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我国海上货物运输单证法律制度的完善 摘要 海上货物运输单证是海上货物运输中极其重要的单据，在国际货物买卖、结 算、运输等环节发挥着举是轻重的作用。然而，经济一体化和科学技术的迅猛发 展，使传统的海运提单制度面l 临着严重的挑战，新的海上货物运输单证类型包括 海运单、电子提单的出现，改变了海上货物运输的运转模式。如何完善海上货物 运输单证制度以适应海运业的进步，成为世界各国的一个重要课题。 本文分为五章。第l 章论述海上货物运输单证的范围及海上货物运输单证法 律制度的发展状况。第2 章、第3 章、第4 章分别就传统海运提单、海运单、电 子提单展开论述，分析它们的法律性质以及目前关于提单、海运单、电子提单的 法律制度对当今海运业的不适应性。在第5 章，笔者从法律样式的角度分析了我 国海上货物运输单证法律制度的构成及缺陷，指出我国海上运输单证制度的法律 样式可以由成文法和判例法两部分构成，最后从成文法的完善和判例法制度的建 立两个角度，提出完善我国海上货物运输单证法律制度的建议。 关键词：运输单证法律制度完善 我国海上货物运输单证法律制度的完善 o f t h el e g a ls y s t e m c o n c e r n i n gt h et r a n s p o r td o c u m e n t s i n c a r r i a g eo f g o o d sb ys e a a b s t r a c t t r a n s p o r td o c u m e n t sa l ev e r yi m p o r t a n ti nt h ec a r r i a g eo fg o o d sa ts e a t h e yp l a y as i g n i f i c a n tr o l ei nt h ei n t e r n a t i o n a ls a l eo fg o o d s ，s e t t l e m e n ta n dt r a n s p o r t a t i o n w i t h t h ei n t e g r a t i o no fe c o n o m ya n dr a p i dd e v e l o p m e n to fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g y , t h e t r a d i t i o n a lo c e a nb i l l so fl a d i n ga l ef a c i n gs c v e r ec h a l l e n g e s t h en e wf o r m so f t r a n s p o r td o c u m e n t si n c l u d i n gs e a w a yb i l la n de l e c t r o n i cb i l lo fl a d i n gh a v ec h a n g e d t h eo p e r a t i n gm o d e so ft r a n s p o r t a t i o na ts e a t h e r e f o r e ，i th a sb e c o m ea l lu r g e n tn e e dt o i m p r o v et h es y s t e mo fd o c u m e n t s u s e di nt h ec a r r i a g eo fg o o d s b ys e ai no r d e rt os u i t t h ed e v e l o p m e n to fo c e a ns h i p p i n g t h ed i s s e r t a t i o ni sd i v i d e di n t of i v ec h a p t e r s t h ef a s tc h a p t e rd i s c u s s e st h e e x t e n to fd o c u m e n t su s e di nt h et r a n s p o r t a t i o na sw e l la st h ed e v e l o p m e n to fl e g a l s y s t e mo fs u c hd o c u m e n t s t h en e x t t h r e ec h a p t e r sd i s c u s st h et r a d i t i o n a lb i l lo f l a d i n g ，s e a w a y b i l la n