（诉讼法学专业论文）直接言词原则论.pdf

内容摘要 直接言词原则，在我国的现行民事诉讼立法与诉讼法理论界均未明确 将其列入民事诉讼的基本原则体系之中。尽管有少数学者在其主编的法学 教材或撰写的论文中将其列为原则，1 但毕竟未形成主流观点。缘此，在理 论上和在实务层面都由于欠缺该基本原则的指引而出现了若干困境。 本文主张将直接言词原则纳入民事诉讼基本原则体系之内。文章认为： 将直接原则纳入其中，不仅将对庭审构造和证据的质证、认证产生重要影 响，且有利于强化审判的直接性、有利于裁判者直观形成心证、也有利于 为证据信息的直接输出奠定形式基础；而言词方式，能够为法官心证形成 所必需之证据信息的确立构建互动型的对话空间。为此文章较为详细地考 察了域外民事诉讼立法相关规定，笔者发现，不管是直呼“直接言词原则” 的大陆法系诸国家，还是称谓传闻证据规则”的英美等国，在立法中都 对直接言词原则作出了明确规定，而传闻规则在英美法系国家的运行有时 比直接言词原则的规制更为严格。通过比较、借鉴与论证，本文提出将直 接言词原则列入我国民事诉讼基本原贝0 体系中是合乎时宜的。在此基础上， 本文对相关困境问题的解决提出了初步的建议，以期对我国直接言词原则 的具体制度构建有所助益。 全文分为七个部分，除前言与结语外，中心部分为五个板块： 第一部分，对直接言词原则进行概念的界定，区分了直接原则与言词 原则的独立性与融分陛，并开创性地从主体要素、对象要素、时空要素和 方式要素四个方面论述了直接言词原则的要件构遣 第二部分，重点在理论层面厘定确立直接言词原则的方法论依据和诉 讼法原理。其中，基于诉讼发现案件事实真相这一基本任务而运用的认识 论，是直接言词原则发挥其对于证据信息揭示、优化裁判者证据认知的基 础。通过对证据形成的信息源和受众分析，在信息论的视角下对庭审证据 质证和认证进行新的功能定位。在诉讼法意义上，能够最大f 艮度地促进当 事人实质参与诉讼的程序正义性，并能实现认知途径的常识化建构方式， 以使案件事实的认定经由法律的途径开示而获得其正当性基础。 第三部分，旨在通过比较法的研究，分析两大法系关于直接言词原则 例如，常怡教授j 1 i i r 安教授d 他们土编的相关教材中就将直接原则列为民事诉讼法的摹奉埭则：还确 卜建林教授、r 与善刚教授等时民事诉讼法草本蟓则体系构成中的直接吉词坂则进行r 探讨。 1 的立法渊源及其具体的立法体例。基于两大法系不同的裁判者构造体系( 仅 有法官裁判和法官、陪审团二元裁判) ，出现了大陆法系的直接言词原则和 英美法系的传闻证据规则的分野。 第四部分，回归到我国既有直接言词原则的立法以及现实运行中的问 题，通过实证分析，指出证人出庭、审判委员会、法官素质和非集中审理 的现状对于直接言词原则在诉讼过程中贯彻落实的侵蚀。 第五部分，尝试提出了解决我国当前直接言词原则在诉讼中虚化的制 度建构：包括充实直接言词原则于民事诉讼法的基本原则体系；完善证人 出庭制度；强化质证、认证制度；重新定位审判委员会职权和建立集中审 理制度。 关键词：直接原则；言词原则；证明；基本原则 a b s t r a c t n e i t h e ri nt h ec u r r e n t l e g i s l a t i o n o fc i v i l p r o c e e d i n g sn o rt h e t h e o r e t i c a lc i r c l eo fp r o c e d u r a ll a wi st h ep r i n c i p i eo fd i r e c ta n dv e r b a l t r i a li n c o r p o r a t e di n t ot h es y s t e mo fb a s i cp r i n c i p l e so fc i v i lp r o c e e d i n g s d e s p i t et h el i s t i n go fd i r e c ta n dv e r b a lt r i a la s ap r i n c i p l eo fc i v i l p r o c e e d i n g si nt e x t b o o k sf o rl e g a le d u c a t i o nb ys o m es c h o l a r s i th a s n o tb e e nt h ep r e v a i l i n gp e r s p e c t i v e d u et ot h ea b s e n c eo fi t sg u i d e ， t h e r ei ss o m ed i l e m m ae i t h e ri nt h e o r yo ri np r a c t i c e i ti sp r o p o s e di nt h i sa r t i c l et h a tt h ep r i n c i p l eo fd i r e c ta n dv e r b a l t r i a lb ei n c o r p o r a t e di n t ot h eb a s i cp r i n c i p i e so fc