的银行监管职责转移给新缔造的超级监管者一 一金融服务管理局( f s a ) ，而英格兰银行继续履行中央银行职责，负责货币政策以 及管理整个体系的稳健运行。 无论各国银行监管体制有何不同，银行监管机构一般都承担着共同的功能，这 些功能包括：一是市场准入监管，即把握好银行进入金融市场的各项条件，准确作 出审查审批结论，并核发营业许可证；二是风险监管，即对银行风险进行准确评估 和有效控制，具体包括资本充足率、最低实收资本金、资产负债比例即资产质量等 方面的监督和管理；三是业务监管，即对银行业务经营范围、经营品种和经营合规 性进行监管；四是市场退出监管，即对银行变更、合( 兼) 并、破产倒闭以及违规 银行中止经营的监管，其中包括撤销银行营业许可证。 ( 二) 监管机构在银行破产中的重要作用 由于具有银行专业技术以及丰富的实践经验，银行监管机构能够获取大量的有 效信息并对何时介入银行的管理作出较为合理的判断。因此，许多国家的立法者赋 予银行监管机构在银行破产问题上行使广泛的权力，如决定银行什么时候破产、启 动银行破产程序、成为破产银行的管理人直接管理银行重整或清算程序等等。 在美国，普通破产程序的启动权一般由债权人和债务人行使，而银行破产程序 的启动权则排他性地给予了银行监管机构。在1 9 9 1 年之前，由银行的主要监管者决 定银行是否破产以及什么时候启动破产程序，即由货币监理署、联邦储蓄银行分别 决定国民银行和州银行等银行机构破产及关闭的适宜时机。但是鉴于州银行监管机 构总是故意拖延宣告州银行破产的时机，国会在1 9 9 1 年明确授予联邦存款保险公 司关闭其所保险的任何存款机构的权力。 4 在意大利，意大利银行既是中央银行又是银行监管机构，意大利1 9 9 3 年银行法 规定，在银行严重违反审慎管理规定或者非常紧急的情况下，意大利银行有权中止 银行管理层及其它控制主体的权力，委任自己的官员临时管理银行；在出现法定情 形时，意大利银行还可向财政部提出申请，使银行进入特殊管理阶段。在银行清算 程序中，由意大利银行委任一名清算人及监督委员会，密切监视整个清算程序，并 有权要求清算人在采取任何行动前必须取得其事先的授权。 在法国，银行委员会享有银行法下的诸多监管权力，它可以向银行发出警告通 知，建议其遵循银行管理法律法规或者及时矫正管理方式；有权发布禁令要求银行 采取必要措施恢复正常的经营状况或改正管理模式，消除高风险资产，或通过增加 资本、公开发行次级债券等方式重新注资；限制或禁止银行从事某类业务，暂时中 止高级管理人员的职务：委任临时管理人；有权撤销银行执照并清算银行。 可见，无论采用何种立法体例及适用法的国家，银行监管机构都无一例外的参 与了银行破产的整个过程甚至主导整个破产程序的发展；不管是对银行早期干预措 施的执行、破产前的救助重整，还是破产清算的全过程，无不闪现银行监管机构的 身影。巴塞尔银行监管委员会有效银行监管的核心原则第1 i 部分“有效银行监 管的先决条件”明确指出，监管者应负责或协助安排有关问题银行的有序退出，以 确保存款人优先在银行股东和其他相关机构之前从银行的资源中获得最大限度的偿 付。监管机构参与银行破产具有其特有的必要性和优势：由于监管机构不以营利为 目地，置身于银行交易业务之外，所以可以从客观上把握银行业的运行局势来进行 金融政策的制定和执行：监管机构有权通过检查并随时要求被监管的银行向其进行 任何必要的信息披露，从而能够比其他的市场参与者了解更多的银行信息；因为监 管职能得到法律的授权，具有强制性，所以监管机构可以充分行使必要的监管权力 和监管手段；在银行破产重整中，监管机构更是可以凭借其监管者的身份协调破产 银行的股东、债权人、其他银行同业或监管部门、政府部门采取各种救助措施 这些优势与监管机构承担的职能密切相关，实际上是其监督管理职能的自然延伸。 事实上，各国法律也都赋予了银行监管机构必要的权力使其能够及时、有效地采取 行动，尤其是享有迅速和果断地处置经营失败银行的权力。同时，在处置银行破产 问题时，银行监管机构以维护公共利益和社会整体利益为己任，所具有的独立性、 果断决策以及统一的法律适用会使银行破产法律框架更为可信。 