de l e c t r o n i cb i l lo fl a d i n gr e s p e c t i v e l y a n a l y s i si sm a d eo nt h e l e g a la t t r i b u t e so fb i l lo fl a d i n g s e a w a yb i l la n de l e c t r o n i cb i l lo fl a d i n ga n dt l l e j rl e g a l s y s t e m , w h i c ha r en o ta d a p t a b l et oo c e a ns h i p p i n gt o d a y t h ef i f t hc h a p t e ra n a l y s e s t h ec o n s t i t u t i o na n dd e f e c t i v eo ft h el e g a ls y s t e mo fd o c u m e n t su s e di nt h ec a r r i a g eo f g o o d sb ys e a i nt e r m so fl e g a ls t y l e i ta l s op o i n t so u tt h a to u r l e g a ls t y l eo ft h es y s t e m o fd o c u m e n t su s e di nt h ec a r r i a g eo fg o o d sb ys e ac a l lb em a d eu po ft w op a r t s i n c l u d i n gw r i t t e nl a wa n dc a s el a w i nt h ee n d ，t h i sc h a p t e rp u t sf o r w a r ds u g g e s t i o n s f o rp e r f e c t i n gc h i n e s ek 删s y s t e mo f d o c u m e n t su s e di nt h ec a r r i a g eo fg o o d sb ys e ai n t e r m s o f t h e p e r f e c t i o n o f w r i t t e n l a w a n d c o n s t r u c t i o n o f c a s e l a w h u y i k a n g ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) s u p e r v i s e db yp r o f h uz h e n g l i a n g k e y w o r d s ：t r a n s p o r td o c u m e n t s ；l e g a ls y s t e m ：p e r f e c t i o n 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构 已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献 均已在论文中作了明确的声明并表示了感谢。 作者签名：切蟪嗍型址秒 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名：她燧名世吼丝z ! ：乡 我国海上货物运输单证法律制度的完善 引言 海上货物运输单证在国际贸易中扮演了举足轻重的角色，尤其在现代单证交 易制度下，其作用己经远远超出海上运输的环节，而海上货物运输单证法律制度 的建设与完善是运输单证发挥正常功能的重要保障。我国虽然在1 9 9 2 年制定的海 商法中曾对提单作出规定，但与提单实践的需求和发展相比，显得过于单薄， 缺乏对海上货物运输和贸易活动的前瞻性和引导性。而随着航运实践的发展以及 科技的进步，海运单和电子提单作为现代化的海上货物运输单证，在国际航运实 践中已被不同程度地使用，尤其是随着电子商务技术的发展，电子提单应用的前 景十分广阔。但是，由于海商法制定之时缺乏海运单和电子提单的实践，该 法对这两种运输单证没有任何直接规定。1 本文试图以发展的眼光重新打量海上货 物运输单证法律制度，在对传统海运提单、海运单、电子提单理论进行反思的基 础上，提出完善我国海上货物运输单证法律制度的途径。 胡正良：“海商法修改的必要性，应遵循的原则和要点之研究”，中国法学同，2 0 0 6 年1 2 月查询 我国海上货物运输单证法律制度的完善 第1 章海上货物运输单证法律制度现状 1 1 运输单证的概念 在当今的国际贸易实践中，国际海上运输因具有运输量大、运费低廉等优点 而成为国际贸易双方首选的运输方式。