i v i l p r o c e e d i n g s i t h o l d st h a tt h ei n c o r p o r a t i o no fd i r e c ta n dv e r b a lt r i a li n t ot h eb a s i c p r i n c i p l e so fc i v i lp r o c e e d i n g sw i l le x e r tg r e a ti n f l u e n c eo nt h es t r u c t u r e o fc o u r tt r i a la n dt h eq u e s t i o n i n ga n da u t h e n t i c a t i o no fe v i d e n c e ， e n h a n c et h ei n c i s i v e n e s so ft r i a la n dh e l pt h ei u d g et u r ni nd i s c r e t i o n a l e v i d e n c ea n df o r mt h ef o r m a ib a s i sf o rt h ed i r e c to u t p u to fi n f o r m a t i o n a b o u te v i d e n c e a n di t sd i r e c tw a yo fc o m m u n i c a t i o ni sb e l i e v e dt o b u i l dt h ei n t e r a c t i v ed i a l o g u ef o rt h ee s t a b l i s h m e n to ft h ei n f o r m a t i o n a b o u te v i d e n c ew h i c hi si n d i s p e n s a b l et ot h ef o r m a t i o no fd i s c r e t i o n a l e v i d e n c eo ft h ei u d g e f o rt h i sr e a s o n ，a f t e rc l o s ee x a m i n a t i o no f r e l a t i v e p r o v i s i o n sf o rl e g i s l a t i o n o n f o r e i g nc i v i lp r o c e e d i n g s ，t h e a u t h o rr e c o g n i z e st h a tc o u n t r i e si nb o t hc o n t i n e n t a ll a ws y s t e ma n d c o m m o nl a ws y s t e mh a v es p e c i f i cp r o v i s i o n sf o rt h ep r i n c i p l eo fd i r e c t a n dv e r b a lt r i a li nt h e i rl e g i s l a t i o n a n dt h er u l eo fh e a r s a ye v i d e n c ei s i m p l e m e n t e dm o r er i g i d l yt h a nt h a to fd i r e c ta n dv e r b a lt r i a l w i t h c o m p a r i s o n ，r e f e r e n c e a n dd e m o n s t r a t i o n ，t h i sa r t i c l ed e e m si t r e a s o n a b l et oi n c o r p o r a t et h ep r i n c i p l eo fd i r e c ta n dv e r b a lt r i a li n t ot h e s y s t e mo fb a s i cp r i n c i p l e so fc i v i lp r o c e e d i n g s b a s e do nt h i sb e l i e f , t h e a u t h o rp u t sf o r w a r ds o m ep r e l i m i n a r ys o l u t i o n st ot h er e l a t e dd i l e m m a t oa d v a n c et h ei n s t i t u t i o n a l i z e de s t a b l i s h m e n to ft h ep r i n c i p l eo fd i r e c t 2 f o re x a m p l e 。