法律方法论研究的忧思.doc

法律方法论研究的忧思 社会科学方法论（一）已完成成绩：100.0分1 人文学科的英文简称是下面哪一项：（） ?A、Mafia-style ?B、gangland ?C、Humanities ?D、Human 我的答案：C得分：25.0分 2 下面哪一项不是科学哲学研究的问题：（） ?A、科学的性质 ?B、数理概念 ?C、科学与非科学的分界 ?D、科学研究应遵循的程序 我的答案：B得分：25.0分 3 科学哲学是以科学为对象的哲学分支学科。（） 我的答案：得分：25.0分 4 社会科学哲学是科学哲学的唯一学科。（） 我的答案： 社会科学方法论（二）已完成成绩： 1 下面哪一项着重历史与理解：（） ?A、景观地学 ?B、人文学科 ?C、社会科学 ?D、伦理学80.0分 我的答案：B得分：20.0分 2 李约瑟是下面哪一国人：（） ?A、英国 ?B、法国 ?C、美国 ?D、德国 我的答案：A得分：20.0分 3 下面关于荣格描述不正确的一项是：（） ?A、瑞士人 ?B、心理学家 ?C、是现代心理学的鼻祖之一 ?D、文学家 我的答案：D得分：20.0分 4 传统学术是以哲学历史为主的人文方法。（） 我的答案：对 5 人文学科是以先验知识出发的。（） 我的答案： 社会科学方法论（三）已完成成绩： 1 相对论是下面哪一位发明的：（） ?A、居里夫人 ?B、爱因斯坦 ?C、牛顿 ?D、伽利略 我的答案：B得分：25.0分100.0分 2 下面哪一项不是当代中国社会研究“文人化的继续”的表现：（）? ? ? ?A、低水平重复B、实证方法的教育几乎一片空白C、文人们顽固拒绝科学D、以上都不对 我的答案：D得分：25.0分 3 速度叠加原理是下面哪一位科学家的经典力学中的理论：（）? ? ? ?A、牛顿B、尼采C、康德D、爱因斯坦 我的答案：A得分：25.0分 4 中国的文人们从未拒绝过科学。（） 我的答案： 社会科学方法论（四）已完成成绩：100.0分1 爱因斯坦发明了下面哪一项理论：（） ? ? ? ?A、交换机理论B、电话机理论C、相对论D、经典力学 我的答案：C得分：25.0分 2 测不准原理属于下面哪一项科学的发展：（） ? ?A、量子力学B、相对论 ? ?C、美学发展D、社会文学 我的答案：A得分：25.0分 3 根据牛顿的狭义相对论，提出“钟慢尺缩”理论。（） 我的答案：得分：25.0分 4 迈克逊和莫雷都是美国科学家。（） 我的答案： 社会科学方法论（五）已完成成绩：100.0分 1 下面哪一项是科学的最终追求：（） ? ? ? ?A、人类进步B、发明机器C、发现规律D、解释规律 我的答案：D得分：20.0分 2 下面哪一项不是科学方法的特征：（） ? ? ? ?A、程序是秘密的B、经验实证C、观念明确而可操作D、程序公开而可复制 我的答案：A得分：20.0分 3 实证科学理论是由下面哪一项所产生的观念结构：（） ? ?A、知识B、人类想象力 ?C、经验 ?D、以上都不是 我的答案：B得分：20.0分 4 理论只有狭义的理论和广义的理论两种。（） 我的答案：得分：20.0分 5 广义的知识实体指任何知识体系。