（刑法学专业论文）身份与共同犯罪若干问题研究.pdf

摘要 摘要 特殊身份对共同犯罪之影响，是国内外刑法界十分关注的问题。在我国， 理论界对此尚未达成基本的共识。刑事立法上仅于司法文件中规定一些指导 个案的处理原则，这些规定缺乏全局性，有的规定本身的科学性也值得再斟 酌司法实践在个案处理中也较为混乱 本文试图从分析刑法身份的涵义、特征及分类入手，在对刑法身份的内 涵和外延达成一致的基础上，进而分析身份对共同犯罪定罪量刑之影响。在 分析身份对共同犯罪定罪之影响时，以实行犯为参照，逐一分析其与实行犯、 教唆犯和帮助犯结合组成共同犯罪之情形，形成文章结论。具体来说，本文 主要内容分为四部分： ， 第一部分：刑法身份的涵义、特征和分类。1 ) 刑法身份的涵义：介绍并 评析国内外刑法学者关于刑法身份涵义的观点，通过比较分析得出我国刑法 上的身份涵义，是指法律明文规定的对定罪量刑具有影响的个人客观要素。2 ) 刑法身份的特征：在评析现有理论的基础上指出，刑法身份应当具有事实性、 法定性和先在性三特征，即刑法身份必须是行为人具有的个人客观要素，必 须是由刑法( 包括司法解释) 明文规定，必须是行为之前就具有的。目的和 动机等心理要素不具有事实性和先在性，因而不属于刑法身份，3 ) 刑法身份 的分类以及对共同犯罪的意义；根据身份获取方式的不同分为自然身份和法 定身份，根据对定罪量刑的影响不同分为定罪身份和量刑身份定罪身份决 定共同犯罪的成立以及性质，量刑身份影响共同犯罪人的刑事责任。根据犯 罪构成要件的行为是否要求具有特定身份的主体亲自实施，分为自手身份和 非白手身份；由于白手身份犯是必须由具有特定身份的犯罪主体亲自完成， 所以无身份者不能成为自手身份犯的共同实行犯，只能成为自手身份犯的教 唆犯或者帮助犯。 第二部分：刑法身份在共同犯罪中的作用。1 ) 刑法身份决定共同犯罪的 成立，即罪与非罪；2 ) 刑法身份决定共同犯罪的性质，即此罪与彼罪；3 ) 刑法身份影响共同犯罪人的量刑。 身份与共同犯罪若干问题研究 第三部分：定罪身份与共同犯罪。此章是本文的重点，论证了两个问题。 第一，有身份者与无身份者共同犯罪时，共同犯罪的定性。论证时以实 行犯为参照，按照共同犯罪必定是实行犯分别与其他共犯之结合的特点，逐 一论述：1 ) 当有身份的实行犯与无身份的实行犯共同犯罪时，无身份者能够 成为纯正身份犯的共同实行犯，共同犯罪的性质应当根据所侵害的法益来定 性，如果同时侵害数个法益的，根据法益衡量原则，应以价值大的法益定性。 2 ) 当有身份的实行犯与无身份的教唆犯或帮助犯共同犯罪时，共同犯罪应当 以教唆或帮助之罪行定性。3 ) 无身份的实行犯与有身份的教唆犯共同犯罪时， 存在分别定罪说、有身份者为教唆犯无身份者为从犯说、身份犯说、实行犯 决定说和有身份者为间接实行犯无身份者为帮助犯说等观点。笔者认为， 般情况下，有身份者教唆无身份者实施纯正身份犯的，有身份者与无身份者 应作为纯正身份犯的共同正犯进行处罚。但是在属于自手犯性质的纯正身份 犯中，有身份者无法教唆无身份者实施纯正身份犯罪的，有身份者为问接实 行犯，无身份者只能视为帮助犯。另外需要提及的是，如果无身份者被教唆 时，不知道教唆者身份的，不能以共同犯罪论处。4 ) 无身份者的实行犯与有 身份者的帮助犯共同犯罪时，国内的观点是参照有身份者教唆无身份者实施 犯罪之情形，但日本学者的观点亦值得借鉴。 第二，不同身份者共同犯罪时，共同犯罪的定性。1 ) 不同身份的实行犯 共同犯罪时，对共同犯罪的定性存在以下观点：分别定罪说、从一重处断说、 主犯决定说、折衷说和为主的职权说。笔者坚持共同犯罪成立理论之通说立 场，根据受损的法益来确定共同犯罪性质，如果同时侵害两个法益的，根据 法益衡量说，以价值大的法益对共同犯罪定性。2 ) 甲身份者教唆、帮助乙身 份者实施犯罪的，分为四种情况分别论述。 第四部分；量刑身份与共同犯罪。量刑身份对共同犯罪影响分两个方面 表述： 第一，有身份者与无身份者共同实施不纯正身份犯时，1 ) 如果没有利用 有身份者身份的，对无身份者科处通常之荆，对有身份者予以从宽或从严处 罚。2 ) 利用有身份者身份的，应当认为无身份者也具有了有身份者的身份， 从而不再是对无身份者科处通常之刑，而是与有身份者同等对待 第二，有身份者与无身份者共同实施纯正身份犯的，对有身份者予以从 2 摘要 宽或从严处罚，对无身份者处以普通之刑，同时需要考虑有无身份者在共同 犯罪中的作用，区分主从犯，酌情量刑。 为论证以上内容，笔者采取以下研究方法：1 ) 比较分析方法，考察国内 外立法、司法和理论界观点的区别，通过比较分析，指出优点与不足，得出 自己关于刑法身份，特征以及身份对共同犯罪影响的观点；2 ) 案例分析方法， 身份与共同犯罪问题与司法实践联系极其密切，笔者引用了诸多案例，对说 明问题，起到非常直观的帮助作用；3 ) 法解释学方法，解释正犯、共犯、量 刑身份和定罪身份等重要概念，明确其外延和内涵。 需要说明的是，身份与共同犯罪问题实质为特殊身份对共同犯罪的影响 问题，属于共同犯罪理论的基本范畴。关于共同犯罪的成立理论，主要有犯 罪共同说、行为共同说和部分犯罪共同说之争。笔者认为，本文站在刑法解 释学的立场，旨在为司法实践提供一个可操作性的标准，勿需介入以上学说 之争论，且以上学说之争论，关涉犯罪论的理论根基，亦非本文篇幅所能容 纳。 