现代单证交易制度产生后，运输单证 ( t r a n s p o r td o c u m e n t ) 的作用已经远远超出海上运输的环节，成为国际贸易中很重 要甚至最重要的一种商业单据。从办理货物托运、装船，直到卸货、交付货物的 整个运输过程中，需要编制各种单证。这些单证一方面起着货方、船方之间办理 货物交接的证明作用，另一方面也是货方、船方、港方联系工作及划分责任的依 据。因此，广义上的运输单证应该包括运输各环节中使用的各种单证。按装、卸 港不同可分为装港单证和卸港单证，其中装船单证包括由托运人办理托运联单( 包 括托运单、装货单、收货单等) ，由承运人办理的装货清单、载货清单、依据装货 清单编制货物积载图、提单、依据载货清单填制的运费清单。卸船单证包括由收 货人收到正本提单后，向承运人的代理人换取的提货单、收货人实收货物少于提 单或发生残损时索取的货物溢短单或货物残损单，由承运人向收货人发出到货通 知书，理货公司凭舱单理货当货物发生溢短或原残时，编制货物溢短单或货物残 损单。 结合我国的法律习惯和立法实践，本文所述运输单证采用狭义上的理解，一 般就指提单，以及后来发展起来的海运单、电子提单等既在运输环节使用也在贸 易环节使用的单证。2 目前在所有运输过程中可能使用的各种运输单证中，提单无 疑是最重要的。不仅如此，提单在运输以外的国际贸易的其他环节也发挥着重要 作用。一位英国法官曾经说，国际贸易是一张由合同组成的网，这张网的中央就 是提单。3 关于运输单证的准确定义，在联合国国际贸易法委员会( u n c i t r a l ) 正在起草的运输法公约草案中有专门定义，即：“运输单证( u a n s p o r t d o c u m e n t ) 指承运人或者履约方( p e r f o r m i n gp a r t y ) 根据运输合同签发的用以证明承运人或履 约方接受货物，或者证明或包含运输合同的单证。”该单证包含两个条件，单证只 要满足其中的一个条件就可以成为该草案中的运输单证。4 2 司玉琢主编：海商法专题研究， 3 郭瑜主编：提单法律制度研究， 4 司玉琢主编：海商法专题研究， 大连海事大学出版社，2 0 0 2 年版，第6 l 页 北京大学出版社，1 9 9 7 年版，第1 页 大连海事大学出版社，2 0 0 2 年版，第6 0 页 2 我国海上货物运输单证法律制度的完善 1 2 海上货物运输单证法律制度的发展 海上货物运输单证法律制度是指调整海上货物运输单证制度以及海上货物运 输单证中单证签发人和持有人之间关系的法律规范的总称。海上货物运输单证法 律制度的形成、发展经历了一个漫长的历史过程。这个过程大致可分为三个阶段： 第一阶段的海上货物运输单证法律制度主要是中世纪到1 8 世纪的规范提单关 系的法律。这一阶段提单主要是充当运输单据，功能较单一，相应她约束提单的 法律规范也较简单。商人们按长期形成的一般法来理解和使用提单，这种做法经 反复适用获得一定的稳定性后形成商业惯例。这一时期的提单法律制度主要表现 为这样一些零星的商业惯例，她没有形成完整的体系，但由于是往返于世界各港 口之间的商人们在业务往来中长期普遍遵守的，国际统一程度较高。 第二阶段的海上货物运输单证法律制度是1 8 、1 9 世纪的提单法。早期的海上 货物运输单证法律主要表现为惯例，惯例的形成是一个漫长的过程，而且证明非 常困难，“商业惯例的确切含义和普遍采纳的情况很难确认”。5 因此，随着提单使 用的推广和功能的增强，仅靠惯例已越来越不足以解决提单实务中的各种问题， 提单立法就应运而生。提单法的第二阶段是以各国国内立法为特征的。这一时期 有的国家制定了单行的提单法，典型的有英国1 8 5 5 年提单法和美国1 9 1 6 年 联邦提单法。英国1 8 5 5 年提单法是世界上第一部提单单行法规。它虽然只有 三条，并不是关于提单的综合性法典，但由于对提单的核心问题提单转让效 力作了规定，在此后1 0 0 多年内，一直是英国解决提单问题的重要准则。到1 9 9 2 年，该法才被1 9 9 2 年海上货物运输法所取代。美国1 9 1 6 年联邦提单法， 又称波莫恩法( p o n m r e aa c t ) ，被公认为是提单立法中最成功的一部，迄今仍 在使用。英、美作为普通法系国家，其提单法的构成还包括关于提单的大量判例。 更多的国家没有制定单行的提单法，但也都陆续将提单中的关键问题用成文法的 形式规定下来，以编、章或节的形式成为本国海商法、商法或民法的一个组成部 分。如关于海上运输和租船合同的法国法令第二编“货物运输”的第二章的 标题即为“提单”。希腊海事私法典第六章“运输”中的第六节的标题也是“提 单”。韩国商法为提单专门规定了一目。德国商法典第6 4 2 条至的6 5 6 条主 要是关于提单的规定。