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论构建我国的让与担保制度 中文摘要 i 论构建我国的让与担保制度 中文摘要 让与担保是大陆法系国家经由学说引导，判例确定其合法性而发展起来的。它是 由习惯法加以调整的一种非典型担保方式，属于转移标的物权利归属的担保制度。目 前， 让与担保在德国、 日本等一些国家得到了广泛承认和应用。 随着我国经济的发展， 我国的市场主体在融资方面产生了空前高涨的需求， 我国现有的担保制度已经不能满 足市场主体需求，此种情况下可以借助让与担保制度，充分发挥其便利效率的优势来 弥补我国传统担保方式之不足。 虽然让与担保制度在操作过程中可能存在一些弊端， 但是可以通过对让与担保的 主体、 标的物范围的限制以及清算规则进行合理优化，同时通过建立相应的让与担保 公示制度， 从而使让与担保制度在市场经济中发挥其优势作用， 同时避免其弊端发生， 将理论与实践达到完美结合。 关键词关键词：让与担保； 动产抵押； 公示； 登记 作作 者者：李丽莎 指导教师指导教师：张 鹏 abstract the establishment of transferring guarantee in china ii the establishment of transferring guarantee in china abstract transferring guarantee is developed through the civil law countries via the theory of guidance and determined its legality by the case. it is a kind of typical guarantee adjusted by the common law and it belongs to the guarantee system transferring the ownership of subject matter. at present, transferring guarantee has been widely acknowledged and applied in germany, japan and other countries. along with the development of our economy, our countrys market main body produces unprecedented demand of financing. the existing guarantee system in china cannot meet the demand of market main body. in this case we can use transferring guarantee and give full play to the advantages of its convenience to make up for the deficiencies in traditional way of guarantee in our country. although transferring guarantee may emerge some disadvantages in the operation process, we can optimize reasonably by limitation on the scope of the subject, the subject matter of transferring guarantee and the clearing rules. meanwhile we should establish corresponding publicity system of transferring guarantee so that transferring guarantee can play a role advantage in the economy market and avoid its disadvantages at the same time to reach the perfect combination of theory and practice. key words: transferring guarantee; chattel mortgage; publicity; registration written by：li lisha supervised by：zhang peng 目 录 一、让与担保制度概述 . 