p r o f e s s o r c h a n g y ia n dp r o f e s s o r t i a np i n g a l lh a v e l i s t e d t h e p d n d p l e o f d i r e c ta n d v e n a l t r i a l a s o n e o f t h e b a s i cp r i n c i p l e so f c i v i l p r o c e d u r e ；p m f c s s o r b i a n j i a n l i na n d p r o f e s s o r z h a n s h a n g a n g h a v ea l s o d o n e ， 1 a n dv e r b a lt r i a l t h i sa r t i c l ec o n s i s t so fs e v e nc o n s t i t u e n t s a p a r tf r o mt h e i n t r o d u c t i o n p a r t a n dt h ec o n c l u s i o n p a r t ，t h e c e n t r a l a r g u m e n t c o m p r i s e sf i v ep a r t s t h ef i r s tp a r tl o c a t e st h ec o n c e p to fd i r e c ta n dv e r b a lt r i a la n d i d e n t i f i e st h ei n d e p e n d e n c ea n di n t e g r a t i o nb e t w e e nt h ed i r e c tt r i a l p r i n c i p l ea n dt h ep a r o lp r i n c i p l e a n dd i s c u s st h e s t r u c t u r eo ft h e r e q u i r e m e n t so ft h ep r i n c i p l eo fd i r e c ta n dv e r b a lt r i a lf r o mt h e p e r s p e c t i v eo ff o u re l e m e n t so fs u b j e c t ，o b j e c t ，t i m ea n ds p a c ea n d p a t t e r n t h es e c o n dp a r tc e n t e r so nt h ec o l l a t i o na n ds t i p u l a t i o no ft h e m e t h o d o l o g i c a lb a s i sa n dd o c t r i n e si np r o c e d u r a ll a wo nw h i c ht h e p r i n c i p l eo fd i r e c ta n dv e r b a lt r i a li sf o u n d e df r o mt h et h e o r e t i c a l p e r s p e c t i v e e p i s t e m o l o g ya p p l i e do nt h eb a s i st h a tl i t i g a t i o nd i s c o v e r s t h ef a c t sb e h i n dt h ec a s ec o n s t i t u t e st h eg r o u n do nw h i c ht h ep r i n c i p l eo f d i r e c ta n dv e r b a lt r i a lr e v e a l st h ei n f o r m a t i o na b o u te v i d e n c ea n d o p t i m i z e st h ej u d g e sc o g n i z a n c eo fe v i d e n c e t h r o u g ht h ea n a l y s i so f t h es o u r c eo ft h ee v i d e n c ea n di t sa u d i e n c e ，w ew o u l db ea b l et or e n e w t h el o c a l i z a t i o no ft h eq u e s t i o n i n ga n da u t h e n t i c a t i o no fe v i d e n c ei n c o u r tt r i a lf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fi n f o r m a t i o n t h e o r y o ni t s i m p l i c a t i o ni np r o c e d u r a ll a w , t h ep r i n c i p l eo fd i r e c ta n dv e r b a lt r i