（经济法学专业论文）我国慈善组织的法律地位研究.pdf

摘要 在非营利组织的语境下，慈善组织是现代国家政府与社会之间的一个平衡器。慈善 组织发展到现代，除了与生俱来的社会救助功能外，还衍生出了诸如提供公共产品和公 共服务、促进社会教育和提升文化水平等一系列的公共职能，由此也带来了慈善组织的 法律地位应该如何确认的问题。 慈善组织是以人性论为产生基础、以公民结社权为发展条件，建立在社会捐献的基 础之上，以救助贫困、支持教育等社会公益的实现为目的的、自身有合法财产权的非营 利性自治组织，按照组成形式的不同，可以分为社团法人型和基金会型两个类别。慈善 组织在法律主体的属性上混合了法人、行政主体和社会中问层主体的部分属性，在职能 上也同时存在社会、政治和文化等公共职能属性。 慈善组织所承担的一系列职能决定了慈善组织需要具有独立地位，而我国慈善组织 由于历史原因，其发展一直依附于政府，因此，对我国慈善组织与政府、资金使用单位、 捐赠者以及受赠人之间关系的重构成为了解决我国慈善组织法律地位的关键所在。 我国的慈善组织应该定位于政府的合作者和社会的监督对象上面。慈善组织的相关 法律制度的具体设计可以分为三个层次，第一个是慈善事业促进性法律法规，主要规定 政府对慈善组织发展的责任和义务；第二个是慈善组织的运行的管理法律规范，主要规 定慈善组织的资金使用和内部人员管理等方面的内容；第三个层次则是对慈善组织的监 督法律规范，规定相应的监督主体和监督内容。 关键词：非营利组织：慈善组织；法律地位；捐赠 a b s t r a c t u n d e rt h ec o n t e x to fn o n - p r o f i to r g a n i z a t i o n s ，c h a r i t yi st h eb a l a n c e ro ft h eg o v e r n m e n t a n ds o c i e t yi nm o d e l - i ic o u n t r i e s i nm o d e r nt i m e s ，b e s i d e st h ef u n c t i o no fs o c i a la s s i s t a n c ei s i n h e r e n t , c h a r i t yd e v e l o p sas e r i e so ff u d c 吐o n ss u c ha ss u p p l y i n gt h ep u b l i cg o o d sa n dp u b l i c s e r v i c e s , a c c e l e r a t i n gt h es o c i a le d u c a t i o n , p r o m o t i n gt h ec u l t u r a l l e v e la n ds oo n t h e s e f u n c t i o n s b r i n g t o t h e p r o b l e m o f h o w t o c o n f i r m t h e l e g a ls t a t u s o f c h a r i t y i n c h i n a c h a r i t yw a sb o r nw i t ht h et h e o r yo fh u m a n n a t u r ea n dd e v e l o p e dw i t ht h ec i v i lr i g h t so f a s s o c i a t i o n c h a r i t y , w h o s ep u r p o s ei st oc a r r yo u tt h es o c i a lb e n e f i t ss u c ha sr e l i e fo fp o v e r t y a n da d v a n c e m e n to fe d u c a t i o n ，i san o n - p r o f i to r g a n i z a t i o n , w h i c hi sb a s e do i lt h es o c i a l d o n a t i o na n dh a st h el e g a lp r o p e r t yo fi la c c o r d i n gt ot h ed i f f e r e n tf o r m so fc o m p o s i t i o n , c h a r i t yc 锄b es p l i t i n t ot w oc a t e g o r i e s o n ei sa g g r e g a t ec o r p o r a t i o n , a n dt h eo t h e ri s f o u n d a t i o n o nt h ea t t r i b u t eo fl e g a ls u b j e c t s c h a f i t yw a sm i x e dw i t hp a r t so fa r t i f i c i a lp e r