1 （一）让与担保制度的概念与特征 . 1 1让与担保制度的概念 . 1 2让与担保制度的法律特征 . 2 （二）让与担保制度的法律构成 . 3 1所有权构成理论 . 3 2担保权构成理论 . 4 3折中说 . 5 二、让与担保制度在世界各国（地区）的发展 . 7 （一）让与担保制度在德国的发展 . 7 （二）让与担保制度在日本的发展 . 8 （三）让与担保制度在台湾地区的发展 . 9 三、让与担保制度在我国的取舍 . 10 （一）让与担保制度与相关制度的甄别 . 10 1让与担保与通谋虚伪表示的区别 . 10 2让与担保与流质契约的冲突与解决 .11 （二）让与担保的制度优势 . 13 1让与担保与质权的比较 . 13 2让与担保与抵押的比较 . 15 （三）让与担保的制度劣势及克服 . 17 四、让与担保制度的优化与限制 . 19 （一）让与担保的范围限制 . 19 （二）让与担保的主体限制 . 21 （三）让与担保清算规则的设立 . 22 五、让与担保制度的公示方式. 25 （一）动产让与担保公示方式的立法选择. 25 1理论分析 . 26 2经济分析 . 28 3实践分析 . 28 （二）动产让与担保的登记问题 . 29 1动产让与担保的登记机关 . 29 2动产让与担保的登记内容 . 31 3动产让与担保的查询方式 . 32 （三）权利让与担保公示方式的立法选择. 32 （四）权利让与担保的登记问题 . 33 1权利让与担保的登记机关 . 33 2权利让与担保的登记内容 . 34 3权利让与担保的查询方式 . 34 六、结 语 . 35 参考文献 . 36 在读期间发表的学术论文与研究成果 . 39 致 谢 . 40 论构建我国的让与担保制度 一、让与担保制度概述 1 一、让与担保制度概述 让与担保并不是一项晚近以来才兴起的制度，让与担保属于物的担保的最早形 态，具有悠久的历史。据考证，其端绪最早可以追溯到罗马法上的信托。罗马法曾出 现过三种不同类型的担保方式：信托质、占有质和抵押。信托质为最初的形态。1所 谓信托质，也即让与担保，通过转移所有权来实现债权担保。移转担保物所有权的信 托质， 经演变为移转担保物的占有但不转移担保物所有权的占有质，最终形成担保物 的所有和占有均不移转，而仅取得具有担保作用的权利的抵押。2近现代各国担保制 度，大都经历了像罗马法这样的担保制度的发展历程。3 （一）让与担保制度的概念与特征 1让与担保制度的概念 让与担保有广狭两义之分。 广义的让与担保是指当事人通过转让各种让与担保的 财产以达成信用授受之目的的担保制度。4广义的让与担保，包括买卖式担保与让与 式担保。在买卖式担保，以买卖形式转移权利，而信用授予人不复留有其所受信用返 还请求之债权，惟信用受取人得返还信用而取回其标的物，可称为卖与担保（日本称 为卖渡担保，其移转占有于债权人者，谓之卖渡质，否则谓之卖渡抵当）或买卖的担 保。即以买卖的形式进行信用的授受，授信者并无请求返还价金的权利，但受信者则 享有通过支付一定的金额而请求返还自己所让与的标的物的权利。 5狭义的让与担保， 也称为担保的让与， 为固有意义之让与担保。 即债务人将标的物财产权转移于债权人， 当事人之间存在债权债务关系，债权人享有请求债务人履行债务的权利，在债务人不 履行债务时，债权人可以就标的物取偿；这种让与式担保在日本被称为“让渡担保”。6 狭义的让与担保与广义的让与担保有以下区别：第一、权利移转的原因与基础不 同。前者权利移转的原因是担保债权，债权人与债务人之间存在着债权债务关系，后 1 参见杨红著： 担保物权专论 ，人民出版社 2006 年版，第 248 页。 2 参见邹海林、常敏著： 债权担保的理论与实务 ，社会科学文献出版社 2005 年版，第 398 页。 3 参见陈华彬著： 物权法 ，法律出版社 2004 年版，第 610 页。 