关键词：共同犯罪实行犯教唆犯有身份者无身份者 a b s t r a c t a b o u tt h es p e c i a ls t a t u st oi n f l u e n c et h ec 0 1 3 衄1 0 1 1c r i m e ，i st h ed o m e s t i ca n d f o r e i g np u n i s h m e n tl e g a lc o m m u n i t ye x t r e m e l ym a t t e ro f c o n c e r n a u t h o ra t t e m p t s f r o mt h ea n a l y s i sc l i l l 3 i n a ll a ws t a t u si m p l i c a t i o n , t h ec h a r a c t e r i s t i ca n dc l a s s i f i e d o b t a i n i n g , a c h i e v e si nt h ec o n s i s t e n tf o u n d a t i o ni nt h ee r i m i m ll a ws t a t l l s c o n n o t a t i o na n dt h ee x t e n s i o n , t h e nt h ea n a l y s i ss t a t u sd e t e r m i n e sg u i l ti n f l u e n c e t h ed i s e l t i o no fp u n i s h m e n tt ot h ec o m m o nc i i m e ：w h e nt h ea n a l y s i ss t a t u s d e t e r m i n e sg u i l tt h ei n f l u e n c et ot h ec o n 3 m o nc r i m e ) t a k ei m p l e m e n t sv i o l a t e sa s t h et c f c r c n e e , a n a l y z e si t sa n do t h e ro n eb yo n ei m p l e m e n t sv i o l a t e s ，t h ea b e t t o r a n dt h eh e l pv i o l a t e ss i t u a t i o no f t l a eu n i o nc o m p o s i t i o nc o l 3 1 m o nc r i m e ，f o r m st h e a u t h o re o n d u s i o n c o n c r e t e ，t h ea r t i c l ep r i m a r yc o v e r a g ed i v i d e si n t of o u rp a r t s ： f i r s tp a r t ：c r i m i n a ll a ws t a t u si m p l i c a t i o n , c h a r a c t e r i s t i ca n dc l a s s i f i c a t i o n 1 ) o b t a i n s0 1 1 1 c o u n t r yc r i m i n a ll a ws t a t u sr e f e rt ot h el e g a lr e g u l a t i o n s ，t od e t e m a i n e s g u i l tt h ed i s c r e t i o no fp u n i s h m e n tt oh a v ei n f l u e n c ec e r t a i ni n d i v i d u a le s s e n t i a l f a c t o r 2 ) t h ec r i m i n a ll a ws t a t u sm u s th a v et h ef a c t , l e g a la n df i r s ti nt h en a t u r a l t h r e ee h a r a c t e r i s t i c s 3 1d i v i d e si n t ot h en a t u r a l s t a t u sa n dt h el e g a ls t a t u s d i f f e r e n t l ya c c o r d i n g t ot h es t a t u sg a i nw a y ；d i v i d ei n t ot h ec o n s t i t u t i o ns t a t u sa n d t h ea d d i t i o na n ds u b t r a c t i o ns t a t u sd i f f e r e n t l y , t h ec o n s t i t u t i o