（） 我的答案： 社会科学方法论（六）已完成成绩：100.0分 1 下面哪一项是后实证与后现代思潮发展且日益强烈的时期：（）?A、19世纪70年代以后 ?B、20世纪70年代以后 ?C、19世纪10年代以后 ?D、20世纪20年代以后 我的答案：B得分：20.0分 2 行为主义革命发生于20世纪几十年代：（） ?A、五 ?B、四 ?C、三 ?D、二 我的答案：A得分：20.0分 3 下面哪一项是从普遍性结论或一般性事理推导出个别结论的论证方法：（）?A、分析法 ?B、总结法 学研究的方法论问题一、恐怖主义 恐怖主义一般涉及到两个词，一个是恐怖主义，一个是 * 。恐怖主义更多的讲的是某种行动，采取一种暴力的行动，更多的是颠覆政权的活动，篡权的活动。颠覆政权的活动比较多，晚期的时候规模减小了，不仅仅是改变政权的性质，是制造骚动，不是要夺权而是要闹得你不得安宁。从事恐怖主义活动的人就比较典型的称之为 * 。 有恐怖主义就肯定有反恐的行动，目前为止恐怖主义在法学上，甚至是国际法学上都没有一个固定的定义。描述性质多于定义的性质，对于反恐怖主义的这个行动，这个词好像用得比较乱，不知道用哪个词比较好。我们国家用的是反暴恐，把暴力、恐怖放在一起，那么行动本身是一个军事概念，采取某种外科手术的方式，把它给切除了、把它给铲除。对于恐怖主义的一种再反动称之为反恐的行动，反恐的行动范围非常广泛，我们法律的方式应该说是整个反恐怖主义行动当中的一个方面。 （一）恐怖主义的起源 恐怖主义的原本是一个政治学的术语，本身多多少少带有一点中性的性质，并不带有褒义也不代表贬义，通常把它追溯到雅各宾派的统治。历史上出现两种情况，一种情况就是通常的法律制度下面的法制的问题，一个人犯罪之后通过法院的形式对他进行审判，实现了公正。 另外一种情况，在处于社会巨大变动时期的情况下，那么该怎么办？比较典型的是英国的高伦革命和法国的大革命，一个政权颠覆了另外一个政权，一帮人推翻了另外一部分人。那么新上台的这部分人，对于前一个政权的人物，对他进行怎么处理，采取审判的方式还是采取铁与血的政治谋杀的方式？这样的问题一直是一个争议性的话题。那么历史学家探讨得比较多，或者宪法学家探讨得比较多，就追诉到英国对查理一世的审判，然后怎么把他送上了断头台。 雅各宾派执政以后，如何处理旧朝的政权的性质，审判的结果都是新政权的人把旧政权的人给绞死了。那么采取什么方式，这就是法学家们所比较感兴趣的问题。是采取一种正当的法律程序对他进行审判，还是不经过审判直接就地解决呢，这出现两种不同的审判的形式。雅各宾派的首领，当初就是罗伯斯庇尔为主导的是一个极尽的民主主义者，一个卢梭的学生，希望采取某种暴力革命的方式，来推翻旧政权，建立新政权。虽然材料没有说明罗伯斯庇尔有私人之间的关系，但是他们的理论毕竟是一脉相承，说罗伯斯庇尔视卢梭为自己的学生。卢梭的理论，这个大家很了解，他的理论其中的一条，平等的理论，要达到平等的话，最好方式是通过某种暴力革命的方式来推翻旧的政权。 如果说当人类的平等发展到暴君跟奴隶冲突的时候，那么暴力支持暴君，暴力也摧毁暴君。然后通过暴力革命的形式建立新的社会区间，使得人和人之间处于重新回到平等的状态。也就是说通过暴力的形式，达到人类之间的平等。那么这一套理论，罗伯斯庇尔就基本上把它应用到实践，不同的是卢梭是一个学者而罗伯斯庇尔至少在那一段时间，享有自己的权利。于是他区分了两种不同的审判形式，如何在审判路易十六的时候区分两种不同的审判，一个是法律的审判，一个是政治的审判。 所谓法律的审判，就是我们今天法学上所学到那一套程序，必须要经过正当的法律程序， 必须有证据的出示，有法庭的辩论，有法庭的合议，这是法律的审判，所谓的法治。