s o n , a d m i n i s t r a t i v es u b j e c ta n ds o c i a li n t e r m e d i a t es u b j e c t o nt h ea t t r i b u t eo ff u n c t i o n s ，i ta l s oh a s p u b l i cf h c d o 璐s u c ha ss o c i a l p o l i t i c a la n d c u l t u r a lf i l n c t i o n sa n de t c t h e s ef u n c t i o 砸w h i c ha r eu n d e r t a k e nb yc h a r i t y , d e t e r m i n et h a tc h a r i t ys h o u l dg e tt h e s i n g l es t a t u s ，b u tt h ed e v e l o p m e n to fc h a r i t yi nc h i n ai sa t t a c h e dt ot h eg o v e r n m e n tb e c a u s e o f h i s t o r i c a lr e a s o n q s ot h ek e yt os o l v et h ep r o b l e mo ft h el e g a ls t a t u so fc h a r i t yi nc h i n ai s t or e c o n s t i t u t et h er e l a t i o n s h i pb c t w nt h ec h a r i t ya n dt h eg o v e r n m e n t , d o n a t o ra n dd o n e e c h a r i t yi nc h i n am a yb el o c a t e do i lt h ec o - o p e r a t o ro fg o v e r n m e n ta n dt h es u p e r v i s o r y o b j e c t so fs o c i e t yi nt h i sa r t i c l e t h i sa r t i c l ed e s i g n ss p e c i f i cs y s t e mf o rc h a r i t ys oa st ob u i l d u pas i n g l el e g a ls y s t e mf o rc h a r i t ya n dn o r m a l i z et h ee s t a b l i s h m e n t , o p e r a t i o n , m a n a g e m e n t a n ds u p e r v i s i o no f c h a r i t ya n da c h i e v et h ed e v e l o p m e n to f c h i n e s ep h i l a n t h r o p y k e yw o r d s ：n o n p r o f i to r g a m z a t i o n ：c h a r i t y ：l e g a ls t a t u s ：d o n a t i o n 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名：奄朱痞日期：丹厂月芗7e t 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“”) 作者签名： 导师签名： 多、耷老 泓 日期：痧辟了月；7 e t 吼竹j ，月；7 日 硕士学位论文 第1 章绪论 1 1 选题背景以及意义 1 1 1 论文选题的背景 1 1 1 1 宏观背景 我国自2 0 世纪7 0 年代末的经济改革以来，经济、政治和社会等都得到了长足的发 展和进步，但是随着我国经济体制改革的深入，各种社会问题随之而来，其中很典型的 一个问题就是社会的贫富差距在加速拉大，并且引起了社会民众的广泛关注和讨论，这 从今年的物权法草案的争议当中可以得到最集中的体现。按照邓小平同志的先富和共富 理论，贫富差距的存在是合理的，但是差距过大就是不正常的，从这一点上可以说我国 需要考虑收入的再分配问题了。在现有的税收体系下要完全改变贫富差距过大的现状很 难，而此时作为国家和社会之间的调节器政府，它所需要承担的扶助贫困者的责任 重大，在财政预算和税收分配上总要考虑种种事项，不可能将税收资金都用于扶贫救助 等少数公益事业上，因此，相当一部分公益事业的运行资金匮乏，导致我国的社会保障 体系的不完善和不公平。 1 1 1 2 微观背景 在今年年初，民政部提出要将社会救助列入立法规划，但是要在我国人口如此众多 的国家启动社会救助体制，需要耗费一笔巨大的开支来维持该体制的运转，其中最重要 的是是救助资金和公益服务者的来源问题。