ns t a t u sd e e i s i o j a c _ o l l l l l l o l l tc l i i l l ee s t a b l i s h m e n ta sw e l la st h en a t u r e ；d i v i d e si n t of r o mt h eh a n d s t a t u sa n dm u s tf r o mt h eh a n ds t a t u s s e c o n dp a r t ：t h ef u n c t i o no fc r i m i n a ll a ws t a t u si nc o m m o nc l i l l l e ：1 ) c r i m i n a ll a ws t a t u sd e c i s i o nc o m l i l o nc 1 i n l ee s t a b l i s h m e n t , n a m e l yc r i m ea n d n o n - c r i m e ；2 、c r i m i n a ll a ws t a t u sd e c i s i o nc o m m o nc r j m en a t l , l r e ，n a m e l yt h i s c r i m ea n do t h e rc r i m e ；3 ) c r i m i n a ll a ws t a t u si n f l u e n c ec o i l l m o nc r i m ep c l - $ o n $ d i s c r e t i o no f p u n i s h m e n t t h i r dp a r t ：f i r s t , 1 ) w h e nh a st h es t a t u st oi m p l e m e n tv i o l a t e si m p l e m e n t s w i t ht h en o n - s t a t u sc o m m i t st h ec o m m o nc r i m e ，d o e sn o th a v et h es t a t u st ob ea b l e t ob e c o m e ：h a st h es t a t u sp u r es t a t u st ov i o l a t et o g e t h e ri m p l e m e n t sv i o l a t e s 2 ) 坠坐竺塑型垡竺 w h e nh a st h es t a t u st oi m p l e m e n tv i o l a t e sc o m m i t st h ec o m l l l o l lc r i m ew i t ht h e n o n - s t a t u s ；a b e t t o ro rt h eh e l p ，t h ec o m m o nc r i m em u s ti n s t i g a t eo rc r i m eo ft h e h e l pd e t e r m i n e st h en a t u r eo f 3 1t h ea u t h o rb e l i e v e dt h a t , h a st h e s t a t u st o i n s t i g a t ew i t h o u tt h es t a t u si m p l e m e n t a t i o np u r es t a t u st ov i o l a t e ，h a st h es t a t u s w i t hn o tt oh a v et h es t a t u st ob es u p p o s e dt ot a k et h ep u r es t a t u sv i o l a t e st h e c o m m o n p r i n c i p a lo f f e n d e rc a r r i e so nt h ep u n i s h m e n t 4 1d o e sn o th a v et h es t a t u s t oi m p l e m e n tv i o l a t e sw i t hh a sw h e nt h es t a t u sh e l pc o m m i t st h ec o m n l o nc r i m e ， t h ed o m e s t i cv i e w p o i n ti st h er e f e r e n c eh a st h es t a t u st oi n s t i g a t es i t u a t i o no f w i t h o u tt h es t a t u si m p l e m e n t a t i o nc 1 i j l 3 e ，b u tt h ej a p 柚e s es c h o l a r sv i e w p o i n ti s a l s ow o r t hp r o f i t i