a l s h a p e st h ep r o c e d u r a lj u s t i c ew h i c ha s s i s t st h es u b s t a n t i a lp a r t i c i p a t i o n o ft h ep a r t i e st ol i t i g a t i o n ，m a k e st h ew a yo fc o g n i z a n c eu n d e r s t a n d a b l e t oo r d i n a r yp e o p l e ，a n dp r o v i d e st h ej u s t i f i c a t i o no ft h ef a c t - f i n d i n g p r o c e s so f ac a s eb ym e a n so fl a w n et h i r dp a r ta i m sa tt h ea n a l y s i so ft h el e g i s l a t i o no r i g i na n d r e l a t e dc o n c r e t ei n s t i t u t i o no fl e g i s l a t i o ni nt h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e m a n dc o m m o nl a ws y s t e mt h r o u g ht h ec o m p a r e de x a m i n a t i o no fl a w si n t h et w ol a ws y s t e m s b a s e do nt h ed i 仃e r e n ts t r u c t u r eo fa d j u d i c a t o ri n t h et w ol a ws y s t e m s ( t h ea d j u d i c a t i o no fj u d g ea n dt h ed u a l a d j u d i c a t i o nb yt h ej u d g ea n dt h ej u r y ) ，t h e r ec o m e sd i s t i n c t i o nb e t w e e n t h ep r i n c i p l eo fd i r e c ta n dv e r b a lt r i a li nt h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e ma n d 2 t h er u l eo f h e a r s a y e v i d e n e ei nt h ec o m m o nl a w s y s t e m t h ef o u r t hp a r tr e t u r n st ot h ec o n d i t i o no fl e g i s l a t i o na n d p r o b l e m s i nt h eo p e r a t i o no ft h ep r i n c i p l eo fd i r e c ta n dv e r b a lt r i a li no u rc o u n t r y a n d ，t h r o u g ha n a l y s i so fs o m ec a s e s ，p o i n t so u tt h ee n c r o a c h m e n to nt h e i m p l e m e n t a t i o no ft h ep r i n c i p l eo fd i r e c ta n dv e r b a lt r i a lb yt h e a p p e a r a n c eo ft h ew i t n e s si nc o u r t ，t h ee x i s t e n c eo fa d j u d i c a t i o n c o m m i s s i o n ，t h eq u a l i t yo ft h ej u d g ea n dt h ec u r r e n ts i t u a t i o no f n o n s u c c e s s i v et r i a l t h ef i f t h p a r tp u t f o r w a r d ss o l u t i o n st ot h eh o l l o w i n s t i t u t i o n a l i z a t i o no ft h ep r i n c i p l eo fd i r e c ta n dv e r b a lt r i a ii nl i t i g a t i o n t h i si n c l u d e st h ei n c o r p o r a t i o no ft h ep r i n c i p l eo fd i r e c ta n dv e r b a lt r i a l