4 参见【日】我妻荣著：新订担保物权法，申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社 2008 年版，第539页。 5 参见史尚宽著：物权法论，中国政法大学出版社 2000 年版，228 页。 6 史尚宽著：物权法论，中国政法大学出版社 2000 年版，228 页。 一、让与担保制度概述 论构建我国的让与担保制度 2 者权利移转的原因是买卖，买受人与出卖人之间不存在债权债务关系。7第二、两者 对标的物所承担的风险不同。前者由债务人承担标的物出现的毁损灭失风险，后者由 买受人即债权人负担该风险。第三、前者在债务人不履行债务时，前者的债权人如就 标的物受偿其债权者， 负有清算义务， 亦即就标的物取偿债权之余额应返还于设定人， 如有不足，则仍可向债务人求偿；而后者债权人无清算义务，在标的物抵偿债务时， 如有不足也无权向出卖人求偿。学界普遍认为，狭义的让与担保才是固有意义的让与 担保，因此本文所指的让与担保，即狭义的让与担保，是指债务人或第三人为担保债 务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债 务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的一种担保方式。 2让与担保制度的法律特征 让与担保作为一种物的担保方式，主要具有如下特征： 第一，让与担保具有从属性，以当事人之间事先存在债权债务关系为基础。在让 与担保中，虽然依当事人双方的约定，将标的物所有权转移于债权人手中，但当事人 之间的关系并不是以移转标的物所有权为目的， 而是以移转标的物所有权的方式来担 保债权的实现。因此，在担保期间，担保权人只能形式上而不是实质上永久地取得所 有权。当债务人履行债务后，债权人应当将标的物返还给债务人。当债务人不履行债 务时，债权人的债权才从担保物中受偿。由于担保目的的限制，这种所有权移转的本 旨并不在于享有所有权的利益，而在于担保债权实现。正是因为让与担保目的与功能 的限制， 让与担保的存在必须以被担保债权的存在为前提。如果被担保的债权不存在 或者因无效、被撤消而不存在时，让与担保也应归于无效。同时，让与担保的从属性 特征也是让与担保区别于所有权保留制度的主要特征。 第二，让与担保通常由担保供与人就标的物进行占有、使用、收益。在实践中， 基于交易安全的需要，传统质权的设定必须移转质物的占有，且法律强行规定不得以 占有改定方式设定质权。但移转占有又会造成对质物利用的低效率，正是在克服移转 占有缺陷的基础上产生了让与担保。8因此，在一般情况下，让与担保并不移转标的 物的占有，而是由担保设定人对标的物进行占有、使用和收益。 第三，让与担保是非典型担保。所谓非典型担保，是指在物权法等有关法律 7 参见陈祥健主编： 担保物权研究 ，中国检察出版社 2004 年版，第 300 页。 8 参见杨红著： 担保物权专论 ，人民出版社 2006 年版，第 247 页。 论构建我国的让与担保制度 一、让与担保制度概述 3 规定之外的担保形式。非典型担保主要是由法官通过判例创造出来的，非典型担保在 类型上具有开放性，在相当程度上是对传统的物权法定原则的突破和缓和。9让与担 保不是成文法规定的法定担保类型， 它主要是通过判例和学说肯定其合法性从而确定 起来的新型担保方式。 （二）让与担保制度的法律构成 在大陆法系国家，经过多年学说的推动和判例解释，让与担保作为以判例为基础 形式的物的担保制度，已经没有争议。但是，关于让与担保过程中产生的一些具体问 题，在当事人之间的意思表示不明确时，如何解决这些意思表示不明确的具体问题， 就取决于让与担保的法律构成。让与担保一方面具有权利转移的外观，而另一方面又 具有物的担保性格。如果只强调前者，其便毫无限制地近似于纯粹的权利让与；而若 过分强调后者，则又令人感觉其为一种担保权，因此，对于让与担保的法律构成，存 在着不同的学说。 1所有权构成理论 所有权构成理论是德国让与担保制度的基本构成，我国台湾地区也采此构成。德 国让与担保溯源于罗马法上的信托行为，由于对信托行为的性质理解一直存在所谓 “相对的转移或绝对的转移”之争论， 故在让与担保的法律构成方面也存在着相对的所 有权说与绝对的所有权说。 （1）相对的所有权说。该说主张将所有权区分为实质的所有权和形式的所有权： 在对第三人的外部关系上，所有权发生移转，让与担保权人是所有权人；在当事人之 间的内部关系上，让与担保设定人是所有权人，所有权并不移转。此种情况下，由于 设立人对标的物保留着所有权，因此在让与担保存续期间，不存在因设立人不交付租 金（利息）而解除租赁关系的情形；在当事人约定在债务履行期到来设立人没有履行 债务时， 通过转移标的物所有权于担保权人以充抵债务即充抵清偿情况下，当事人往 往是精算型清偿而非不经过任何清算程序仅简单的以物偿债即流担保； 在让与担保权 人破产场合，设立人拥有对标的物的取回权。该说巧妙地说明了当事人之间设定担保 的意图， 并且较好地兼顾到让与担保中转移所有权的法律形式与设定担保的实质目的 9 参见王利明著： 物权法论 ，中国政法大学出版社 2008 年版，第 330 页。 一、让与担保制度概述 论构建我国的让与担保制度 4 之间的平衡。但该说在德国和日本都受到了批判。德国学者认为，所有权的绝对性即 所有人可以向任何人主张权利，是私法上的神圣原则，尽管法律可能因特定的理由而 设有例外规定，但除此之外，应当禁止在当事人之间约定相对的所有权。日本学说根 据所承认的一物一权原则，认为物权的信托行为是无效的，只应当承认债权的信托行为。 （2）绝对的所有权说。该说认为，让与担保标的物所有权通过信托行为而完全 转移给让与担保权人， 不仅在对第三人的外部关系上， 而且在当事人之间内部关系上， 均发生标的物所有权的转移。 让与担保权人只是受到“不在信托目的之外利用标的物” 的债权性约束。 简而言之， 绝对的所有权转移说所主张的让与担保的法律构成就是“所 有权的让渡+债权的约束”。德国学界一直将该说作为通说。日本学说也将该说严格地 贯彻到对让与担保的解释中去，将相对所有权说作为例外。但是，该说在让与担保的 内容与形式的关系上，过分强调形式而忽视了实质内容，忽视了当事人在现实活动中 地位的强弱差别， 偏重于让与担保行为的灵活、 便利及其对典型担保制度的补充功能， 而忽视了其对社会公平的损害，使得设定人处于极其不利的地位。 所有权构成说因上述缺陷而渐失人心， 学界和实务界逐渐摒弃过分侧重让与担保 法律外观的立场，转而从让与担保设定之本旨目的角度去说明让与担保的法律构成， 从而引发了让与担保的所有权构成向担保权构成的转变。 2担保权构成理论 担保权构成说从让与担保设定的本旨目的出发， 认为让与担保的设定不过是使担 保权人获得一种具有物权性拘束的所有权，设定人对标的物仍保有物权性的财产权， 从而来保护让与担保设定人的地位，使其摆脱不利处境。担保权构成说因不同学者对 让与担保的具体理论构成存在不同见解，又分为授权说、 质权说、抵押权说。 （1）授权说。授权说是德国学者 heymann 提出来的。该学说认为，在让与担保 设定后， 由于当事人之间并无转移担保物所有权的真实意思，因而担保物的所有权仍 然停留在债务人处；担保的设定仅仅使债权人具有了担保物所有人的外观，设定人基 于担保债权的目的授予了债权人对担保物的变价处分权而已。因此，假如让与担保业 已完成担保物所有权移转的登记，则作为虚伪表示部分的登记，应当认定无效；而担 保债权的表示部分应当认定为有效。 该学说虽然在某种程度上缓和了绝对所有权移转 说带来的弊端，但在具体适用上却存在一系列矛盾。其中，最为突出的问题是对于担 论构建我国的让与担保制度 一、让与担保制度概述 5 保权人的地位保护过于薄弱，从而导致让与担保缺乏作为担保权之实益。 （2）质权说。质权说的创始人是德国的 heck。该说认为，让与担保是一种违反 本来应当遵循公示原则的“隐藏质权”。 让与担保当事人的意图是设定与质权同样的物 的担保，至于其没有使用“质权”用语，这本身并不重要。根据“同样的利害状况必须 同样对待”的基本原理，应当将让与担保与质权同样处理，故而应当广泛类推适用包 括流质禁止条款等在内的质权之规定。 但鉴于立法者一直禁止非占有质以及实务上要 求让与担保具有比质权更强大效力等原因， 质权的某些规则在让与担保中不能得到全 面贯彻。 尽管由于质权说在法律构成上强调让与担保的担保实质，从而赋予了让与担 保以担保的效力基础。但是，该说在债务人被强制执行或破产的场合不承认让与担保 权人的第三人异议权或取回权，从而导致让与担保权人的权限过于狭小，与让与担保 的权利移转型担保的性质不合。 （3）抵押权说。该说由日本学者米仓明教授所提倡。该说认为，在让与担保的 标的物为动产时，其设定只是在该标的物上设定抵押权；在标的物为不动产时，也可 作相同的解释。该说在以下三个方面受到了学界的批判:其一，忽视了让与担保自身 特有的法律形式；其二，存在虚伪表示的嫌疑；其三，欠缺相应的公示方式。 担保权构成说认为： 让与担保契约设定的标的物转移给债权人， 不过是外在形式， 并不是民法上实在的所有权让与，其目的是担保债权，其功能是债务不履行时的优先 受偿，标的物的所有权仍然属于设定人。让与担保权人只能在债权额范围内，支配标 的物的价值。债权清偿后标的物的残余价值仍应归还给设定人，而不能直接将标的物 所有权归属于担保权人。目前，担保权构成说己经成为日本让与担保学说的主流和判 例的主要依据。 3折中说 折中说是处于所有权法律构成说和担保权法律构成说之间的学说， 又分为期待权 说和二段物权变动说。 （1）期待权说。期待权说认为，担保权人的担保契约约定的债务清偿条件不成 就时， 有直接取得标的物所有权的权利，而设定人也有通过债务清偿取回标的物所有 权以及在债务清偿期届满前保留标的物所有权的权利。因而，在让与担保法律关系存 续期间，对于标的物所有权，双方都处于期待权状态中。期待权说提出后，受到了日 一、让与担保制度概述 论构建我国的让与担保制度 6 本一些学者的批判，认为该理论使用的期待权概念是一个不确定的概念，不利于法律 关系的明晰。 （2）二段物权变动说。该说为日本学者铃木禄弥教授所首倡，认为在让与担保 的设定中发生了观念上的二段物权变动：其一，标的物所有权先由设定人移转于担保 权人；其二，担保权人在拥有标的物担保权能的同时，将所有权扣除该担保权能之后 残存的权利即设定人保留权，再转移给设定人。但是，二段物权变动说也因其存在不 足而受到诸多批判。首先，其不是从法律构成中赋予当事人各自的权限，而是从结果 的妥当中导出当事人的权限。 其次， 该说在不动产让与担保方面存在理论困难。 最后， 在动产让渡质即占有转移型动产让与担保的场合，设定人所取得的保留权（所有权减 去让与担保权）因欠缺公示方法而无法具有权利对抗要件。 对于让与担保法律构成的研究， 目前从国内外诸种学说中仍难以找到一种无懈可 击的完美学说，其理论分歧的根本原因在于让与担保制度本身在构造方面的复杂性。 作为担保方式的一种，让与担保存在着手段和目的不统一性。笔者认为，若要解决让 与担保制度的法律构成问题，必须尊重当事人的真正意图。让与担保当事人的真正意 思是为担保债权而设定，而不是真的转移标的物的所有权，所以也就没有必要将让与 担保权人作为所有权人来对待。因此，笔者赞成在承认让与担保为一种担保物权的前 提下，构建让与担保的法律理论体系，在具体设计让与担保制度时，应该借鉴现有担 保权说所主张的公示方法，同时吸收物权公示制度中的合理成分，从而充分发挥让与 担保的担保优势，并避免当事人借机牟取暴利行为的发生。 论构建我国的让与担保制度 二、让与担保制度在世界各国（地区）的发展 7 二、让与担保制度在世界各国（地区）的发展 让与担保作为担保制度的一项重要内容， 一直为大陆法系国家的理论及实务界所 探讨研究。随着市场经济的快速发展，其相对于传统担保物权在融资方面的优越性日 益凸显， 虽然大陆法系的国家和地区在立法上并没有正式确立让与担保制度，但在判 例和学说上均承认该制度的存在。下文将介绍让与担保制度在不同国家的具体发展过程。 （一）让与担保制度在德国的发展 德国让与担保理论的发展始于十八世纪后半期的潘德克吞法学的确立时期。 时至 今日， 关于让与担保性质方面仍然占据通说地位的信托法律行为理论来源于罗马法上 的信托。同时，在学说中也可以散见以日耳曼法传统为依据的理论。10德国的占有质 原则使得动产非占有担保制度的形态受到极大限制。而让与担保产生的直接原因，就 是为了满足非占有担保的需要，所以动产担保制度的占有质原则的确立，可谓是让与 担保产生的契机。 德国法院判例对待让与担保的态度经历了否定、萌芽到认可的发展历程。德国判 例最初认为，让与担保只是当事人为了债权担保的目的，通过买卖的外观形式以规避 法律禁止设定非占有质的规定而已，因此，让与担保行为就因当事人的意思（设定担 保权）与表示（买卖）不一致而被视为虚伪表示而无效。