n gf r o m w h e ns e c o n d , d i f f e r e n ts t a t u sc o m i l l o nc r i m e ，c o m m o n c i i m ed e t e r m i n i n gt h en a t u r e 1 ) t h ed i f f e r e n ts t a t u sw h e ni m p l e m e n t sc o m m i t st h e c o m l n o ne r i m e ，t h ea u t h o rp e r s i s t e dl o g i c a l l yc o h e r e n ta r g u m e n to f s t a n d p o i n tt h e c o m m o nc r i m ee s t a b l i s h m e n tt h e o r y , d e t e r m i n e st h ec o m m o nc r i l l en a t u r e a c c o r d i n gt ot h ed a m a g el a wp r o f i t , i f s i m u l t a n e o u s l yv i o l a t e st w ol a wp r o f i t s ，s a i d a c c o r d i n gt ot h el a wp r o f i tw e i 幽d e t e r m i n e st h en a t u r eo fb yt h ev a l u eb i gl a w p r o f i tt ot h ec o m m o n 翻| n e 2 ) t h ea r m o rs t a t u si n s t i g a t e s ，t h eh e l ps e c o n dg r a d e s t a t u si m p l e m e n t a t i o nc r i m e ，d i v i d e si n t of o u rk i n do fs i t u a t i o n st oe l a b o r a t e s e p a r a t e l y f o u r t hp a r t ：1 1i fd o e sn o th a v et h eu s et oh a v et h es t a t u ss t a r e s ，t od o e sn o t h a v et h es t a t u st os e n t e n c et h eu s u a lp u n i s h m e n t , t oh a st h es t a t u st og i v el e n i e n to r p u n i s h e ss e v e r e l y 2 ) u s e sh a st h es t a t u ss t a t u s ，m u s tt h i n ka l s oh a dw i t h o u tt h e s t a t u sh a d t h es t a t u ss t a t u s ，t h u sn ol o n g e rw a st od o e sn o th a v et h es t a t u st o s e n t e l l c et h eu s u a lp u n i s h m e n t , b u tw a sw i t h h a st h es t a t u se q u a lt r e a t m e n t k e yw o r d s ：c o m m o nc r i n l e a b e t c o rs o m es t a t u s e sd o e sn o th a v et h es t a t u s i m p l e m e n t sv i o l a t e s 2 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 前言 前言 共同犯罪理论在各国刑法理论中均被视为非常含混复杂的问题，1 德国 学者称之为“绝望之章”。2 特殊身份与共同犯罪之结合，注定了共同犯罪必 定是一个更为烦琐而疑难的问题。在国内，自从马克昌教授在法学研究 1 9 8 6 年第5 期发表共同犯罪与身份一文，最早对身份的概念和共同犯罪 中的身份问题进行探讨以来，在我国刑法理论界，虽然也取得了许多成果， 但是远未达成基本的共识，问题依然多多。刑事立法上，对于身份犯的共同 犯罪的定罪量刑，我国尚未在刑事法律中予以明文规定，而散见于司法文件 中的规定多是对一些个案的处理原则，这些规定缺乏全局性，有的规定本身 的科学性也值得再斟酌，对实践的指导作用很有限。司法实践上，难有统一 的操作标准，导致同案定性不同、同案量刑不同的司法不公现象时有发生。 因此，本文的研究有着重要的理论意义和现实意义 基于此，本文以刑法解释学为立场，以共同犯罪成立之通说理论为基点， 就身份与共同犯罪的有关问题作深入探讨，厘清认识，期为司法实践处理身 份共犯问题提供一个可操作性的标准。 