i n t ot h es y s t e mo ft h eb a s i c p r i n c i p l e o fc i v i l p r o c e e d i n g s ，t h e i m p r o v e m e n ti nt h ei n s t i t u t i o no ft h ea p p e a r a n c eo fw i t n e s si nc o u r t ，t h e s t r e n g t h e n i n go ft h ei n s t i t u t i o no fq u e s t i o n i n ga n da u t h e n t i c a t i o no f e v i d e n c e ，t h er e d e f i n i t i o no ft h ef u n c t i o no ft h ea d j u d i c a t i o nc o m m i s s i o n a n dt h ee s t a b l i s h m e n to fs u c c e s s i r e k e yw o r d s ：t h ep r i n c i p l eo fd i r e c ta n dv e r b a l ：t h ep r o v e m e n t ： t h eb a s i c p r i n c i p l e so fc i v i lp r o c e e d i n g s 3 前言 直接言词原则，是指法院审理、裁决民事案件，必须由受诉法院的法 官亲自审理、亲自听取当事人和其他诉讼参加人的言词陈述及辩论，并采 用言词方式审查证据及其他相关资料，最后依法作出判决的原则。 该原则根植于现代对话型的民事诉讼构造中，力图营造以审判者与诉 讼两造之间及诉讼两造之间的信息流动秩序，以此最大限度地形成诉讼传 递过程的信息对称状态，从而构筑判者有据、争者服膺的正当性诉讼场域。 据此，本文的写作始终贯穿诉讼信息流动的线索，将“最能够发挥直接原 则、言词原则长处的证据调查，特别是对证人的询问”。环节作为主要的讨 论焦点，呈现直接言词原则的直接性、鲜活性和可交互性的特点，并凸显 其对于诉讼秩序和促进案件事实发现所发挥的强大作用；同时，结合认识 论和信息传播学的基本原理，更是强调直接言词原则对于现代民事诉讼的 当事人现场参与感的实现；再有从潜在的诉讼法原理层面分析，彰显了直 接言词所折射出的常识化案件事实真相的提出方式，即对过于强化法官裁 判技术识别的一种节制，以使诉讼走向更为贴近民众一般认知意义上的纠 纷解决方式，而非纯粹的精英语态认知的法律话语空间。正是借助直接言 词原则实现的对于民众认知的重视，可以矫正过度张扬的强职权化民事诉 讼构造所致的民事诉讼本身价值的否定，即借助于纠纷民众( 纠纷主体) 本身的诉讼权才能够启动民事诉讼这一诉讼运行权利源的回归与尊重。在 此意义上，本文主要基于证据学的证明理论，对直接言词所塑造的证明动 态过程促进案件事实的发现以及背后的诉讼价值定位进行论述。 承接关于直接言词基本原理的梳理，本文还考察了两大法系相关的制 度资源，分析了我国因未确立民事诉讼直接言词原则而陷入实践中的重重 困境，如证人出庭作证困难、听审者与裁判者事实分离、裁判者无法驾驭 直接言词所形成诉讼信息，以及听审同裁判环节相隔阂，也尝试提出了相 对应的改革途径，以期为中国民事诉讼直接言词原则的确立和具体运行提 供些许的资鉴。 “参见田平安主编：民事诉讼法坂理，厦门人学出版补2 0 0 5 年版，第1 8 1 1 8 2 贞。 。常怡主编：比较民事诉讼法，中国政法人学2 0 0 2 年版第3 1 5 贝。 1 直接言词原则之界定 ( 一) 直接言词原则之涵义 直接言词原则，本是独立的直接原则和言词原则。按德国学者的解释， 直接原则，又称直接审理原则( t i e rg r u n d s a t z d e ru n m i t t e b a r k e i t ) ， 指法院的裁判只能由直接参加法庭调查、听取法庭辩论的审判人员亲自作 出，当中包含三层含义：第一，“在场原则”( h n w e s e n h e i tg r u n d s a t z ) ， 法院开庭时，法官，当事人以及其他诉讼参加人必须亲自到庭参加庭审活 动；。第二，“直接采证原则”( g r u n d s t a zd e ru n m i t t e l b a r k e i td e r b e w e i s a u f n a h m e ) ，参加庭审的法官必须亲自参加法庭调查、听取法庭辩论、 直接接触证据；第三，“直接判决原则”，判决由直接参加庭审过程的法官 作出，并以庭审中接触的证据来认定案件事实。此解释与我国台湾学者黄 东雄先生所持观点基本相似。他认为，“直接审理主义”。具有三种意义：“第 一种意义为，法院之审理仅得以直接证据而为主义；第二种意义为，法院 之审理须直接以对事实由亲自见闻或实验之人供述而为主义；第三种意义 为，法院之审理须以法院亲自调查证据之方式而为之主义。”。 