另外一种政治的审判，更多的是不太注重法律的程序细节，可以进行的判决。 最后的结果当然要谈到，总体来讲历史表明，这种保守派应该说占了上风，西方人都是比较欣赏这种温和的方式或者法制的方式来带动政治的进步。从此之后恐怖政治不再是一个中性的术语，是一种政治学上的贬义词，意味着某种政治上的暴虐，因为罗伯斯庇尔在西方的名声估计是不太好。以前大家研究比较多，后来现在也基本上研究得很少了，早年的西方法律思想史的教材都有专节探讨他，现在基本上都已经把他从西方法律思想史的教材给剔除出去了。 （二）恐怖主义的定义 那么对于恐怖主义的定义，有学者进行分析，至少有200多个定义。比较通常的最低限度的认同的定义就是，恐怖主义一个不属于任何国家的人，或者是人群，对于一个民族或者对于一个国家的攻击，最简单的表达形式。从这个角度来讲，有三四个概念，一个就是以政治手段来反恐，不管你是议员，通过议会的方式制定一个法律出来，还是通过行政部门授权，通过警察的方式。美国采取了CAI联邦调查局，以前是有分工的，以前联邦调查局是管国内的犯罪的侦查的，中央情报局是管海外的。由于恐怖主义兴起之后他们权利之间发生了模糊，FBI已经渗透到国外去了，这一点就是在国土安全当中表现的非常的突出的。 出了事情之后，联邦调查局的人跟中情局的人都跑到地方去抢这个案件，都有这样的权利。他们的资源不一样，采取的方式不一样。侦查的手段方面，联邦调查局是比较厉害一点，采取某种国际的方式。国外资源的应用方面，中央情报局就比较厉害，因为美国反恐之后授权就比较混乱了，他们都可以从事反恐的运动，就使得国内和国外的反恐运动出现了某种混乱。 那么在政治手段的两端，一个是军事反恐，一个是法律的反恐。军事反恐的就比较简单，日后直接派兵杀入到阿富汗或者是伊拉克，通过军事打击的方式来进行反对恐怖主义。直到现在的美国进攻叙利亚，伊拉克ISIS什么基本上都是无人侦察机，通过武力消灭的是来对恐怖主义和 * 进行镇压或者消灭。 另外一种方式就是比较温和的方式，通过法律的方式来进行反恐。那么有一个发展的变化，从理论上来讲就是这个发展的过程。如果说政治敌对的势力趋于恶化的情况下，那么政治的反恐就会演变成军事的反恐，反过来如果是恐怖主义趋向于缓和的情况下，那么政治行动将让位于法律的反恐。同样在国内和国外的情况下，如果恐怖主义仅仅局限在一个主权国家的疆域内部的话，那么反恐主义则体现为国会的立法，国内的执法和司法的审判。如果恐怖主义扩展到疆域之外，可能会需要国家之间的合作，国际法的人就开始站主导的地位，国际的公约或者是国际刑事法庭地位就会上升。 二、从理论上看恐怖主义产生的起源和基础 （一）霍姆斯 第二个问题，看一看恐怖主义的起源和基础，产生的原因是什么。学者探讨的也比较多，那么应该说先哲们有各种各样的解释，比较时髦的看法还是起源于启蒙学者。启蒙学者可以追溯到17、18世纪的一些西方思想家，早期的在这个问题上谈得比较多的一个是霍姆斯，一个是格朗休斯。因为他们设定在一个文明社会之前存在的一种自然的野蛮的状态，和在野蛮的状态下面，人和人之间的冲突。霍姆斯谈到三个方面，一个是精神、一个是荣誉、一个是猜忌。 一个人修一个房子，如果这个石头按原始的方式摆放，房子是建不起来的，因为石头是不规整的。要建立起一个房子，必须把这个石头进行某种意义上的切割，方方正正之后才能建立起一个大厦来。