1 台湾刑法学者柯耀祖曾指出：。参与的问题可以说是刑法学理又爱又恨的一环，其所爱者，乃在于其 内容精彩变化万千；其所恨者，乃在于其症结奥义艰涩难全，可谓为刑法行为论中最幽暗的领域”， 参见甘添贵等著 共犯与身份。学林文化事业有限公司，2 0 0 1 年版，第1 3 2 页；前苏联刑法学家特 拉伊宁也指出：“共同犯罪的学说，是刑法理论中最复杂的学说之一”，参转引自陈兴良著：共同犯罪 论 ，中国社会科学出版社1 9 9 2 年版，第6 页：德国学者甚至将共同犯罪理论称为绝望之章以上内 容转引自；柏浪涛硕士论文共犯与身份问题研究k 2 参见【日】大谷实；。共犯与身份”，载法学评论 2 0 0 4 年第4 期 身份与共同犯罪若干问题研究 1 刑法身份的涵义、特征和分类 1 1 刑法身份的涵义 身份一词，又作身分，在辞海中的解释是“人的出身、地位或资格。 3 。身份一旦纳入法律的调整对象，便成为法律身份法律身份是公民在社 会生活中相对稳定的地位或资格，是一定法律关系的体现。由于法律部门的 不同，法律身份可以分为民法身份、刑法身份等。”4 在刑法理论中，对身份 有不同的理解，由此对身份范围的界定也出现很大的差异。狭义的身份仅指 行为人所具有的资格，广义的身份不仅包括行为人所具有的特定资格，还包 括特定的人身状况、关系，最广义的解释甚至把目的、动机这些犯罪的主观 要件也包括在内具体而言，主要有以下见解： 1 1 1 国外刑法学者的观点 俄罗斯刑法学者认为，刑法中的犯罪人身份是指实施犯罪的人所具有的、 反映他通过刑法手段得到改造的可能性的、具有社会意义的属性。s 意大利刑法学者认为，除规定任何人都可以成为犯罪主体的情况外，法 律还常常要求主体具有某些资格，如某种法律地位和身份，有时只是某种特 定的状态。这种情况就是人们所说的身份犯。而非身份犯则是可以由任何人 实施的犯罪。o 辞海。上海辞书出版社1 9 8 0 年版，第2 7 0 页。 4 隋光伟：“刑法身份与身份刑法”，当代法学1 9 9 2 年第2 期 5 参见【苏联】库兹涅佐娃、佳日科娃主编，黄道秀译：俄罗斯刑法教程 ，中国法制出版社2 0 0 2 年版， 第2 9 0 、4 3 0 页 参见【意】杜里奥帕多瓦尼著，陈忠林译：意大利刑法学原理 ，法律出版社1 9 9 8 年版，第8 9 - 9 4 页 2 1 刑法身份的涵义、特征和分类 针对日本刑法第6 5 条之规定，7 日本学者给身份下过定义：所谓身份， 并不限于男女性别、本国人还是外国人、亲属关系、具有公务员资格之类的 关系，而是泛指与一定的犯罪行为有关的犯人的人与人关系的这种特殊地位 或状况5 德国刑法理论的通说认为，身份不要求必须有继续性，动机、目的等心 理状态可以视为行为人的个人要素。并且，这里所谓。行为人的个人要素” 指的是所有个人要素中最能体现个人特征的部分。9 1 1 2 我国剩法学者的观点 我国大陆刑法学界对于刑法身份的界定主要有如下见解：一，刑法中的 身份是指法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素。”= ，刑 法身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的， 行为人在社会关系上的地位或状态。n 三，刑法中的身份是指刑法明文规定 的一定犯罪行为人所必须具有的影响定罪量刑的特定资格或特定关系。1 2 四， 刑法身份有广义和狭义之分，狭义的身份是指行为人终身或在一定期间具有 的特定资格或情况，例如男女、夫妻、国家工作人员、现役军人等；广义的 身份是指行为人本身所具有的特定资格或情况，具有临时的特定资格也包括 在内。如受委托从事公务的人员、证人、翻译人等。1 3 五，犯罪主体的特殊 身份是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面的资格、地位 或者状态1 4 六，刑法中的身份是指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资 格或人身状况，所谓特定资格，指实施某种犯罪所要求的一定资格所谓人 身状况，是指有关行为主体的事实情况。” 台湾刑法学者蔡墩铭教授认为“刑法上所谓身份，系指行为人本身所具 7 日本刑法第6 5 条规定：。对于因犯罪身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份，也是 共犯因身份而特别加重或减轻处罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚” 参见【日】木树龟二主编，顾肖荣译：刑法学词典，上海翻译出版社1 9 9 1 年版，第1 9 1 页 参见马克昌著：比较刑法原理。武汉大学出版社2 0 0 2 版，第7 2 6 页 m 参见陈兴良著：共同犯罪论，中国社会科学出版社1 9 9 2 年舨，第3 4 9 页。 