而言词原则，也称言词审理原则( m u n d l i c h k e i t s p r i n z i p ) ，是指在案 件审理过程中，法院、当事人以及其他诉讼参加人的诉讼行为，尤其是证 据调查、质证、辩论等，都必须以言词的方式进行。按照日本学者三月章 教授的观点，言词原则包含二层含义：其一，不经言词辩论不得判决；其 二，只有通过言词辩论得以陈述和显示的内容，才属于判决的资料。即是 说，一方面，言词原则要求民事诉讼主体在庭审过程中的诉讼行为都应以 言词方式进行，不仅法院的证据调查须采取口头方式，且当事人也该以言 词方式进行当庭陈述、质证及辩论。当然，证人、鉴定人等其他诉讼参加 人也同样如此。如非为言词方式进行，则上述诉讼行为不生法律程序之效 力。另一方面，在法庭上提出的证据材料，均以言词方式提出并接受法庭 调查，否则也就不得作为定案证据予以采纳。 。c o yv - i o w a 4 8 7 u s 1 0 1 2 ( 1 9 8 8 ) ， o 陈瑞华主编：刑事审判理论，北京大学i i ；版社1 9 9 7 年版。第1 8 3 页。 o 直接言词原则l j 直接言词主义，和本文中并无区别，只为翻详备异向已。笔者引用中不作名称的统一 处理，是为曹蕈0 i 史作肯。我国台湾地区的学占多称为“直接主义和占谢主义”。具体町参见：陈荣宗、 林庆苗蕃：民事诉讼法( 修订蹦版，。二民书局2 0 0 5 年1 月版，第4 9 5 l 页。 。参见两南政法大学李昂林暑帅所授课的刑事诉讼法课程笔记。 o 参见【l i 】t 月章：i l 奉民事诉讼法，五南图书出版卒十1 9 9 7 年版，第3 8 3 页。转弓i 白杨荣嚣主编： 民事诉讼坂理，法律出版利2 0 0 4 年版，第儿6 1 1 7 贝。 2 由上分析可知，直接原则与言词原则还是有所区别，最明显的就因二 者侧重点的不同而有如下的差异表现：直接原则强调法官的直接审理、采 证，体现了法官的亲历性和诉讼资料的原始性；而言词原则是强调法官审 理和采证方式的言词杵陛，与书面审理直面对应。虽然直接原则要求法官 对诉讼资料的接触是直接的，但这“直接接触”的对象一一“判断资料”。， 既可以是庭审中的当堂言词陈述，也可以是书面性的材料。尤其值得注意 的是，即便是口头陈述，该陈述的对象主体若是对法官之外的人进行，也 仅为间接审理；反过来说，即便是书面性材料，如果由受诉法官亲自受理， 并且法官对证据材料进行了亲自审阕，也仍然是贯彻了直接审理原则。 虽然二者各有侧重，但有其根本目的一致而殊途同归、联系密切。直 接原则必然要求诉讼主体以言词的方式进行辩论或进行证据调查，而言词 原则也要求法官采用直接的方式来审理，如听取当事人陈述、证人证言、 鉴定人表述等。在审判这一特殊的领域里，要求法官亲自参与案件审理， 亲自调查、采纳证据，就必然要求在法庭上提供的证据材料、当事人之间 的质证，认证必须采取言词的方式进行。或许二者的表述和角度上有所不 同，但就最大程度发现案件事实的根本目的上说是一致的，最终促进法官 的心证形成而作出正确的判决。可以说，直接原则是言词原则的基础，言 词原则是直接原则的补充，二者相互贯通、相互兼容，合二为一以发挥更 大的效能。因此，本文认为把此两个原则合称为直接言词原则更为妥当。 ( 二) 直接言词原则的构成要素 动态的民事诉讼过程是通过当事人的主张、选择，法院的判断、决定 来形成最终的结论。这一过程涉及了两方面的命题：_ 是程序过程的展开； 二是判断资料的形成。而根据上述直接言词原则的内涵分析，本文认为， 直接言词原则主要是在“判断资料的形成”命题上发挥关键作用，表现更 多的是对法官提出了诸多要求，就此意义也可以说，直接言词原则既是一 项审判原则，更是一项证据调查原则，因为后者的目标性更为明确，通过 法官直接的证据调查，以筛选判断资料、沉积为最后的定案证据，并在此 过程中形成内心作出最后的正确判决，即“裁判资料的形成”为审判原则 的基础性前提。由此也导引并揭示出直接言词原则内涵所包含的四大要素， 。有的学肖提i i j i y 是“裁判资抖”，笔者认为一者的内核其，实相似，后文存此名称的f i ：现。具体有关“判 断资料”町参见唐力：“辩论土义的嬗变- j 悱i 司主义的必起”，载现代注学2 0 0 5 年第6 期。 。参见 建林：“直接吉浏腺则j 庭审方式改芊”，载诉讼法论从中国法学会诉讼法学研究会1 9 9 5 年年会论文，第1 4 5 贝。 3 即主体要素、对象要素、时空要素和方式要素。 1 、主体要素 民事诉讼是法院介入解决民事权益争议的形式裁判者对于案件事实 真相的 认定才具有决定性的意义，当事人和其他诉讼参加人对纠纷事实的言 词陈述或其他方式的展现都必须最终转化为裁判者的认知，才可能对纠纷 的最终裁决产生现实的作用。回可以说，法官才是直接言词原则的主导性主 体要素，因为直接言词原则就旨在强调法官必须亲自参与案件的审理，要 求法官在庭审过程中，根据当事人提出事实主张，在举证证明、辩论、质 证的基础上，法官以裁判者的绝对地位，主导性的审查并评价诉讼资料以 认定案件事实，并据此适用法律而作出判决。在这一过程中，法官俨如此 演示过程的“指挥”，引导着当事人双方就案件的实质性问题按照一定的顺 序、方式展开。 当然，法官获取案件事实信息的渠道是双方“当事者尽量说服法官， 以获得对自己有利的判决而采取的种种行动”；。