政府的财政收入只能提供部分的支持，此时 慈善组织的作用就突显出来了，但是我国慈善事业和慈善组织的发展并不是那么令人乐 观。从国内外的现有资科来看，我国现在的掌握大部分资源的企业或个人鲜有洛克菲勒、 比尔盖茨等人的慷慨和大方，愿意拿出钱来办慈善事业。根据中华慈善总会的统计数 据，截至2 0 0 4 年底，中国慈善机构获得捐助总额约5 0 亿人民币，仅相当于中国2 0 0 4 年g d p 的0 0 5 ，而美国同类数字为2 1 7 ，英国为0 8 8 ，加拿大为0 7 7 。另外， 中国的慈善事业在很大程度上仍依赖海外捐赠，在中华慈善总会的捐赠物资中，有近 8 0 来自海外，只有2 0 多一点来自内地。与此相反的是，中国内地的奢侈品消费却在 世界奢侈品消费排行中位于前列，也就是说内地的企业和个人的利润并没有多少投入到 了慈善事业，而投向了奢侈品消费中去了。这种情况多少是中国人“仇富”心态的产生 l 我国慈善组织的法律地位研究 原因之一，也进一步表明了个人和企业的社会责任感的缺失，对我国的经济与社会的和 谐发展很不利。 1 1 2 论文的研究意义 要解决我国目前由于上述种种原因导致的社会不和谐的状况，除了加强政府的社会 保障功能以外，慈善事业的发展也可以部分解决贫富分化严重失衡和社会救助资金不足 的问题，同时还可以提升社会的道德责任感，作为慈善事业的载体，慈善组织的法律地 位问题就变得突出了起来。本文尝试对我国慈善组织的法律地位进行探讨，通过对慈善 组织的准确定位和其运行管理方面的规范化研究，期望一方面能为我国的社会救助事业 提供相对稳定的资金来源和公益服务，另一方面则期望能提高我国个人和企业的慈善积 极性，增强应有的社会责任感。笔者冀望这种研究能够为我国社会和经济的协调发展提 供契机。逐步平衡贫富差距，对社会收入进行再次的调节和分配，为我国社会的稳定和 和谐做出应有的贡献。 1 2研究现状及对研究现状的评价 1 2 1 研究现状 在国际上，对于慈善组织的研究更多是在“非营利组织”( n o n p r o f i to r g a n i z a t i o n ) 、 “非营利部门”( n o n p r o f i ts e c t o r ) 或“第三部门”( t h et h i r ds e c t o r ) 的话语体系下展开 的【”。慈善组织作为非营利组织的一种典型，自然无法脱离对非营利组织的研究背景来 进行研究。总体上而言，我国现在关于慈善组织的法学上的探讨专著并不多，研究性的 论文比较多，历史学、公共管理学和社会学方面对慈善组织的研究探讨要比法学的多。 从研究内容上看，主要集中在以下几个方面：第一是慈善事业的相关研究，相关学者讨 论了慈善事业的发展中存在的主要问题和障碍，并提出了一些解决问题的方法和途径； 第二是慈善组织的基础理论研究，慈善组织的基础理论主要集中在对非营利组织的相关 研究上面。非营利组织的基础理论在国外研究的比较早，也比较深入，中国学界现在也 已经开始重视对非营利组织的研究，北京大学法学院组成了非营利组织法研究中心，专 门对非营利组织的法律问题进行研究，他们主要是从宪政角度入手，是以宪法上的公民 结社自由为非营利组织的理论基础研究的逻辑起点闭；第三是非营利组织与政府关系研 究，刘培峰认为非营利组织与政府就像是公民社会与国家的传统分野，是没有多少交集 的，现代政府开始对非营利组织进行管理主要集中在对非营利组织的合法性问题上p l 。 2 坝十掌位论文 而也有学者认为中国的慈善组织的是政府基于一定的目的而催生的，中国慈善事业发展 呈现政府主导的趋势，虽然曾经对慈善组织的发展起过很大的作用，但是它同时也成为 了制约慈善组织发展的瓶颈，导致慈善组织缺乏独立自主发展的空问嗍。第四是非营利 组织的运行支持以及管理机制的研究，有学者提出，在我国，第三部门从事公共事业需 要动力机制和约束机制1 扪，也有学者认为非营利组织管理的关键在于构建一定的问责机 制来保证非营利组织的诚信及其服务的有效性嘲，而一些法学学者则认为需要建立长期、 固定、可信的社会捐赠组织对捐赠财物的用途进行监督和管理【7 】。 1 2 2 对现有研究的评价 从现有的研究来看，国外的慈善组织的研究与实践已经到达了一个比较成熟的阶段， 已经形成了相对一致的理论来指引慈善组织的规范化运行，并且相关研究还在进一步向全 球化的非营利组织方向拓展。而我国学者主要是侧重从宏观角度对慈善事业的总体发展进 行分析，缺乏对慈善事业发展的具体制度的设计和研究。典型的现代慈善事业，一般是由 专门的社会化慈善团体来推动和实施的，而作为慈善事业的主要载体的慈善组织，对其进 行规范的相关法律规范或缺失或不完善，导致现在中国慈善组织的法律地位不明确。其与 政府之间的关系不明朗，以及社会民众对慈善组织的功能定位不明了的现状。学者对慈善 组织进行专门研究的并不多，有一些学者给予了关注，但是没有详细的阐述，也鲜有文章 对慈善组织的法律地位问题给予系统的阐述和分析，因此，我国慈善组织的法律地位研究 还是处于一个尚未起步的阶段，是慈善事业发展研究的一个薄弱环节 1 - 3 研究内容以及研究方法 本论文在研究架构的设计上，将遵循由基础理论再到具体制度安排的整体性思路，首 先分析慈善组织的产生和发展的人性理论基础、组织理论基础、法学理论基础，以及国外 和国内慈善组织地位的历史演变过程，其次便是对慈善组织的概念进行比较和界定，并对 法律主体属性以及职能属性进行分析，第- - n 是分析慈善组织在多维社会关系中的地位问 题，最后提出对慈善组织定位的具体法律制度安排，既包括对慈善组织的立法体例的建议， 也包括了对慈善组织的运行、管理和监督的法律制度的完善，以形成独立的慈善组织法律 体系。 