1 1 参见张明楷著：刑法学 ，法律出版社1 9 9 7 年版，第1 9 7 页 伫参见叶高峰主编：共同犯罪理论及其应用河南人民出舨社1 9 9 0 年版第1 f 9 页 廿参见高铭喧主编；中国刑法学 ，中国人民大学出版社1 9 8 9 年版，第1 1 9 页 “参见赵秉志著：犯罪主体论) ，中国人民大学出版社1 9 8 9 年，第2 7 0 页 廿参见马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社1 9 9 7 年版，第5 7 9 页 3 身份与共同犯罪若干问题研究 有之特定资格，亦即行为人犯罪行为中，本身所必须具备之特殊条件。“o 柯 庆贤先生认为：“刑法上所谓身份或其他特定关系，其含义极广，凡为刑事法 律所规定足以影响论罪科刑，而与犯罪主体之资格、身份、性别、地位及因 法令或契约而生之各种关系事项者，皆为共犯之身份或其他特定关系。7 台 湾司法实务界认为身份是行为人犯罪行为中所具有的特定资格，以及必须具 有的特殊关系。这种资格不外由以下关系而来：有源于自然关系的，如男女 性别。有源于血缘关系的，如亲属身份。有源于法令契约的，如公务员身份、 律师、医师、雇用人与受雇人等关系。具有这样一些关系的人，在列法上取 得某种资格，这种资格，在某种情况下就成为了刑法上定罪的特别构成要件。 而其他特定关系是指行为人本身所具有的特殊事实而言，除资格上的身份关 系外，其他一切特定关系均都属于这一类。例如，侵占罪的持有关系，行为 人必须为物的持有人，遗弃罪中必须是行为人对于无自救力的人，在法令或 契约上有保护或抚养的关系等。这种特定关系，相对于身份关系，更为扩张， 能够补充身份含义的不足。实际上，身份亦可包含于特定关系之中梁恒昌 先生主张：“身份实乃特定关系之一种，不过身份为一习用之名词，特予提出 使易辨别，在习惯上又不便成为身份之场合，则必称特定关系，故二者并无 实质之不同。如各从广义解释，谓为彼此均可包括对方，亦无不可。”堰 1 1 3 观点评析 以上中外刑法学者们对刑法中的身份的定义至少包含了以下信息内容： 有的从身份的法定性的角度加以强调；有的认为刑法身份基本上指的是犯罪 主体的身份，没有包括犯罪对象的身份。学者们对刑法身份的称谓虽然不同， 但其基本内涵是相同的即刑法身份影响着定罪与量刑。 国内外刑法理论对目的和动机等主观心理活动是否属于身份存在较大争 议。德国刑法理论将特定的目的视为一种身份，日本刑法理论对目的是否是 身份存在以下争议： 坫蔡墩铭著：刑法要义) ，台北汉苑出版杜1 9 7 6 年版，第2 4 0 页 ”柯庆贤著：刑法专积研究，台湾三民书局1 9 8 7 年版，第2 3 2 页 转引自蔡墩铭主编：刑法总则论文选辑，台湾五南图书出版公司1 9 8 4 年版，第6 4 8 - 6 4 9 页 i 刑法身份的涵义、特征和分类 肯定说认为，对于刑法中关于共犯与身份的规定应从实质上加以理解， 身份实质上是一种责任要素，因而不一定要具有持续性的要求，目的也应包 括在身份之中就行为人本身的资格、地位来看，这种要素既有终身具有的， 如男女性别、血亲关系，也有一定时期甚至临时具有的，如罪犯、证人等 而且，就目的来讲，也不一定都是一时的心理要素，也可能长期存在，因而 有无连续性不应成为判断是否属于刑法身份的标准。日本最高裁判所曾将毒 品输入罪中的营利目的视为一种表明地位或状态的身份，法律对于欠缺营利 目的的行为规定了较轻的法定刑。” 否定说则认为，身份是一种地位或状态，因而必须具有某种程度的连续 性，目的只是一时的心理要素，不属于身份。2 0 马克昌教授也持否定的观点， “因为身份属于主体的范畴，动机与目的是犯罪构成的主观要件，不宜认定 为身份。”2 1 日本学者山口厚教授认为：“有些犯罪是以行为人具有一定的目 的作为该犯罪的成立要件( 称之为目的犯) ，那么，这种目的犯中的目的又是 否属于刑法中的身份呢? 即便是在目的并不相当于身份的情况下，由于欠缺 目的者也构成目的犯的共犯，因而在结论上与适用刑法第6 5 条第1 款的场合 并无不同。因此，上述问题出现在根据目的的存在与否而加重或者减轻刑罚 的场合，也就是只有当该目的相当于刑法第6 5 条第2 款所规定的加减的身份 之时，才具有实际的意义。”2 2 笔者认为动机、目的等心理要素不属于身份的范畴，理由在后面论述。 因此，刑法身份的概念应该概括为：刑法身份是指法律明文规定的，对定罪 量刑具有影响的一定的个人客观要素。 转引自余振华著：刑法违法性理论元照出版公司2 印1 年3 月初版，第1 2 8 页。 ”同上，第1 2 9 页 甜马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社1 9 9 7 年版。第5 7 9 页 露【自1 山口厚：。日本刑法中的共犯与身份”，裁马克昌、莫宏宪主编：中日共同犯罪比较研究 ，武汉 大学出版社2 0 0 3 年版第1 3 6 页 5 身份与共同犯罪若干问题研究 1 2 刑法身份的特征 1 2 1 观点介绍及评析 关于刑法身份的特征，理论界主要有五种观点： 第一种观点认为，刑法身份有事实特征和法律特征。事实特征是行为人 人身所具有的特定资格、地位和状态，法律特征是有法律明文规定的、影响 定罪量刑的、行为人所具有的特定资格、地位和状态。2 3 第二种观点认为，事实特征是行为人具有的特定资格和人身状况，动机 或目的等不具有继续性的主观心理状态不是身份，法律特征是行为人具有的 特定资格或人身状况须由刑法明确规定且影响定罪量刑。