这些规定虽然没有形成单行的法规，但涉及提单的签发、 5 【英】施米托夫主编：国际贸易法文选) ，赵秀问译，中国大百科全书出版社，1 9 9 7 年版。第l o 页 3 我国海上货物运输单证法律制度的完善 功能、转让规则、记载内容等，也大致覆盖了英、美提单法的范围，是各国解决 提单问题的基本依据。但由于各国立法受各自的文化、商业背景及法律传统等因 素的影响，提单法的国际统一性有所下降。 第三阶段是以海上货物运输单证法律制度的国际统一为特征。到目前，海上 货物运输单证的相关国际公约或惯例包括关于提单的三项国际公约，即海牙规 则、海牙一维斯比规则和汉堡规则。国际海事委员会( c m i ) 于1 9 9 0 年在 巴黎召开的第3 4 届大会上通过了国际海事委员会海运单统一规则( c m i u n i f o r m r u l e sf o rs e aw a y b i l l s ，1 9 9 0 ) 和国际海事委员会电子提单规则( c m ir u l e so f e l e c l t o n i cb i l l so f l a d i n g ，1 9 9 0 ) ，但不属于国际立法，只有在当事入同意的前提下 才能适用。 以美国1 8 9 3 年哈特法为蓝本，在1 9 2 4 年签订了关于统一有关提单的 若干法律规则的国际公约，即海牙规则。在海牙规则中，运输单证仅指 提单，但在规则中并无提单的定义。根据规则第3 条第4 款，它的效力是承运入 收到提单所载货物的初步证据，即在处理提单纠纷时，允许承运人提出相反证据， 证明货物接受时的实际情况于提单上记载的情况不符。 为更好平衡承运人和货主的利益，1 9 6 8 年国际社会对海牙规则进行了修 改，签订了维斯比规则。经维斯比规则修订后的海牙规则，称为海 牙一维斯比规则。海牙一维斯比规则考虑到提单持有人的利益，弥补了海牙 规则的不足，将提单的效力补充为：当提单转移给善意的第三人时，与此相反的 证据不与采纳。 1 9 7 8 年，在联合国主持下又签订了联合国海上货物运输公约，即汉堡规 则。汉堡规则将运输单证的范围扩大到提单以外的其他单据，并明确了提单 和其他单据的定义。提单是指证明海上货物运输合同和货物由承运人接管或装载 以及承运人凭以交付货物的单据。其他单据是指订立海上货物运输合同和由承运 人接管该单据所载货物的初步证据。此种单据不得转让，一般是指海运单。 海运单自1 9 7 0 年问世以来已得到越来越广泛的应用，为鼓励和规范海运单作 为提单的替代品使用，国际海事委员会海运单统一规则得以通过。该规则共8 项，其主要内容包括适用范围、定义、代理、权利和责任、支配权、货物说明、 交货、效力。该规则为海运运输合同采纳时方得适用，而不论该合同是否以书面 订立，但该合同非由提单或类似的物权凭证所包括。该规则没有对海运单作一定 4 我国海上货物运输单证法律制度的完善 义。 随着通信方式的改善，多数运输单据都可以通过电子方式传递。因此，在制 定海运单统一规则的同时，国际海事委员会倡议组成了国际海事委员会电子提单 专题委员会，并于1 9 9 0 年通过了国际海事委员会电子提单规则。该规则的核 心是由承运人发出电子单证并由承运人对提单的转让做非官方的登记，同时为电 子提单提供了一套由承运人控制的秘密登记系统( p r i v a t er e g i s t r ys y s t e m ) 。该规则 是非强制性的，只有在当事人双方于运输协议中达成合意的前提下才能适用。规 则在一些具体的细节问题上仍不够完善，且使承运人的法律责任过重，因此在实 践中运用不多。 然而，由于海上运输单证流通涉及的许多问题：如在提单或海运单的功能、 买方和卖方在运输单证上的权利义务，以及为运输提供融资的部门在运输单证流 转中的法律地位等方面，都没有统一的国际立法，甚至许多国家没有成文法规定， 而电子商务的发展又迫切需要统一上述领域的国际立法。为统一国际海上货物运 输法律并使之现代化，u n c l l r r a l 在其2 0 0 1 年举行的第3 4 届会议上成立了第三 工作组( 运输法) ( w o r k i n gg r o u ph i ( t r a n s p o r tl a w ) ) 。u n c i t r a l 委托该工作组 与有关国际组织( 包括与航运和贸易相关的官方组织和非官方组织) 密切合作， 制定一新的国际货物运输公约。今年4 月，工作组在纽约联合国总部举行的第1 9 届会议上开始了公约草案的“第三读”，并计划于2 0 0 7 年l o 月在维也纳举行的 工作组第2 0 届会议上完成。草案涉及范围十分广泛，运输单证和电子运输记录是 其中重要的内容之一。 综上，目前除英、美等国已有提单法外，有专门的完善的运输单证立法的国 家还不多，国际上也没有专门的海上货物运输单证国际公约。