二、其他机构在银行破产程序中的作用 除了银行监管机构外，法院和存款保险机构也在银行破产程序中发挥着不同作 ( 一) 法院在银行破产程序中的作用 本文所指的法院是指依法设立的，独立、公正的，并依法享有银行破产案件管 辖权的司法权力机关。法院主导破产程序在传统破产法理论与立法上没有争议，因 为法院作为裁判者具有相对超然的中立地位，很少受到来自政治方面的压力及影响， 同时又可以使各方利益在严格的程序性要求中得到充分保护，从而确保了审理和裁 判的公正性和独立性。在银行破产程序中，法院在一般破产程序中的功能同样也会 发挥。在银行破产领域内，由于各国法律体制的差异，法院所起的作用也各不相同。 法院在适用专门银行破产法调整的银行破产程序中所起的作用有限。例如在美 国，银行一旦被监管机构宣告破产，联邦存款保险公司就会成为投保机构的破产接 管人。接管过程中，法院无权监督或者指令联邦存款保险公司，除非基于联邦存款 保险公司理事会主席的请求，法院不能采取任何限制或影响联邦存款保险公司作为 财产管理人或破产接管人的职责的行动。此时法院更多的是在银行监管机构做出的 行政决定损害了银行存款人或者其他债权人的利益时，针对监管机构提起的上诉进 行审查。此外，法院还可充当执行机构。 在适用普通法调整的银行破产程序中，法院是破产程序进行的中心，所有的诉 讼活动都在法院的监督和指导下进行。法院有权中止针对某个银行的申请强制执行 判决的诉讼，有权决定银行是否丧失清偿能力，宣告银行破产，任命破产管理人或 者清算人，监督破产程序并做出裁定，决定是否同意一个重组计划。银行监管机构 在其权限范围内配合法院的工作，发挥参与、协商等作用。例如在英国，一旦有关 当事人向法院申请到了启动破产程序的管理令，就不可以再采取措施对银行进行破 产清算，或对银行资产强制执行任何担保，或启动任何执行银行资产的程序；法院 将任命一名管理人全权负责银行的经营管理事务，并对管理人进行监督和发出指示。 ( 二) 存款保险机构在银行破产程序中的作用 存款保险机构是负责整个存款保险制度3 的管理机构。它要求银行将其吸收的存 3 存款保险制度是指一个国家的货币主管部门为了维护存款者的利益和金融业的稳健经营与安全，在金融体制 中设置负责存款保险的机构，规定本国金融机构必须或自愿地按吸收存款的一定比率向保险机构缴纳保险金进 行投保；在金融机构出现信用危机时，由存款保险机构向金融机构提供财务救援，或由存款保险机构直接向存款 6 款按照一定的比率投保，当投保机构经营倒闭不能支付存款时，由存款保险机构代 为支付法定数额的保险赔偿金。在偿付存款后，存款保险机构代位取得债权，可以 向破产银行申报，因此存款保险机构一般总会参与破产银行的重整或清算程序。存 款保险机构与银行经营之间存在着固有利益，最不愿意看到银行破产，因此绝大多 数国家的存款保险机构都享有审计和获取投保机构相关经营信息及其他文件资料的 权利，从而可以了解投保机构财务、业务状况及营运绩效，尽可能避免存款保险基 金的直接损失。 存款保险机构除了管理国家的存款保险体系并提供保险服务、获取相关信息之 外，还享有广泛职权，例如保护投保银行和存款人的利益、负责对投保银行的监管 并对面临危机的投保银行加以救助、处置和清算等。例如在西班牙，存款保护基金 能够实施预防性措旌以加强银行的抗风险能力，帮助其克服困难，这些重整措施包 括直接承担损失( 如以账面价值购买银行资产) 、提供担保、购买新股以增加银行资 本等。 第二节银行破产主管机构的选择 是选择监管机构还是法院来主管整个银行破产程序，无非是基于要么倾向于维 护整个银行体系的稳定与安全、要么更注重保护银行债权人利益和破产程序公平正 义的考虑，从而在两者之间寻求一种最佳平衡。各国银行破产主管机构主要存在以 下几种模式。 一、监管型破产 监管型破产是指由银行监管机构负责管理整个银行破产程序，美国、意大利等 国家是实行监管型破产的典型国家。由银行监管机构统一负责银行包括重整和清算 在内的破产程序具有诸多优点。一方面，是基于维护银行体系的稳定及保护存款人 和其他债权人利益的需要。法院管辖下的破产程序由于有着严格的程序性规定，不 能满足快速处置银行破产问题的需要，特别是不能满足存款人立即支付存款的请求， 者支付部分或全部存款，以维护正常的金融秩序。