2 4 第四种观点认为，刑法身份有事实、本质和法律三特征事实特征是一 定的个人要素即依附于个人而存在的某种情状，本质特征是对量刑具有影响， 法律特征是有法律明文规定。巧 第五种观点认为，刑法身份应同时具备人身性、法定性和特定性三特征。 人身性指身份限定于行为人身份主体方面的特征，至于行为人主观方面的状 况，如目的和动机就不应当属于身份；法定性认为身份必须是由刑法明确规 定的；特定性指身份是就具体犯罪而言主体的特定资格、状况“未成年人”、 “精神病人”等，与具体犯罪没有联系，而是对所有个罪的定罪、量刑都会 产生影响的个人因素，不是身份。拍 第六种观点认为，刑法身份具有客观外在性、法定性和静态性。客观外 在性指身份是可以通过一定的形式让人直接感觉到的客观外在标志，刑事责 任能力、目的和动机不是身份，法定性指只有刑法明确规定的才是刑法身份， 静态性指刑法身份必须形成于犯罪行为之前，而不能在犯罪过程中形成，也 不可能形成于犯罪行为之后。首要分子、直接责任人员、累犯、中止犯、预 参见冯英菊著：共同犯罪的定罪与量刑，人民法院出版社2 0 0 2 年版，第2 3 7 2 3 8 页 纠参见阴建峰、周加海主编：共同犯罪适用中疑难问题研究，吉林人民出版社2 0 0 1 年版。第3 3 - 3 4 页 墨参见陈兴良著：共同犯罪论，中国社会科学出版社1 9 9 2 年版第3 4 9 - 3 5 0 页。 巧参见邓宇琼：“共同犯罪与身份若干问题研究”，载中国刑事法杂志) 2 0 0 3 年第2 期 6 1 刑法身份的涵义、特征和分类 备犯等都不是刑法身份。2 7 第七种观点认为，刑法身份应具备事实、主体、本质和法律四个特征。 事实特征指人所具备的资格，不属于事实的就不应当是身份的特征，主体特 征指必须与具体的犯罪人相联系，本质特征指对定罪量刑有影响，法律特征 即法定性。嚣 1 2 2 笔者观点 以上观点虽基本上能在刑法身份必须具有事实特征和法定特征上达成一 致，1 但争议有- 1 ) 形成于犯罪过程中和行为之后的个人要素可否为刑法身 份，2 ) 目的动机等是否属于身份的范畴笔者认为刑法身份应当具备以下特 征： 1 事实性。刑法身份是特定的个人要素，所谓个人要素是依附于个人而存 在的某种客观状况，例如职务、性别、生理情况等。首先，身份具有一定的 人身依附性，每个人都具有一定的身份，即不存在无身份的人也不存在独立 于人之外的身份。而且，一个人往往有多种身份，比如说，一个男性在家可 以是父亲、丈夫、儿子，在单位上可能是法官或者单位领导。其次，身份必 须是个人所具有的特定要素，不是指人所具有的一切要素。这些个人要素主 要包括个人在一定社会关系中所具有的特定资格和特定关系。所谓资格，是 人与人之间相互区别的各种因素或者从事某种活动所具备的条件，例如性别、 年龄、国家工作人员身份、证人身份等。所谓关系，是指除资格以外，基于 事实或法律而产生的人与人之间的关系，如家庭关系、抚养关系等。 2 法定性。法律特征是刑法身份区别于普通意义上的身份的重要标志。作 为刑法中的身份，并不是个人所具有的任何身份，只有当该身份在法律上产 生一定的权利义务关系，并且该权利义务关系涉及到是否构成犯罪以及是否 需要用刑罚的手段加以调整的时候，这种身份才成为刑法中的身份。反过来， 刑法针对这样一些身份加以规定就赋予了这些身份以法律的特征。一定的个 珂参见郑彦操，朱劲雄：。刑法上身份概念的辨析一载广西政法管理干部学院学报 2 0 0 3 年第2 期。 嚣参见赵秉志主编：海峡两岸刑法总论比较研究 ( 上卷) ，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第1 8 7 1 8 8 页。 7 身份与共同犯罪若干问题研究 人要素能否对刑事责任产生影响，从而成为刑法意义上的身份，当然有其事 实上的基础，但从效力上讲，完全取决于刑法的规定。换言之，行为人的某 种个人要素成为刑法意义上的身份必须由刑法加以规定，否则，与普通身份 无异。这就是为什么中外刑法所规定的身份的范围有时不相同的原因所在， 也是刑法学者关于身份的见解存在差异的原因所在。例如直系亲属关系，由 于我国刑法中没有规定某种犯罪行为人必须具有这种关系，也没有规定直系 亲属之间的犯罪，其刑法处置应有别于普通人，因而在我国这种关系不属于 刑法中的身份而在其他有些国家则有相关规定。 3 先在性先在性是指刑法身份形成于犯罪行为之前，而不是形成于犯罪 过程和犯罪之后，即特殊身份必须是在行为人开始实施危害行为时就已经具 有的特殊资格、地位和状态。凹但有学者认为，主犯、从犯、累犯、中止犯、 预备犯、未遂犯、从犯等也属于刑法身份3 0 笔者赞同前者的观点。比如， 首要分子、主犯、从犯、胁从犯是根据共犯人在共同犯罪中的作用所做出的 分类，产生于犯罪过程中，因而不属于刑法身份。犯罪且的和动机因为不具 有事实性和先在性，而是伴随犯罪行为的开始才出现的，从而不是刑法身份 需要说明的是，有些个人要素因犯罪行为而形成或形成于犯罪行为之后的身 份，对于以后的犯罪行为来说，仍可以构成刑法身份比如，审判时怀孕的 妇女不适用死刑，尽管“孕妇”身份是设定在行为发生之后的审判阶段而不 具有先在性的特点，但其却是针对所有设有死刑的犯罪而设定的一种身份， 并且与犯罪行为本身没有关系，因此，我们不能因为这一身份不具有先在性 就否定其为刑法身份，而应视为刑法身份的特殊情况。 