本论文的写作过程中，所采用的研究方法主要为实证分析方法。具体而言，有历史考 察方法，比较方法，语义分析方法和间接性的调查方法。 我国慈善组织的法律地位研究 第2 章慈善组织的理论基础及地位演变 2 1人性理论基础 2 1 1人性认识的发展 人是这个世界上最复杂的物种之一，而人性，则是人这个智慧生物的永恒话胚。人 类对于人性的认识总是受制于历史和社会条件的制约，但是随着社会的进步，人类对于 人性的认识也在一步一步地提升，并以社会的道德规范和法律规范等形式将这些认识固 定下来，通过对这些规范的补充和完善来显示对人性认识的发展成果。 人类对于人性的认识发展到现代社会，可以归结于下面的内容：人具有双重属性( 自 然属性和社会属性) ，人的社会属性是人区别于动物的最重要的属性，也决定了人在社 会生活中的特性，即人是社会人，是社会这个共同体中的个体，他的生存和发展都与社 会密切相关，他与社会共同体中的其他个体是相互依存、相互影响和共同发展的。这就 决定了人与人之间的团结互助是人性的必然要求，也是人类解放自身和发展社会的必要 条件，以人性为基础并将促进人类之间的互助为己任的慈善组织也就具备了兴起的必要 思想条件。 2 1 2 慈善精神的产生和传播 对于人性认识的发展固然使慈善组织在兴起上面具备了必要的思想条件，但是人对 于人性的认识水平存在高下之分，而此时慈善精神的产生和传播则成为了慈善组织兴起 的充分的思想条件。 慈善精神产生于个人对于他人的怜悯之心，是人类精神世界得到提升的产物，也反 映了人类对于人性的永恒追求。慈善精神的主要传播途径，从西方的历史发展轨迹来看， 主要是受到了宗教教义传播的帮助。西方的许多宗教在建立之时，以“博爱、仁慈”为 宗教教义，得到了民众的广泛支持和信仰，他们的宗教教义切合了慈善精神的本质，因 此，伴随着宗教的广泛流传，慈善精神也得n t 广泛传播，并通过宗教的世界性扩张而 到了世界各地，为慈善组织的兴起和发展提供了充分的思想条件。 4 硕士学位论文 2 2组织理论基础 2 2 1 国外的非营利作组织理论和实践 慈善组织的英文表述是“c h a r i t y ”，在国外，慈善组织是非营利部门的一个重要的 组成部分，在美国，慈善机构甚至是非营利组织的核心组成部分，因此，慈善组织的组 织基础是非营利组织理论以及实践的发展。 非营利组织是没有一个确定的名称和概念的，许多研究者和研究文章称呼它为。非 营利的”、“自愿的”、“公民社会的”、。第三的”或“独立的”部门。认为它是一个实体， 存在但是无法定义，只能进行描述。比较有代表性的是萨拉蒙的说法，他认为这些实体 都有一些共同的特征，主要表现在以下几个方面：一是组织性，即这些机构都有一定的 制度和结构；二是私有性，即这些机构都在制度上与国家相分离；三是非营利属性，即 这些机构都不向他们的经营者或。所有者”提供利润：四是自治性，即这些机构都基本 上是独立处理各自的事务；五是自愿性，即这些机构的成员不是法律要求而组成的，这 些机构接受一定程度的时间和资金的自愿捐献 8 1 。 非营利组织研究的兴起，是与福利国家的发展密切相关的。2 0 世纪7 0 年代福利国 家普遍出现了国家管理失控的危机，越来越多的学者开始探讨在政府管理日益失去效率 的情况下，何种管理模式将更加有效，并将对社会的福利制度和社会契约进行合理重构 等问题，而此时，非营利组织作为福利国家中政府行动的替代性工具受到了极大的重视 9 1 。根据国外学者的研究，主要将非营利组织的发展归结为以下几种原因理论。 l 、政府失灵理论( g o v e r n m e n tf a i l u r et h e o r y ) 政府失灵理论的提出者是美国的经济学家伯顿韦斯布罗德( b u r t o naw e i s b r o d ) ，他 认为在供求的经济分析框架下，政府和市场都是有缺陷的，特别是在公共产品的提供上 面存在很大的局限性，由此导致了对非营利组织的功能需求，非营利组织得以存在和发 展。 2 、合约失灵理论( c o n t r a c tf a i l u r et h e o r y ) 合约失灵理论是由美国法律经济学家亨利汉斯曼( h e n r ybh a m m a n n ) 提出来的， 他也是在国家市场的话语体系下对非营利组织的产生和发展给予解释的，但是与韦 斯布罗德不同，他不是从政府、市场的功能角度入手，而是从分析营利组织的局限性入 手对非营利组织的生存理由进行了阐述，并得出了非营利组织的“非分配约束”特性是 。本文中所说的慈普组织主要是指以慈善活动为主，并直接以慈善为名的非营利的法人组织，不包括非法人的组织 5 我固慧普组织的法律地位研冤 在传统市场上的“合约失灵”时，对生产者的机会主义行为的有力的制度约束l l 】。 