随后，帝国法院判例以“解 释当事人的意思”作为判断标准，以让与担保当事人具有买卖的真意而承认其买卖的 效力，开始对让与担保进行初步承认。最终，帝国法院判决明确地否定让与担保的买 卖性，明确表示“当事人关于抵销的约定并非真实意思，即使有此约定，当事人之间 所成立的关系仍然是以债权继续存在为基础的纯粹的让与担保， 而不是买卖式担保。 ” 这样，容许让与担保存在的判例的动向在 20 世纪初确定下来，让与担保作为判例规 则成为了一种新的习惯法。11 随着经济的快速发展，现实生活中让与担保的需求大量增加，同时法院判决对让 与担保采取的认可态度，对德国法律带来了很大的冲击性。尽管德国民法典没有规定 10 参见王闯著： 让与担保法律制度研究 ，法律出版社 2000 年版，第 71 页。 11 参见王闯著： 让与担保法律制度研究 ，法律出版社 2000 年版，第 83 页。 二、让与担保制度在世界各国（地区）的发展 论构建我国的让与担保制度 8 动产抵押，但是立法者已经完全认识到让与担保存在的必要性，因此，既不规定也不 禁止让与担保，而对其采取了放任的态度。德国民法典第 216 条第 2 项规定：“某项 权利为担保请求权而被取得的，不得基于请求权消灭时效的完成而请求再转让回 去。”12该条款虽然是以债权为标的，但其实是以让与担保为前提的规定。此外，在德 国民法典以后的立法中，也有以让与担保的有效性为前提的条文。1934 年租税调 整通则第 39 条第 1 号规定：“关于课税上的归属，信托关系之经济财产归属于信托 人， 让与其所有权以担保债权之经济财产归属于保证人，自主占有之财产归属自主占 有人。”13因此，虽然在德国民法典中没有规定动产抵押制度，但作为动产抵押手段的 让与担保，在立法层面上却是被“准”承认的，从而形成了让与担保主要存在于判例和 学说上的局面，让与担保的地位以被追认的形式在德国民法体系中逐渐稳固了下来。 （二）让与担保制度在日本的发展 让与担保制度在日本一直被广泛运用，其不仅存在于动产范围，不动产领域也随 处可见它的身影。日本是典型的大陆法系国家，其立法体例深受德国法影响，因此， 其让与担保制度也与德国让与担保的命运相似：在让与担保出现之初，判例视其为虚 伪表示而认定让与担保无效。在德国的信托行为理论（所有权转移+债权性约束）被 作为让与担保的基础理论被日本引进之后， 日本的学说和判例克服了所谓让与担保虚 伪表示论， 承认让与担保的买卖性， 与德国的让与担保发展呈现出了大致相同的状况。 最后， 日本的学说和判例对德国的信托行为理论进行了发展并最终脱离了德国的信托 行为理论，而最终确立了让与担保的担保权构成论，承认了让与担保设定人的物权性 地位。14日本让渡担保与其他物权担保相同：债权人在担保债权范围内具有对标的物 价值的支配权；设定人享有标的物取回权，在履行债务期间，设定人通过清偿债务， 可以当然消灭让渡担保权；当债务到期不能清偿时，债务人仍有行使这一权利的宽限 期。15之所以日本通说从德国的信托行为理论构成向担保权构成理论全面转变，是由 于日本在借鉴德国理论过程中的浓厚的概念法学色彩，仅偏重理论之侧面而欠缺对 “德国在采取绝对的所有权说的同时， 在对外关系上附加担保权效力”这种手法真正的 12 陈卫佐译注： 德国民法典 （第 2 版） ，法律出版社 2006 年版。原德国民法典第 223 条已废止。该项内容与原 法典 223 条第 2 项相同。 13 陈敏译： 德国租税通则 ，财政部财政人员训练所 1985 年版。 14 参见王闯著： 让与担保法律制度研究 ，法律出版社 2000 年版，第 98 页。 15 参见郑玉波著： 民法物权 ，三民书局 2000 年版，第 49 页。 论构建我国的让与担保制度 二、让与担保制度在世界各国（地区）的发展 9 理解，16导致日本在严格地将该理论及其解释适用于具体事例的过程中出现了诸多问 题， 最终使日本实务界和学界强烈地意识到采取担保权解释的必要性，从而引发了日 本让与担保理论从信托行为理论向担保权构成论的全面转变。 虽然让与担保在日本经济生活中起着很大作用， 甚至比在德国经济生活中运用的 范围还大，但是，日本对待让与担保的态度与德国没有太大差异：没有成文法规定， 通过判例和学说确认让与担保的效力。