1 3 刑法身份的分类以及对共同犯罪的意义 根据不同的标准，刑法身份可以分为很多种类。不同种类的刑法身份从 不同的角度反映了刑法身份的性质和特点，对刑法身份进行分类有助于我们 更深入地了解刑法身份。为研究文章的中心问题，本文概述以下几种主要的 2 9 参见高铭喧、马克昌主编：刑法学 ，北京大学2 0 0 0 年版，第1 0 0 页；张明楷著；刑法学 ( 上) 法律出版社1 9 9 7 年版。第1 8 0 页 拍参见肖介渭：。浅谈刑法中身份与共同犯罪”，载法律适用 1 9 9 7 年第3 期 8 1 刑法身份的涵义、特征和分类 划分类型： 1 3 1 自然身份与法定身份 这是根据身份获取方式的不同而作的分类。自然身份，台湾学者称之为 事实的身份，虬指个人因自然的赋予而形成的身份，如性别、年龄、疾病、 亲属、孕妇。法定身份，即法律的身份，行为人基于法律的赋予而形成的身 份，如国家机关工作人员、司法工作人员。 对于这一分类方法，刑法学界有人质疑：自然身份并非均通过自然事实 形成，通过非自然途径同样能够产生自然身份，主要有两种情况：一种是因 非自然手段而取得自然身份。如因性别变异而取得的性别，就具有非自然性， 而一旦主体取得该身份后，就具有了与一般自然身份相同的权利和义务。另 一种是因法律的拟制而取得的自然身份。如在收养关系成立后，在本无父母 子女关系的特定主体之间，形成了父母子女关系。也有学者否定自然身份和 法定身份者的分类，其理由是，传统理论在论及自然身份时所举的例子不外 乎两类，一是男女性别，二是亲属身份。就前者而言，我国现行刑法中以男 性作为区分标准的自然身份犯只有强奸罪，但在司法实践中，女性不仅可以 成为强奸罪的教唆犯、帮助犯，而且还可以成为间接正犯或者共同正犯，因 而男女身份作为自然身份划分标准是不合理的。至于亲属关系，从本质上讲 是一个法律概念，亲属的意义最主要是法律上的一种权利义务关系，有关亲 属关系的犯罪必须以违反婚姻家庭法且情节严重为前提。如果没有这种法律 上的权利义务事实的存在，主体身份则不能确定。因而与其将亲属作为自然 身份的一种，还不如作为法定身份更适合。豫 对于刑法身份的这一分类的疑问，实际上提出了自然身份和法定身份的 关系是怎样的问题。对于这一问题，需要说明的是，自然身份虽然只是一种 前提性事实，但对这一身份事实法律意义的确认，最终仍然需要法律加以规 定；所以，不管身份如何自然，都是法律化的自然，不能因为它的最终性质 而忽视它的来源这种来源具有其自身的特点，是以自然的客观事实或特 3 1 参见高仰止著；刑法总刘之理论与适用 台湾五南图书出版公司1 9 8 6 年，第4 2 5 - 4 2 6 页 把参见狄世深著；刑法中身份论) ，北京大学出版社2 0 0 5 年3 月版，第7 3 页。 9 身份与共同犯罪若干问题研究 征表现它的不同法律不能改变而只能加以肯定。变性人虽然是通过改变 自然事实而取得新的身份，但它同样也是以自然的外观表现了其不同的身份。 所以说，我们不能因为自然身份最终需要法律来加以确认或者规定而否定它 的存在，它至少给我们指明了某种身份的来源。 1 3 2 定罪身份与量刑身份 这是以身份对定罪量刑的影响不同为标准所作的分类；这种分类具有重 要的现实意义：定罪身份直接决定共同犯罪的成立，也决定着共同犯罪的性 质，量刑身份决定着共犯人的量刑。 定罪身份又称为纯正身份，是指刑法中规定的某些犯罪，以犯罪主体的 一定身份作为犯罪构成的要件。在这种情况下，身份成为行为之可罚性的基 础，直接影响着犯罪的成立或者说刑事责任的有无，因而成为定罪身份。量 刑身份，即不纯正身份，是指影响刑罚轻重的身份；也就是说，这种身份的 存在与否，虽然不影响刑事责任的有无，但却影响到对行为人的量刑。这种 分类的理论意义在于直接清楚地表明身份与刑事责任的关系，并能发挥出身 份对犯罪的限制功能。使立法宽窄适当，突出打击重点，从而达到贯彻刑事 政策和司法宽严相济的目的。 1 3 3 白手身份与非自手身份 根据犯罪构成要件的行为是否要求具有特定身份的主体亲自实施，将身 份犯划分为自手身份和非自手身份。自手身份，是指必须由具有特定身份的 犯罪主体亲自完成的犯罪的身份。例如，就日本刑法中的乱伦罪而言，只有 具有特定亲属关系的人之间的性关系，才具有危害的性质。属于这种情况的 犯罪，也被称为白手身份犯。非白手身份，是指具有特定身份的犯罪主体即 便不亲自实施某种犯罪的犯罪构成要件行为，其他无特定身份的犯罪主体也 可以帮助其实施。这一分类能够让我们认识到主体身份和犯罪客体联系的紧 密程度，弄清为什么在有的身份犯中无身份者也可以参与而成为共同正犯， 而有些则是不可能参与的。 1 0 1 刑法身份的涵义、特征和分类 该分类的意义在于，决定着纯正身份犯之共同实行犯的成立。正如后面 阐述到的，由于白手身份犯是必须由具有特定身份的犯罪主体亲自完成，所 以无身份者不能成为自手身份犯的共同实行犯，只能成为自手身份犯的教唆 犯或者帮助犯。 以上从不同角度对刑法身份所作的分类中，最重要的是定罪身份和量刑 身份的分类因为身份本身的直接作用就是定罪和量刑，我们研究刑法身份 的目的就是为了在司法中能够正确的定罪量刑。定罪身份和量刑身份对共同 犯罪的影响正是本文以下将要讨论的主要内容。 身份与共同犯罪若干问题研究 2 刑法身份在共同犯罪中的作用