3 、第三方政府理论( t h et h i r d p a r t yg o v e r n m e n t ) 这个理论的提出者是塞拉蒙( l m s a l m o n ) ，他与前面两者的理由是不同的，他不是 基于非营利组织的功能属性来阐述非营利组织存在的必要性和合理性，而是从非营利组 织自身的缺陷入手分析了非营利组织的发展路径，非营利组织的发展存在资金供给不 足、公共产品的提供缺乏必要的针对性，而这些则是政府的组织优势，因此，非营利组 织的发展必须走和政府合作发展的道路，通过相互间的优势互补来促进经济和社会的协 调发展旧。 4 、政府一非营利组织关系的类型学 这个理论可以说是萨拉蒙和其他两位学者纪德伦( b e n j a m i ag i d r o n ) 、克莱默( r a l p h k r a m e r ) 共同提出来的，他们在对非营利组织与政府关系的国际性比较后得出了非营利 组织和政府之间的几种发展模式，分别是政府支配模式、第三部门支配模式、双重模式 和合作模式，其中以合作的伙伴关系模式在福利国家中最为普遍1 3 1 。 5 、政府、市场、志愿部门相互依赖理论 这个理论是由罗伯特伍斯努在上个世纪9 0 年代提出来的，他认为虽然政府、市 场和非营利组织在概念上是三个不同的概念，但是在实践中，他们之间的界限已经开始 变得模糊，这三者之间存在者频繁的互动和交换关系，包括竞争与合作、各种资源的交 换等等，他们之间是一种相互依赖、共同发展的关系，非营利组织不能独立于其他两者 而获得良好的发展前景n 4 1 。 从这些学者对于非营利组织的特征描述和发展原因理论的探讨中，我们可以发现， 现代慈善组织的组织理论发展的关键是非营利组织的相关理论的建立和发展，其组织的 核心特征是：不以营利为目的，而以提供公共产品和社会服务为成立之目的，并通过组 织的运作获取资金和志愿劳动，作为政府与市场之间的一个调节器来促进社会和经济的 协调发展。 2 2 2 国内的民间组织理论 在中国历来没有非营利部门的说法，虽然在事实上一直存在执行类似职能的机构或 者团体。中国一般用民间组织国来概括这一类社会主体，作为与官方组织相区别的一个 主体概念存在，这是中国与西方国家的社会发展轨迹不同的结果。中国历史上是一个讲究 。此处的民间组织是一个广泛的概念，并不仅仅是指在政府部门登记了的民间组织，还包括了一切其他以各种方式 存在的有组织性的合法民问力量 6 硕士学位论文 伦理秩序，差序格局的国家o ，以一个权威为中心的社会关系向四方扩展，亲密程度逐 次递减，而长期的封建集权统治给中国民间留下的发展空间少之又少，所以中国从传统 上就是一个权威政治国家，“官本位”思想根深蒂固，而作为民间力量的民问组织被统 治者当成是危险因素，因而统治者总是把各种可能发展壮大的组织或打击消灭或控制在 一个严格的范围之内。由于这些历史原因，中国的民间组织一直被定位于一种与正统统 治者相对立的社会力量，受到了严格的政治控制而长久的得不到好的发展。这些状况随 着中国近代的历史变化得到了一些改变，但是远未达到打破传统做法的程度。 新中国成立后，很多承担一些公共职能的民间组织被纳入到了政府的部门之中，成 为了政府的职能部门，中国的民间组织的发展在很长一段时间内都处于停滞状态，直到 改革开放以后，随着世界的全球化进程和与国外交流的增多，民间组织的力量受到了政 府的重视，民间组织才逐渐作为非官方的力量发展起来，而国内对于民间组织的相关的 研究也才起步。 在国内，民间组织的定义有广义和狭义之分，广义的民间组织是：不是基于政府体 系的，不是以营利为目的的组织。其基本属性有：非政府性、非营利性、自治性、自愿 性、组织性、公益性和排除特性圈。而狭义的民间组织仅仅限于在民政部门的民间组织 管理局登记的民间组织。很明显，中国广义的民间组织在基本属性上与国外的非营利组 织的特征是吻合的，但是更确切的说，这是中国民间组织应有的属性，而不是实在的属 性，与国外的非营利组织相比，中国的民间组织还没有做到完全的自治性和自愿性，比 如现在的很多民间组织并不是自生自发的，而是政府出于一定的政治目的催生的，尤其 是登记了的民间组织，这个特征很明显。因此，中国民间组织的发展走的是与西方的非 营利组织的发展完全不同的一条道路，前者是在政府的严格监控之下作为政府的对立面 而存在和发展起来的，后者则更多的是在福利国家出现危机的情况下，通过自生自发， 以弥补政府和市场在提供公共产品方面的缺陷为自身社会职能的目的指导之下产生和 发展的，不是作为政府的对立面，而是作为政府的帮助者和社会危机的协调者的身份出 现的。 虽然中国的民间组织理论和实践的发展才起步，并且存在诸多的缺陷，但是已经为 中国的慈善组织的存在和发展打下了组织理论基础，也为中国慈善组织的建立和发展的 特殊性提供了可供参考的经验和教训。 。这方面的内容可以参见费孝通的乡土中国 一书，这对理解中国与西方的发展路径差异如此之大有所帮助 7 我同慈善组织的法律地位研究 2 3 法学理论基础 2 3 1 宪法上的结社权理论 在一个宪政国家，宪法是根本法，规定了公民的基本权利和自由，并明确规定了宪 法上的基本公民权利是不可被任意剥夺和任意限制的。慈善组织的合法性依据，无论是 在国外还是国内，最根本的依据还是宪法上的公民的自由结社权利。