1 9 2 9 1 9 3 3 年闯的经济危机后美国国会通过了格拉斯一 一斯蒂格尔法，创立了联邦存款保险公司从而“开创了世界现代银行存款保险制度的新纪元”。之后的美 国实践证明了存款保险制度有利于保障银行业的稳定。因此，德国、加拿大、日本等国随后相继效仿美国建立 了存款保险制度。目前，世界上约7 0 多个国家或地区建立了存款保险制度。 而保证存款的及时兑现对于维持公众信心以及避免对其他银行的挤兑传染是极其重 要的。相比之下，监管机构作出有效行动的时间要少得多，并且可以尽早采取种种 救助重整措施。另一方面，司法系统自身解决银行破产问题的能力有限。与银行监 管者相比，司法人员缺乏对银行业务及其经营信息的了解，其任命的管理人在进入 银行管理之前对银行的状况一无所知，在接管银行后仍需一定的熟悉时间。而且， 如果银行倒闭的数量过多，法院系统在处理日常司法事务的同时将难以承载这种超 负荷运作。 二、司法型破产 司法型破产是指由法院主持整个银行破产程序，英国、德国、奥地利等国家就 实行这种模式。实施这种模式，首先是由于存款保险制度的确立大大降低了依赖监 管型破产程序满足存款人及时支付的需求，使得存款人的即时提款要求得以满足，很 大程度上限制了银行挤兑现象的发生。其次，将银行破产程序从法院移交出去并不 能真正加快及时支付存款人和其他债权人进程。在实际操作中，银行破产清算是一 个复杂的过程，在完成银行审计、核实确认所有债权以及银行所有用于清偿债务的 资产价值总额被确定之前，银行债权人实际上很难获得偿付。而且，由于银行交易 的数量、品种以及其性质要比一般企业更多、更复杂，再加上存在大量的交易相对 方，清算银行即使是家小银行也要耗费相当长的时间。再次，监管型破产本身存在 某些固有的法律缺陷，它不能给银行债权人提供类似于司法型破产般的法律保障。 如果说监管型破产较司法型破产更快捷的话，那也是因为前者回避了司法型破产中 不可或缺的程序要求。通常，这也是司法型破产的一个重要特征之所在，即银行破 产管理人或清算人所作的重要决定和行动之前必须事先取得法院的许可，从而使债 权人的权益得到保护。 三、监管型重整向司法型清算的转换银行破产制度二元模式 银行破产制度二元模式是指由监管机构负责银行破产重整程序、由法院负责银 行破产清算程序，实施这种模式的有加拿大、俄罗斯等国家。这种模式实际上是对 监管型破产和司法型破产的折衷，是同时发挥监管机构和法院在银行破产不同阶段 的优势，取长补短。 银行监管机构作为银行系统安全和稳定运营的守护者，是唯一有资格判定银行 是否已经满足破产之法定标准的权威当局，是唯一有资格评判银行破产是否会对整 个银行体系产生不可接受的负面影响的机构。如果监管者认为银行有重整的希望、 银行规模太大不宜破产或其破产会产生系统性风险，则会采取各种救助措施。由监 管机构主导银行重整程序此时具有先天性的优势，其处置效率显然要比严格适用法 院管辖下的重整程序更为迅捷和及时。毕竟法院若要启动破产重整程序，必须符合 法定破产标准，还须严格履行相应的程序要求，以上种种都会造成显著的时间拖延， 容易贻误挽救重整的最佳时机。另一方面，一旦监管机构判定经营失败的银行不应 当得到救助、或者不能从其他可选的银行处置方式中受益，那么银行就必须进入破 产清算程序，此时利益的平衡点将倾向于在法院主导下的债权人利益的公平保护一 方。毕竟，法院主导下的银行破产在实体和程序两方面都为债权人提供了有效保障。 而且，如果银行的大部分存款人受到存款保险的保护，我们就很难看出银行监管者 不将银行转交法院进行破产清算的其他特殊理由。与监管机构相比，法院作为裁判 者其相对超然的地位更少受到来自政治方面的压力及影响，进而确保了审理和裁判 的公正性和独立性。 因此，银行监管机构主导破产重整程序、法院主导银行破产清算程序，是银行 破产主管机构选择的最佳模式。 第三节行政权与司法权的冲突与均衡 银行破产程序是多方介入的过程，也是各种权力博弈的过程。在各种权力结构 中，银行监管机构的监管权和法院的司法权是最容易发生冲突的4 。权力冲突主要源 于对银行破产与否的价值判断与取舍。