即是说，正是在诉讼两造 的辩论、质证的对抗过程中，才让法官置身于当事人和其他诉讼参加人所 营建的事实模型中对诉讼材料进行审查判断，也即，当事人和其他诉讼参 加人也可谓是直接言词原则的辅助性主体要素。 正是在上述意义上，本文认为：在直接言词原则下，法官是主导性的 主体要素，而当事人及其他诉讼参办1 人即为辅助性的主体要素。 2 、对象要素 形成裁判基础的资料”我们称其为诉讼资料，包括当事人主张之事 实与申请、提出之证据， 即法院据以作出裁判的基础，也即直接言词原则 指向的对象要素。按照日本学者高桥宏志教授的解释，诉讼资料有别于证 据资料，惭谓诉讼资料，是指从当事人的辩论中所能得到的裁判资料( 构 成判决基础的事实) ，所谓证据资料，是指从证据调查结果所获取的内容( 证 。樊崇义主编：诉讼原理，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 2 1 页。 o 参见尼宗智著：刑事庭市制度研究，中国政法大学i l j 版社2 0 0 1 年版，第1 - 4 页。 o 【f i 】棚濑孝雄著：纠纷的解决l j 审判制度，i 弧新译，中用政法大学j j 版社1 9 9 4 年版，第1 2 2 贞。 。也有学首认为，“关于具体事实的主张和证据被合起来称为诉讼资料。讲学r 也自把事实主张叫作 攻击胁御方法的情况。”参见【i i 】符u 安f 著：程序的i f 义卜j 诉讼( 增补奉) ，土砸新，刘荣军 译，中回政法犬学硪敝补2 0 0 2 年版，第2 6 更。 8 笔青认为，诉讼资料除r 当事人土张事实j 申请、提出之证据也应该包括法院布法律规定范围内由 法院依职权收集提出之计据，咖水仅限十两造申请，提m 之计据。所以n 下面具体诉讼资料的分析中有 论及。 4 言内容等) o - d 理论上作此分类，意义重大，因为案件事实只能从当事人的 辩论中获取，未经辩论不得作为法院的裁判依据。所以，以适当的方式组 织各执一词的两造开展言词陈述、辩论，也就更有可能获得司法裁判所需 的事实真相。让他们自由的争辩、自由的提问、对他们的立场进行论辩， 作为判断者的法官也就越有把握一一不仅适用于关于价值和规则的慎重考 虑，而且适用于事实主张是否真实的认定。申言之，法院对证据调查所获 取的资料( 证据资料中所显现的要件事实) ，不能构成法院裁判的基础，即 不能以证据调查的内容来补充诉讼资料。烬管两者都是有关案件的事实， 但证据资料的地位却不能与诉讼资料同日而语。证据资料只不过是认定当 事人在辩论中所提出的诉讼资料的一种手段而已，法院绝不能以证据资料 补充诉讼资料。” 本文主张的直接言词原则的对象要素即为诉讼资料，按照主体分类的 标准，具体包括：( 1 ) 当事人之间的“对话”构成诉讼资料的基本内容， 即当事人陈述、当事人进行辩论、质证过程中展现的先期提交的证据材料 ( 包括书证、物证等静态证据材料) 等。( 2 ) 证人证言。一般来说，证人 必须出庭接受法官、对造的询问，在法庭上以言词方式提供而成的证人证 言才构成上述范畴。( 3 ) 鉴定结论和勘验笔录。鉴定人和勘验人必须在法 庭上就各自所作的鉴定结论和勘验笔录进行言词方式的口头陈述。( 4 ) 作 为法官依职权而调查取得的各类诉讼材料也属于直接言词原则规制下的诉 讼资料范畴。 3 ，时空要素 审判需要通过一定的“物理场所”来进行，并将观念形态”上的两 造之间、两造与法院之间相互作用的关系转化为实然。而健审，即法庭 审判，是一个具有法的范式和象征意义的法的空间。在这个空间中，有法 律程序的展开，控辩活动的推进，以及不同诉讼角色的扮演，而围绕的中 心，是法官对案件实体的心证形成。”。动态的民事诉讼过程期待案件事实 的发现，而这个过程开展的时间与空间的结合点一一庭审，即为直接言词 原则的时空要素。 。【ul 岛桥宏，鲞著：零点讲义民事诉讼泣( 新版) ，有斐阁2 0 0 4 年版，第3 4 6 页。 。参见【戈】米尔建r 达马斯卡署：比较法视野中的证据制度，吴宏耀、魏晓娜等译。中国人民公 安人学i | j 版利2 0 0 6 年版，第5 2 贞。 。张i i r 笤：诉讼杜j 架j 程式：民事诉讼的法理分析，清华人学m 版社2 0 0 0 年版，第1 5 5 页。 。龙宗智著：刑事庭审制度研究，中陶政征人学j j ；版社2 0 0 1 年版，第l 贞。 5 在这二维的空间内，法官获取裁判的基础性诉讼资料，主要通过庭审 过程中的两方面信息交流而获得：一是诉讼两造各自基于对案件的经历而 进行的主张、反驳等辩论式的信息交流；二是来自两造与法院之间关于诉 讼相关问题的沟通，包括诉讼资料形成的充分陛以及法律观点的阐明等。 即，“主体之间的对话从两个方向展开：其一是当事人之间的横向对话( 即 辩驳) ，其二是法院与当事人之间的纵向对话( 即讨论) 。为了保证对话的 合理性，诉讼程序在设计上应维持当事人之间地位的平等性和竞争性，以 及法院与当事人之间的对立j 陛和统一性。当事人通过辩驳来说服法官作出 有利于自己的裁判，法官则在此基础上通过判决理由说服当事人各方、上 级法院和社会大众。”。正是在这种双方当事人展开对抗和法官做出判定的 庭审时空内，两造运用各自的攻击防御方法，通过充满对抗色彩的证明程 序，证据才成为法官进行判定的基本根据。 