然根据学者介绍，现在正在进行“以日本民法 债权编为中心的民法规定现代化的改革，随着它的进行，不远的将来，让与担保之立 法必然会提上日程”。17 （三）让与担保制度在台湾地区的发展 非典型担保物权在外国已经相当活跃，然在台湾地区常见者，仅限于让与担保、 附条件买卖与融资租赁。18让与担保制度在台湾地区很早即已存在，由于台湾地区是 借鉴德、 日国家的大陆法系， 所以其让与担保制度也经历了与德、 日相似的发展历程。 在开始之际，实务上对让与担保或以其系通谋虚伪意思表示，应为无效，或以一般买 卖或抵押权视之，适至晚近，始承认其为一独立之契约类型担保信托，但仍不承 认其为一独立之担保物权类型。19自上世纪 30 年代民法物权编施行后，由于禁止流 质契约的明文规定， 让与担保也受波及。 20让与担保在台湾地区一直未能实现成文化， 此现象也恰好符合让与担保在与德、日等国的现状。 16 参见王闯著： 让与担保法律制度研究 ，法律出版社 2000 年版，第 163 页。 17 【日】松冈久和： 日本非典型担保法的最近的动向，郑芙蓉译，渠涛主编： 中日民商法研究 （第八卷）， 法律出版社 2002 年版，第 83 页。 18 陈荣隆： 两岸担保物权法之比较 ，载迈入二十一世纪的两岸私法 ，元照出版公司 2004 年版，第 501 页。 19 陈荣隆： 两岸担保物权法之比较 ，载迈入二十一世纪的两岸私法 ，元照出版公司 2004 年版，第 509 页。 20 参见谢哲胜： 民法物权 ，三民书局 2010 年版，第 439 页。 三、让与担保制度在我国的取舍 论构建我国的让与担保制度 10 三、让与担保制度在我国的取舍 让与担保这种非典型担保方式从其产生就颇受争议， 在各国及地区的发展过程中 也是曲折不断，曾被讥讽为“交易上的私生子”。不少学者以“虚伪意思表示”、“违反 流质契约之禁止”等说法来否认让与担保。然而让与担保最终被学说和判例所承认， 并在实践中被广泛采用，我国物权法虽然没有采用让与担保制度，但这并没有阻 却理论和实践对让与担保的研究与接纳。笔者从让与担保与相关制度的甄别入手，从 而说明让与担保的法律上的有效性问题； 并通过让与担保与我国法律上现有的担保制 度的比较分析，说明让与担保在我国的实践性需求；最后，对让与担保制度的弊端克 服的可能性进行分析，从而最终确定我国对让与担保制度的取舍。 （一）让与担保制度与相关制度的甄别 长期以来，让与担保的有效性一直受到质疑，历来存在着“通谋虚伪表示说” ， 而“流质契约禁止”的法律制度，更使得让与担保在法律上的存在空间相对狭小，甚至 有学者否认让与担保的效力，认为让与担保是脱法行为。下文将对让与担保与这两种 制度进行比较分析，以期理清对让与担保的认识误区，从而可以使人们有效地利用让 与担保制度来满足现实生活的需要。 1让与担保与通谋虚伪表示的区别 通谋虚伪表示是指双方当事人合谋，共同使意思表示不真实，包括“虚构行为” 与“假装行为”两种。 所谓“虚构行为”是指， 有名无实的行为， 双方均无受约束的意愿。 “假装行为”是指，以虚假的一个行为去掩盖另一个真实的行为。21之所以认为让与担 保是通谋虚伪意思表示， 是因为该说只着眼于设定人将标的物的权利移转于担保权人 仅属于形式转移，实质上并无移转标的物权利的意思，故属双方通谋而为虚伪移转所 有权的意思表示。22其真意仍在于设定抵押或质权，双方转移标的物权利之行为属于 通谋虚伪意思表示而无效。 21 参见尹田主编： 民法学总论 ，北京师范大学出版社 2010 年版，第 224 页。 22 参见陈华彬著： 民法物权论 ，中国法制出版社 2010 年版，第 526 页。 论构建我国的让与担保制度 三、让与担保制度在我国的取舍 11 笔者认为， 通谋虚伪意思表示并非绝对无效。 我国 民法通则 第 58 条规定： “下 列民事行为无效： （四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； （七）以合法 形式掩盖非法目的的。 ”由此可知， 并非所有的通谋虚伪意思表示都无效， 只有双方“恶 意串通损害他人合法权益”的行为和以“以合法形式掩盖非法目的”的行为无效。 何况， 让与担保并非通谋虚伪意思表示。 