我国宪法在第二章 第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自 由。”因此，结社自由是公民享有的项最基本的政治权利。 根据宪法的规定，公民可以依据该权利去组建自己的社会团体，这是社会团体的合 法性基础。公民的结社权也是有限制的，主要是对结社的目的和行为设定限制，也即不 能危害国家和人民的利益，具体的以刑法的强行性规定为限。按照权利的特征是。法不 禁止即为权利”，除了刑法明确禁止的行为之外，任何公民都应该享有结社的权利和自 由。结社权利反映了一个国家的民主程度，因为这种政治权利受国家控制的程度往往能 体现一个国家对于公民的态度和其他政治力量的态度。慈善组织是公民结社权和公民自 由的产物，是结社权和自由得到承认和尊重的结果。 2 3 2 经济法上的社会中间层主体理论 社会中间层是经济法学科上的一个独有的名词，它缘起于对社会结构框架的矫正分 析。传统的社会框架是。政治国家一市民社会”的二元结构，但是在市场经济发达的今 天，这种框架已经满足不了分析现代社会由于市场经济的发展所带来的诸多社会问题， 市民社会与国家的关系已不再是自由资本主义时期市民社会与国家的简单“界分”和“对 抗”状态，而逐渐形成了“社会国家化”和“国家社会化”的兼容关系 】叼。这种兼容关 系的出现，决定了政治国家与市民社会之间不再存在一条不可跨越的鸿沟，而必须架构 起沟通和联系的桥梁，这个历史任务落在了社会中间层主体上面。 社会中间层主体是经济法学界进行理论研究的一个学理性名词，学界比较有代表性 的观点认为，社会中间层主体是指：独立于政府与市场主体，为政府干预市场、市场影响 政府和市场主体之间相互联系起中介作用的主体，它所具有的特征是中介性、公共性和 民间性”7 1 。社会中间层主体是现实存在的，它起源于“市场失灵”和“政府失灵”的双 重危机。在市场经济发达的今天，市场和政府都存在不可能克服的缺陷，特别是在公共 领域。市场基于经济理性人的预设，以追求私人利益为主要目标，不愿意也没有足够的 顼士学位论文 能力去提供公共产品和服务；政府代表的是国家利益，但是国家利益并不等同于公共利 益，因此，政府在提供公共产品上面，一方面普遍存在权力寻租的现象，另外一方面， 它也无法克服在公共领域的行政官僚化所带来的管理和运作的低效率。而与此同时，在 市场中间由于公共需要和。非分配性约束机制”下产生的各种中介组织、行业协会等逐 渐承担起了提供协调政府与市场的矛盾的服务的任务，并由此衍生出了社会中间层这样 一种特殊的、独立的功能团体，开始在社会公共领域提供公共产品和服务。社会中问层 主体的特殊在于：它产生于市场主体，但是又不同于市场主体，它不以追求私人利益为 目的，而是以提供公共产品和服务等公益活动为目的；它不是政府的组织，却承担了政 府在市场中间的许多公共职能，同时它具备了一定的社会公信力。社会中间层主体的兴起 导致了诸如慈善组织等非营利组织的蓬勃发展，存在即为合理，社会中间层主体的存在 的合理性就在于它的特殊性和必然性，慈善组织作为社会中间层主体的一种，也必然具 备经济法学理论上的合理性。 2 4 慈善组织地位的历史演变 慈善组织的出现是社会追求正义的结果，而正义的主要问题是社会的基本结构。一 个社会体系的正义，本质上依赖于如何分配基本权利义务，依赖于在社会的不同阶层中 存在着经济机会和社会条件【1 8 1 。因此，慈善组织的地位演变可以从慈善组织在政治社会 当中的权利义务内容的变迁中可以窥见一斑。 2 4 1 国外慈善组织地位的历史演变 国外的慈善事业的兴起总是与宗教联系在一起的，这主要是因为宗教信仰在慈善组 织的发展过程中发挥了巨大的作用。以西方的慈善组织为例，最初从事慈善事业的主体 是宣扬“博爱、仁慈”等基督教教义的基督教会。基督教会作为一个宗教机构。在起源 之初所开展的慈善事业是零星的，完全是属于宗教机构之内的活动，不对世俗社会承担 任何义务，对社会和统治者没有什么影响，在社会当中并不具有什么地位。 欧洲中世纪，随着基督教特别是罗马教会势力的扩张，宗教机构的慈善救济功能得 到了进一步的发展，教会有权劝说甚至是强迫其管辖范围内的有产者进行捐赠i 柳，此时 的教会拥有很大的权力，在慈善组织的发展历程当中占据了空前绝后的有利地位。 文艺复兴和新兴资产阶级势力的兴起导致教会在社会的政治斗争中逐渐萎缩，到了 1 6 世纪初期，越来越多的修道院遭到解散的命运，取而代之的是官方的慈善救济制度。 9 我国慈善组织的法律地位研究 教会从权力的顶端降了下来，但是同时也给民间的慈善组织的产生和发展提供了契机。 至此。慈善组织的发展开始与非营利组织的发展联系起来，逐步进入福利危机国家的政 府助手行列。 现代慈善组织是独立于政府部门之外的第三部门，是非营利组织的重要组成部分， 并承担了很多的公共职能。以公共利益为目的的慈善组织处在一个比政府更容易得到社 会公众信任的地位，相对于政府的独立性增强，除了接受政府的监督之外，慈善活动的 组织和资金筹集、支配等方面的自主权是得到法律保护的，政府不仅不能干涉，还要给 予鼓励和支持。 2 4 2 国内慈善组织地位的历史演变 在中国，虽然早在西周时期就产生了慈善的思想，但是这种慈善的思想被统治者利 用，即便是宗教，也成为了统治者制定和推行统治政策的手段和工具，并没有形成慈善 组织。 