类似于一个国家的文明制度，在此之前的锋芒毕露的情况下，处于 人类的野蛮的状态，人的本性为了争夺自己的财产、自己的安全感和自己的荣誉感，就围着这个东西进行竞争、进行猜忌、追逐荣誉。最后的结果导致了一场人和人之间的战争状态，后来形象的称之为人与狼的战争状态或者是狼与狼的战争状态。也就意味着在人的社会之前，人和人之间的冲突是常态。 那么这就决定了人的本性有可能至少在启蒙学者看待人的本性是比较恶的，他更多的是从心理学的角度，霍姆斯从心理学的角度、从人性的角度探讨，人和人之间的关系。意味着人和人之间的关系肯定是一种敌对的关系，如果不进入文明社会的话，人的生理说是短暂的，人的文明是建立不起来的，工商业是不可能发达的。 人的寿命是非常的短暂的，因此自然状态并不是人类的黄金时代，战争的状态必须要过度到人类的文明时代。于是在西方法哲学史上有所为的社会契约论的说法，通过社会契约的方式摆脱战争的状态，进入人类的文明社会。进入到文明社会之后，于是就有了政府，有了国家，然后天下就太平了。如果把这条思路放到反恐运动上也是一样，如果国际秩序没有建立起来，如果国家的政权与反政府的势力没有达成一致，这种关系肯定就是一种狼和狼的关系，就是你死我活的关系，就是处于一种自然的状态。如果通过某种好的方式来铲除了恐怖主义的话，天下达到太平了，那么这个社会，国际社会也好、国内社会也好，就会进入到一个文明的状态，是这个思想。 （二）格劳秀斯 格劳秀斯毕竟是近代的人物，他那个时代一直都在打仗，为什么写战争与和平，因为那个时候欧洲也在打仗，所以命题是战争无处不在。然后他也在他的书当中探讨战争的起源，起源于人的本性，战争是人类社会的常态。那么战争也分为正义的、非正义的，不细说。正义的战争分为三种，自我防卫的、获得赔偿的、合理惩罚战争的都是正义的行为。另外一个方面人要是有理性的动物，跟霍姆斯比较类似，要过和平的生活就必须摆脱战争状态过文明的生活。 整个的社会契约论咱们就不说，结论是什么呢？战争与和平、无政府主义的国家，也难以文明，是恐怖主义与反恐怖主义的两个极端，这个命题好像应该明确的。那么美国911之后，恐怖主义就开始了一场战争。应该说总体的规划是在911之前人类对于恐怖主义的反抗，基本上是采取法律的方式，通过司法审判的方式对于恐怖主义进行审判。911之后美国的国务卿和美国的总统发布了命令，要对恐怖主义发起一场战争，就意味在反恐的主要手段上发生了变化，由法律的反恐，变成了一种军事的反恐，性质上发生了根本性的变革。 （三）托马斯哈诺斯 另外一个军事学者，一个叫托马斯哈诺斯的，他具体的分析过现代战争或者现代恐怖主义的起源。随着西方的强大和帝国主义的兴起，出现了东西方之间的力量极大的悬殊。一般认定为恐怖的战争基本上都是非西方世界，或者是东方世界对于西方文明的某种颠覆。原因就在于跟这个军事学家的看法一样，是因为西方发达之后，不仅仅是一种政治上的发达，也有经济上和军事上的发达。比较而言东方人还真不是西方人的对手，那么东方人就采取老鼠的方式，不再通过直接的战争来谋求政治的利益，而是采取某种间接的战争状态，来改变相关当局的政治决策。这就是一个很大的变化了。 他说当一个弱小的政治势力，无法通过正式的战争来取得胜利的时候，就采取各种方式来威胁和迫害原有的政治稳定，以使其政治权利的掌管者，改变其政治的立场。恐怖主义的计划，并不是军事的胜利，而是破坏社会的架构和国家的稳定，新恐怖主义的目标并非有明确的政治诉求，而是要毁灭社会和消灭民众。 