尽管认为让与担保是通谋虚伪意思表示的见解在德 国普通法时代与日本明治末年、大正初年曾出现过，但其后不久即无再认为让与担保 为通谋虚伪意思表示而以之为无效者。 因为担保权人与债务人或第三人就让与担保的 约定，系出于真正的效果意思而为表示，只是存在手段超过目的表象，并非意思表示 与行为的不一致。与通谋虚伪意思表示，双方当事人故意为不符合真意的表示，欠缺 效果意思者，显然不同。因此，让与担保并非通谋虚伪意思表示，昭然甚明。台湾地 区“最高法院”七十年上字第一零四号判例：“债务人为担保其债务，将担保物所有权 移转于债权人，而使债权人在不超过担保之目的范围内，取得担保物所有权之信托的 让与担保，并非双方通谋而为之虚伪意思表示，不能认其为无效。”23今日的各国学说 与实务上已无此项见解出现。因此，让与担保并非通谋虚伪意思表示，而是有效的法 律行为。 2让与担保与流质契约的冲突与解决 流质契约是指， 债务人与担保权人事先约定，在债务清偿期届满而担保权人未受 清偿时，担保权人即取得供担保的标的物所有权。24由于流质契约有不利于保护债务 人、显失公平之虞，所以被法律禁止。 让与担保是指，债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转 于债权人，于债务不履行时，担保权人可依双方约定实现担保权利。让与担保在学理 上分为清算型让与担保和非清算型让与担保。在非清算型让与担保中，双方当事人约 定当债务人对到期债务不履行时，不必经过对担保标的物的价值清算，担保人的返还 请求权终止，债权人终局地取得标的物权利。正是由于非清算型让与担保的存在，让 与担保被指责为变相的流质契约，是为回避强行法规，而以其他迂回手段间接地达到 法律所禁止的相同效果的脱法行为。 对此，笔者认为，首先，要探讨流质契约禁止的合理性。有学者认为，禁止流质 23 蔡明诚： 民法物权编的发展展望 ，载物权 亲属编元照出版公司 2000 年，第 62 页。 24 参见王利明著： 物权法研究 ，中国人民大学出版社 2005 年版，第 598 页。 三、让与担保制度在我国的取舍 论构建我国的让与担保制度 12 契约有违私法自治、契约自由的精神，是对当事人意志的干涉，除非契约中存在显失 公平、 损害他人或社会利益和严重违反诚实信用和公序良俗原则时， 才可以受到限制。 25日本学者我妻荣认为，流质契约禁止作为实现保护债务人之理想的方法太过于形式 化，不符合实情。与其这样，还不如在各个情况下，具体考察其中是否存在有乘债务 人的穷困状况而为的暴利行为，从而来判定其效力的做法更为妥当。26台湾地区学者 谢哲胜也认为流质契约禁止并不合理。 27笔者认为， 流质契约体现了契约自由的精神， 只要在诚实信用原则和公序良俗原则允许的范围内,就应当将当事人之间的利益风险 分配交由他们自身决定，这样既便于担保的实现，有效实现双方当事人的利益，又能 充分体现法律制度的基本原则，因此流质契约应该得到法律的承认。在我国台湾地区 “民法”修订之前，第 873 条第 2 项规定：“约定于债权已届清偿期，而未为清偿时， 抵押物之所有权移属于抵押权人者，其约定为无效。”但在 2007 年 5 月 4 日物权编修 订之后，就删除了上述条款，修改为现行条文第 873 条之一第一项：“约定于债权已 届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，非经登记，不得对抗第 三人。”28第 893 条规定：“质权人于债权已届清偿期，而未受清偿者，得拍卖质物， 就其卖得价金而受清偿。约定于债权已届清偿期而未为清偿时，质物之所有权移属于 质权人者，准用第 873 条之一之规定。”台湾地区法律的这一修改，使得流质契约的 规定由绝对禁止变为相对禁止。 其次，从让与担保与流质契约的关系进行探讨。如上所述，让与担保的诟病在于 其非清算型（归属型）让与担保的存在。而让与担保的这一诟病在实务中已经得到了 解决。日本著名的昭和 46 年 3 月 25 日判决明确表明“在归属型让与担保中的担保权 人也应当担负清算义务”。 29自此，确定了让与担保权人的清算义务，无论让与担保契 约中是否存在流担保（无清算特约）特约，也无论其是归属型还是处分型让与担保， 都要发生让与担保权人的清算义务。即在债务人届期不能履行债务时，不管采用代物 清偿还是变卖方式，债权人均应承担清算义务，如果