4 、方式要素 在最能展现法院和诉讼两造之诉讼行为的庭审过程中，辩论、证据调 查及作出裁判是集中体现直接言词原则具体落实于诉讼程序中的三大环 节，其中辩论环节更为彻底，“i z l 头辫沦应该是双方当事人口头陈述各自的 主张、法庭辩论应当成为法院和当事人进行富有实质内容的对话和讨论的 最佳形式。”。通过当事入平等充分的对话揭示案件事实真相，让法院获得 “正”反”两个方面的信息，即达到案件信息展现的“最大化”，从而使 法院对案件的判断建立在充实、客观、公正的基础上。诉讼中更普遍并与 判决的形成直接关联的促进因素，却只能是与对方通过规范的对话或讨论 而达到理性的结论这一辩论过程。”。 在庭审这个特殊的时空范围内，言词方式使直接言词原则不仅展现程 序的“活性化”一一通过彼此的言词对话，达到深刻印象、通达双方的意 思，使庭审辩论充满活力，而且双方当事者在一种高度制度化的辩论过 程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供关于纠纷事实的信 息，从而使处于中立和超然性地位的审判者有可能据此作出为社会和当事 者都接受的决定来解决该纠纷。”。言词对话方式，促进了两造之间的信息 。章武生等著：司法现代化民事诉讼的构建，法律i f j 版社2 0 0 0 年版，第1 1 页。 。参见卜孵新著：t 对抗j 判定i | 本民事诉讼的摹奉结构，清华大学出版科2 0 0 2 年版，第1 6 3 贞。 。【f f l 徉l j 安r 著：程序的正义j 诉讼，e 耵新、刘荣军译，中国政注大学出版利1 9 9 6 年版第5 8 炙。 “【】棚濑孝雄菩：纠纷的解决ij 审判制度，e 叮新详，中固政法人学m 版衬1 9 9 4 年版，第1 2 9 页。 。【1 1 】谷u 安r ：程序的萨义j 诉讼( 增补奉) ，e 昭新、刘荣军译，中国政法人学j 版针2 0 0 2 年版， 第1 3 9 贞。 6 横向交流，也增强了两造与法院之间的案件信息纵向交流，从而让法官获 得了更为接近案件事实真相的诉讼资料，提高庭审的实效性 二、直接言词原则的理论基础 ( 一) 认识论基础 认识作为一哲学范畴。的概念，在诉讼领域则具体表现为裁判者基于诉 讼资料而形成的对于案件事实的认知，淇实质在于纠纷事实向案件事实的 转化，反映为低层次的当事人将纠纷事实以平实语言表述的具体化层面， 和高层次的纠纷事实法律化的意化层面。”。因此，遵循法定的诉讼程序， 依托具体的诉讼架构，通过事实表达的特定形式，使得纠纷事实在诉讼信 息流程的意义上被特定化，形成以证据为载体、以质证为信息梳理的过滤 程序，以最终裁判者的心证认识为结果而达致案件事实的确认，就成为了 现代意义上的诉讼认识体系。 在认识主体的视角下，诉讼认知可以确定为类似。波普尔提出的假说 一一观察一假说”的模式。回该模式的核心功能，即借助诉讼对话式的形 态，运用语言来再现案件事实，据以证明两造提出的主张( 在最终判决前 是一种待定的初步假设而已) ，裁判者可以借助证明责任规则，要求诉讼两 造提出相关的证据材料，以此对案件事实进行观察；如果一造当事人无法 完成依据证明责任规则设定的证明义务，则被科以规则的不利推定而导向 与其主张相反之假说成立的判定。 认识，作为主观见于客观的推断，具体可从认识的主体和客体两个要 件作出分析： 1 ，烈旅主肇 诉讼作为一种多主体参与的活动，从不同主体划分可以形成多个认识 系统。但正如前文所述，基于诉讼裁决纠纷的最终目的，在众多的认识系 统中裁判者对于纠纷事实的认识才具决定性意义，其他主体的认识必须最 。认识论是哲学的一个部分，是关于人类认识的来源、发展过程，以及认识与实践之关系的学说。参见 现代汉语辞典( 增补本) “认识论”条，商务印书馆2 0 0 2 年版，第1 0 6 7 页。 o 曼宏耀：“现代法规范下的诉讼认识诉讼认识之结构分析”，载樊崇义主编：诉讼法学研究，中 国榆察m 皈社2 0 0 3 年版，第2 2 5 ，2 2 6i 豆。 4 此种诉i 登认知模式b 波普尔的认知模相类_ j 的提法，町参见吴宏帮：“现代法规范下的诉讼认识 诉讼认识之结构分析”，载樊崇义土编：诉讼法学研究，中固榆察版 2 0 0 3 年版，第2 2 4 贞。 。关十波普的认知模式，参见【英l 卡尔波普尔著：通过知识扶得解放，范景中、李本征译，中国 艾术学院h ；版创1 9 9 6 年版。第2 2 贞。 7 终转化为裁判者的认识，才可能对于纠纷的最终裁决产生现实作用。 从信息学的角度，信息传递的有效陛有赖两个重要层面：第一，信息 源的强度，即该信息与事件或者行为本身之源头的距离，其决定的是信息 本身的可信度；第二，受众的观感度，即受众者对于该信息传播的认可程 度，如信息发出者，信息阐述的方式等。就第一层面而言，信息源要求信 息的生成和案件事实之间是最短距离，口l j i i l ! 据学意义上的在场性问题。对 此我们更多是择从诉讼法之证明责任的角度进行分析，借用日本学者石田 骧教授的“证据距离”的观点，即铱据实质性考虑的主张，只有主张人 对于自己所述是否错误最为清楚，因此，只有持相关事件文书的人最容易 进行这种举证”。由是之，只有和作为证据“当事人”的亲历者或所要表 示的证据资料最为接近的人，进行直接的相关证据信息的陈述，才能在证 明对象的意义上实现这种“无缝”( 至少是更接近无缝) 的同态描述。就第