这就是后来被贴上了恐怖主义标签得那么一个记号，对于平民的没有明确攻击对象的一种消灭行为，毒害的行为，这就是当今世界上所出现的恐怖主义的种种的迹象。比较而言就是哈马斯跟以色列的清除这一块的方式是不一样，哈马斯采取某种不区分战争跟平民的 方式对你进行报复。犹太人以色列发明的方式是一对一的方式，集中你几个政治的领袖，通过暗杀的方式来把你铲除掉。都是杀人，但是杀人的方式不一样，这就是东方的理解和西方的理解，一对一的点杀的方式需要高科技的、大规模的这样一种不分平民跟战争的。消灭民众的方式不需要太多的科技的手段，这也是有学者分析政治经济军事的原因，导致了恐怖主义方法上的特点。 读法律方法论有感 读法律方法论有感 法律是什么？法律应当是什么？这些都是非常深奥的法哲学命题，凡俗吾辈岂能一眼望穿？法律的本来面目是什么？法律实际是什么？带着这种困惑我阅读了大量的法理学论著，但依然是一知半解，甚至是加深了对法律的困惑和迷茫。但法律方法论耳目一新的观点给了我更多关于法律的启迪和提示。诚如苏力所言，阅读法律就是阅读秩序，阅读经历自然流变与人为建构的人间秩序。法律方法论无法也不可能对法律是什么作出一个真理性的解释或者答案。对法律是什么的探索是永无止尽的，只能说法律方法论对法律是什么做了一个学理上的探讨和制度建构上的努力。虽然也许我们人类有限的理性无法获得关于法律的真谛，法律精神的风骨，但这并不能成为阻碍我们关于法律是什么的探索。 法律方法论一书从技术层面上进行了对法律进行的微观细致的考察与工具理性上的深度挖掘。该书博采众长，纵横古今，吸取西方法理学之精华，继承了自古希腊罗马关于法律的知识传统，为我们了解西方贤哲关于“法律是什么”打开了一扇明亮的窗。读完全书，鄙人对关于“法律是什么”的宏伟而又深奥的命题的感悟是：法律是一种理念和信仰，法律是一种知识和技术，法律是一种立场和态度。 法律是一种理念和信仰。信仰更多是哲学与宗教意义上的内容，法律在这个意义上来说也不亚于一种宗教和依托。所以在西方古希腊罗马的传统以降，法律与宗教结下了难分难解的情缘。伯尔曼曾经说过，法律必须被信仰，否则形同虚设。法律只有获得信仰的内涵与宗教式的虔诚才能获得民众对其的信任与信赖，直至内心与灵魂深处的归宿与依托。因为法律的设计初衷本是为了对人们纠纷的一种事前约定，对人类兽性与弱点的提前制度规制。正因为有了法律，人们才会在与自己的同类、同伴发生纠纷与矛盾有了一个合适的出口，在人们面临失业、残疾等困难时有了来者基于人类同情心、怜悯心而通过法律的形式制度化的救助与保护。人们拥有对法律的理念，进而形成对法律的信赖与信仰是因为他们相信法律能够带来方便，降低生活成本，便利生产与生活，是因为他们坚信法律所秉持的公平正义能够在他们危难、脆弱之时及时地提供救助和保护。 法律是一种知识和技术。法律本身是一种人们对社会秩序维护与矛盾处理方法即最终实现社会公平正义如何恰当安排与分配的知识，早在古罗马时期，因为法律的日益庞杂即精致化，法律便作为一门独立的知识传统得以通过专门的教育和训练予以保留和继承。虽然在原野的奴隶制时期及漫长的封建时代，法律作为一种专业的知识系统主要被社会的上层贵族所垄断，但这不能成为否定法律作为一种精细化知识的借口。立法的过程是对法律思想、法律知识固定化的尝试，而司法的过程主要是停留 在通过对法律知识的运用来解释法律，阐述立法者的本意与原委。通过一整套的精致化的关于法律解释和运用的比如法律解释、法律发现、法