中国真正意义上的慈善组织产生于近代，主要是西方的宗教团体带来了中国慈善组 织产生和发展的契机。虽然中国产生了慈善组织，但是这些慈善组织多半是国外的宗教 组织兴办或者政府开办的，我国民间的慈善组织并没有得到发展。在新中国的成立初期， 这些慈善组织被视为资本主义的产物而被政府取缔了，因此。在新中国成立后很长一段 时间内，中国是没有慈善组织的。 中国目前的慈善组织产生于急剧变迁的制度环境给政府带来的治理危机，它们在很 大程度上是从政府内部生长出来的，而不是纯粹的体制外事物”。这些慈善组织从诞生 之日起，就是一种半官方的性质。许多慈善组织，特别是规模比较大的全国性的慈善组 织都具有官方背景，接受政府的财政拨款和人事任免，实际上是作为政府体制外的一种 特殊的附属机构存在，分担政府一定的职能，却缺乏真正慈善组织应该具有的独立性和 民间性。现在虽然有很多民间自发的慈善组织出现，但是由于没有官方背景，生存和监 督都存在极大的问题，仍然处于法律地位模糊的状况。 i 0 硕士学位论文 第3 章慈善组织的概念界定和属性分析 3 1 慈善组织概念的界定 3 1 1国外对慈善组织概念的界定 慈善组织应该说是一个外来词汇，它在英文当中的表述是c h a r i t y , 这个词在英语国家 可以指慈善组织、慈善机构，也可以指慈善事业，按照牛津字典的解释是“s o c i e t yo r o r g a n i z a t i o nf o rh e l p i n gt h en e e d y ”，字面意思是：以帮助穷困者为目的的团体或组织。 从慈善组织的原始定义来看，对慈善组织的概念界定，最主要的标准还是它的目的， 其最基本的目的是帮助贫穷的人。在社会的发展过程中，慈善组织的组织目的也在不断 的扩展之中，除了最基本的帮助贫民之外，还包括支持教育事业的发展，提供公共产品 等等，下面以已有比较系统的慈善组织或慈善事业相关法律规范的英国和美国为例来看 他们是怎么对慈善组织的概念进行界定的。 英国对慈善组织概念的界定来源于一个叫所得税别委员会与佩姆赛尔的判例! 该判 例依照英国法律衍生出的普通法对慈善组织做出了界定，即慈善组织有四个主要目的： 扶贫、发展教育、传播宗教和其他公益目的 2 0 1 。因此，组织目的上的公益性成为了慈善 组织概念界定上的核心内涵，慈善组织从外延上则包括了扶贫组织、教育机构、宗教组 织和其他一些公益组织。 美国对慈善组织的界定不是通过判例的形式，而是在税法及其他相关法律中给了慈 善组织定义：“收入无需交税，而且其捐助者因其捐款而获得税收减免的组织。川”】从英 国对慈善组织的界定来看。美国的界定相对而言是具体而简单，主要包括两条：一是这 些组织本身的收入不需要交税，二是向这些组织捐款的入可以获得税收方面的减免，但 是这两条也是有前提的，就是这些组织必须满足六个要求：一是必须以非营利为目的( 可 以是慈善、宗教、科学、公共安全试验、文学、教育等中的一项或多项) ，二是其成立 完全出于非营利目的，三是其经营主要为了达到规定的非营利目的，四是不得为个人谋 取利益，即不给控制该慈善组织或能对该组织施加实质性影响的人提供任何不适当的利 益，五是不得参加竞选，即不支持或反对任何公共职位候选人，六是不得参与实质性游 说活动，即不对立法进行实质性的支持或反对【z l 】。后面的六条实际上是对慈善组织的目 的和行动都给予了法律上的实质界定，设定了慈善组织行为的边界。 我国慈善组织的法律地位研究 从国外的这些概念界定可以得出的结论是：慈善组织是一种无论其成立还是运作经 营都必须强调非营利性和公益性的组织，该组织的非营利性和公益性一经法律确认，就 可以得到自身免税以及给予它们捐助的公司、组织和个人减免税收的组织。 3 1 2 国内对慈善组织概念的界定 中国的慈善组织的存在和发展的时间很短。中国的集权统治历史长久，导致了救灾、 救济贫民完全是统治者的责任或者政府责任的传统观念，作为民间自救互助力量的慈善 组织一开始就没有多少存在的理由和发展的空间。中国人对于慈善组织仅仅停留在一个 新事物的概念层面上。存留的一些印象就是，这些组织在国家出现重大的灾害或者灾难 的时候，会出来帮助政府部门筹集物资，因此，中国暂时没有对慈善组织的内涵和外延 进行界定的法律文本。而在理论界，一般的学者将其归类于非营利组织，但是也没有给 慈善组织一个明确定义，中国国内对慈善组织的概念界定只能从实践中的做法去推定。 在中国现有的法律中，慈善组织并不是一个独立的概念，也没有作为一个独立的组织体 系存在，它在法律上被归属于社会团体或者民办非企业单位。按照社会团体登记管理 条例第二条的规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其 章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体的法律定义对慈善组织是适用的，概言之， 就是由中国公民自愿组成，按照社团章程活动的非营利性社会组织。按照t 民办非企业 单位等级管理暂行条例第二条的规定，民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团 体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的 社会组织。