监管权的行使是希望通过银行监管机构对破 产实体权力处分和破产程序的把握以及有力干预来实现危机银行的重组或避免银行 破产，从而保持银行业的稳定，维护银行体系的安全。而法院司法权在破产程序中 的发挥，既是体现对破产规则、秩序遵从的法律信仰，也是企图以法律手段来衡平 权利与义务，实现法律带来的公平正义的理念。 4 但并非所有国家都会发生这两种权力的冲突与对立。在行政主体与司法主体分工明确、权利义务相对清晰的 国家里，就很少发生相互冲突问题。例如，在美国的银行破产程序中，联邦存款保险公司享有法律规定的处置 破产银行的自由裁量权，不受法院的监督和干预，法院仅能对其实施事后司法审查。 9 一、行政权与司法权冲突的主要表现 在一般破产程序中，尽管同样存在司法权与行政权的冲突。但在司法主导的破 产程序中，行政权参与非常有限，并且立法过程中也尽可能消灭这些冲突。以企 业破产法中管理人制度为例，就管理人的相关规定主要授权给法院。但银行破产 需要行政权的介入。行政权介入后，行政权与司法权的冲突就当然地显现出来。主 要表现在： 一是在破产预防阶段。银行监管机构对问题银行采取的撤销许可证等行政措施 中行政权的行使与问题银行、银行股东、银行债权人等因不服前述行政行为而向法 院提起行政诉讼从而产生的法院的司法权对接过程中产生的冲突。 二是在破产重整阶段。国际货币基金组织在系统性银行危机的管理中指出，银 行重组战略的主要目标是使各银行和整个银行体系恢复盈利和清偿能力，而被授权 负责实施重组战略的机构包括中央银行、监管机构、财政部和存款保险机构等。国 际货币基金组织同时也指出了在银行重组中建立法律和机构框架的重要性，加强司 法机构的经验和能力来应付银行重组过程。这样一来，以法院为主导的司法权就在 银行重组中存在其应有的空间。不同权力的并存为权力的冲突提供了前提，价值的 冲突、意识的冲突和利益的冲突最终演变成权力的冲突。结果是，在一些国家，监 管机构一直不能接管无清偿能力的银行，重组过程陷入僵局，这其中司法裁定暂停 干预是阻碍这一过程的重要因素。 三是在破产清算阶段。进入破产清算程序后，法院的司法裁决权与金融监管机 构的破产审批、全程监管权的冲突，即当监管机构出于经济秩序稳定而不同意金融 机构破产，但法院出于维护公平、正义及法律的尊严而认为应该让其破产时，或者 在破产过程中对破产财产清算分配等事项上两者产生分歧等等。 法国是行政权与司法权冲突的典型国家。在法国，当银行进入司法破产程序之 前监管机构已经委任了临时管理人时，此项任命将一直贯穿于整个银行重整程序， 也就是说，银行监管者在法院主持下的重整程序中将继续履行管理职责。如此一来， 实质上出现了监管机构主持下的临时管理与法院主持下的破产重整共存的局面。但 是，法律并未明确划分临时管理人与司法管理人在同时进行银行管理事务时各自权 利义务的界线。而在银行清算过程中，也出现了同样的问题，即银行监管机构主持 下的行政清算与法院主持下的破产清算的平行结构，而相关的法律也未明确银行委 员会任命的清算人与法院任命的司法清算人之间的权责划分。 二、行政权与司法权的均衡 两种权力的交织为冲突提供了可能，但是要想在它们之间进行权力分界也不是 一件容易的事情，正如博登海默得出的结论，“究竟在何处划定行政自由裁量权与法 律限制之间的界线，显然不能用一个简单的公式加以确定之。对于有效地实现某个 重要的社会目的来讲，为自由裁量权留出相当的余地也许是至关重要的。”5 运用博 弈理论来分析解决银行破产中权力的纷争、冲突，是协调银行破产权力结构相互关 系的捷径。从博弈论中的“纳什均衡”概念出发，我们认为，银行破产中的司法权 与行政权的权力边界的合理划分，应该是在这两种权力在运用中的多次博弈后达到 “纳什均衡”。博弈的次数越多，权力结构就越合理，银行破产的法律制度就越完善， 也就更加趋于“纳什均衡”的状态，而且这种均衡是权力在不断交替行使中实现的 动态、相对的均衡。 英国银行破产法律制度的设立为这种均衡作了最好的注解。根据1 9 9 8 年英格兰 银行法的规定，在银行破产中，金融服务管理局有监督管理权，但不直接参与破产 程序的运作，它有权向有管辖权的法院申请发出行政程序令，但决定