这个定义与社会团体的定义相比，一是没有强调必须是中国公民，二是突出 了服务活动的资金来源是非国有资产，但是在非营利性上面是一致的。 慈善组织又是怎样界定自己的昵? 以中国现在影响最大的两个慈善组织红十字会 和中华慈善总会为例，红十字会将自身的性质和宗旨定为“中国红十字会是从事人道主 义工作的社会救助团体，坚持发扬人道主义精神。保护人的生命和健康，促进和平与进 步事业。红十字会与政府的关系是：红十字会遵守国家宪法和法律，发扬人道领域政府助 手的作用，独立自主地开展工作，并接受政府的监督，政府对红十字会给予支持和帮助， 保障红十字会依法履行其职责 2 2 1 。中华慈善总会的介绍则是：。中华慈善总会是经中国 政府批准依法注册登记，由热心慈善事业的公民、法人及其他社会组织志愿参加的全国 性非营利公益社会团体，正式成立于1 9 9 4 年，其宗旨是：发扬人道主义精神，弘扬中 华民族扶贫济困的传统美德，帮助社会上不幸的个人和困难群体，开展多种形式的社会 碗士学位论文 救助工作。”【矧红十字会将自身界定为社会救助团体，中华慈善总会则是界定自己为非 营利公益社会团体，因此，红十字会是从自身承载的社会救助职能入手来界定慈善组织 的，而中华慈善总会则是从非营利性和公益的目的上界定慈善组织的。 从学界的部分研究来看，有学者认为：慈善组织是非营利组织中从事慈善事业的组 织，因此，定义慈善组织需要对非营利组织与慈善进行界定【硼。这种对于慈善组织概念 的界定固然有一定的道理，但是有点简单化了，分开看，实际上就是说慈善组织是从事 慈善事业的非营利组织，慈善事业又是一个需要继续解释的概念，并没有将慈善组织本 身的特征一目了然的表述出来。 根据这种说法，综合法律上的实际规定、部分慈善组织自身的界定和学界的一些对 于慈善组织的概念的讨论，笔者得出以下的结论：虽然法律将慈善组织归属于社会团体 或者民办非企业单位有其合理性( 主要是基于慈善组织和社会团体以及民办非企业单位 一样具有非营利性) ，但是慈善组织应该具有自身的特殊性。社会团体更多是政治意义 上的一种结社，具有它的特定的政治意义和政治职能。在社会团体登记管理条例中， 能够依法获得登记的社会团体都是被政府赋予了一定的特殊使命的组织，从其获得合法 登记开始就被抹上了浓厚的政治色彩，服务于政府的需要，而不是社会的需要慈善组 织的目的在于公益，在于社会的公共需要而不是政府的政治需要，所以社会团体不能包 容慈善组织的特性。民办非企业单位的主要特征在于利用非国有资产提供非营利性的社 会服务活动，但是从慈善组织产生以来，慈善组织并不排斥政府财政拨款，而且在一些 西方福利国家，政府的财政资助还是慈善组织的主要资金来源，所以民办非企业单位的 概念也不能涵盖慈善组织的概念。红十字会和中华慈善总会对自身的界定符合了慈善组 织的某些特征，比如说社会救助职能、公益的目的以及非营利性，但是不够完整。 马克斯韦伯曾经说：“作为起源于宗教的慈善机构概念是从后期罗马宗教法里发 展而来的。在某些方面，这种概念的产生原因还在于宗教权威拥有者的慈善概念和完全 自愿的圣公会组织最后形成了主持宗教仪式的正式机构，并且随后，这种机构开始寻求 获得实施宗教财产权的法律技术上的合法性。”【蠲这说明慈善组织的概念界定离不开三 点：一是慈善的理念，二是一定的组织形式，三是组织财产权的合法性，联合学界的探 讨，笔者认为，慈善组织的概念需要结合非营利组织的基本特征、慈善事业的特殊性以 及组织财产的合法性来确定。非营利组织的基本特征是组织性、私有性、非营利性、自 治性和自愿性。慈善事业，按郑功成的定义是：慈善事业是建立在社会捐献基础之上的 民营社会化保障事业，他认为慈善事业的四个特征是：捐献、民营化、社会化以及保障 我国慈善组织的法律地位研究 性1 2 6 。在结合这两个概念的主要特征的基础之上，笔者将慈善组织的概念界定为：在社 会捐献的基础之上，以救助贫困、支持教育等社会公益的实现为目的的、自身有合法财 产权的非营利性自治组织。因此，慈善组织的类型既包括社团法人型慈善组织，也包括 非社团法人型的基金会( 或称为捐赠基金会) ，从范围上看，它既囊括了已经在民政部 门登记了的民间组织，也包括了具有慈善属性但在工商部门登记的法人组织，同时也涵 盖了政府部门资助成立的一些半官方性慈善团体。 3 2慈善组织的法律主体属性 慈善组织在法律上具有什么样的属性是决定慈善组织与政府以及其他社会主体之 间在法律定性上的差别的主要因素，因此，对慈善组织的法律属性的研究有助于理解慈 善组织在现实发展中的问题。慈善组织的法律主体属性并不是只有单纯的一种，而是混 合了私法、公法和经济法( 或社会法) 上的属性，是一个多面体。 3 2 1 私法上的属性 按照我国在实践中的做法，慈善组织要得到政府承认就必须登记成为社团法人，因 此，慈善组织在中国的合法存在形式是社团法人。但是从现实状况来看，中国不仅存在 社团法人型的慈善组织，还存在非社团法人的基金会这种特殊类型的慈善组织，以及一 些进行了工商登记的其他法人或者非法人组织也从事慈善事业，因此，民法上的社团法 人性质包容不了全部的慈善组织的属性。 按照中国民法通则的规定，中国的法人划分为企业法人、事业法人、社会团体法人 和