u n c t r r a l 运输法 公约草案对运输单证和电子运输记录作了专章规定，但其中的内容尚未最终确定， 而且公约的通过和生效实施还需要一段较长的时间。 5 我国海上货物运输单证法律制度的完善 第2 章海运提单法律制度 海运提单是使用历史最长的一种海上货物运输单证。一般认为，海运提单起 源于欧溯早期的航海贸易。当“船货家”变为“船货分离”时，海运提单便应 运而生。6 海运提单既是一份业务单证，又是一份重要的法律文件。可以说海上货 物运输法的特殊性很大程度上就建立在海运提单的特殊性上。 2 1 海运提单的法律性质 我国海商法第7 l 条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货 物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载 明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交 付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。” 2 1 1 提单是承运人接收货物或货物装船的收据 一般说来，货物装船后才由承运人或其代理人签发提单，表明货物已由承运 人接收或者装船。但在实际业务中，货物装船后，根据负有监督装货责任的船上 大副签发的大副收据，而海上集装箱运输是由港站签发的场站收据正本，作为承 运人接管货物或货物装船的收据。提单是根据大副收据或场站收据而签发，记载 大副收据或场站收据的内容，所以提单也具有承运人接收货物或货物装船的收据 的作用。虽然大副收据或场站收据是承运人收到货物的原始收据，但它们仅作为 船务单证或称为运输单证；而托运人最终所要取得的不是船务单证，而是能够用 于结汇、收货人凭以提取货物和商业流通的提单。因此，提单既属船务( 或运输) 单证，又属商务( 业) 单证。 提单具有货物收据的作用，不仅证明收到货物的名称、种类、数量、标志、 外表状况，而且证明收到货物的时间。由于国际贸易中习惯地将货物装船象征卖 方将货物交付给买方，于是签发已装船提单的时间就意味着卖方的交货时间。实 际操作中，托运人取得已装船提单，即可到银行结汇而获得货款。 2 1 2 提单是海上货物运输合同成立的证明 班轮货物运输合同的成立，首先是由托运人持托运单或订舱委托书( 单) 到 船公司或其代理人( 船代) 处订舱，可谓“要约”。如果承运人可以满足托运人的 於世成，杨召南，汪淮江编著；海商法，法律出版社，1 9 9 7 年版，第1 0 9 页 6 我国海上货物运输单证法律制度的完善 要求，接受订舱，确定船名、航次、提单号，并在装货单上签章，可谓“承诺”， 即认为海上货物运输合同成立。承、托双方就根据此约定来安排货物运输，如果 发生争议，也应以这种约定作为解决争议的依据。 提单是在承运人接受货物或货物装船后签发，或者说提单是在合同履行过程 中签发。托运单或订舱委托书( 单) 没有规定承、托双方之间的权利、义务，而 提单背面的条款却规定了相应的双方权利义务，而且法律上承认提单是解决班轮 货物运输争议的依据。但按严格的法律概念，提单并不完全具备合同应具备的基 本条件，不是双方意思表示一致的产物，约束承、托双方的提单条款是承运人单 方面拟定和提单签发。所以，承运人签发的提单是海上货物运输合同的证明，而 不是海上货物运输合同本身。但是，承、托双方除提单外并无其他约定，因而提 单又是海上货物运输合同内容的证明，除非承、托双方除提单外另有约定。 如果承、托双方除提单外另有约定，提单的内容与这种约定不一致时，应以 约定为准。但是，收货入或提单持有人与承运入之间的权利、义务按提单条款办 理。我国海商法第7 8 条规定：“承运人与收货人、提单持有人之间的权利、 义务关系，依据提单规定确定。” 2 1 3 提单是承运人保证凭以交付货物的凭证 关于提单是否为一种具有物权性的单证，或者说是物权凭证，国内理论界一 直存在争议，尚无定论。7 代表性的观点主要有以下四种： 第一，所有权凭证说； 该观点中又分为绝对所有权凭证说和相对所有权凭证说。前者认为持有提单 的人就有权占有货物，就享有货物所有权8 ；后者认为提单不具有绝对的所有权效 力，货物所有权的转移还需满足民商法中所有权转移的条件。9 第二，物权证券说； 该观点认为提单的一个重要职能是代表其所记载的货物的所有权，谁合法持 有提单，谁就对提单项下的货物享有物权，故提单是物权证券。” 第三，物权凭证( 所有权凭证) 否定说； 该观点认为持有提单并不一定意味着拥有提单上所记载的货物所有权或物 7 司玉琢主编：海商法专题研究，大连海事大学出版社，2 0 0 2 年版，第6 7 页 。夏都寅著：海高法基础，法律出版社，1 9 年版，第7 4 页 胡正良曹冲：。对提单的物权凭证功能的再思考”，载于t 中国海商法年刊，1 9 9 6 年，第7 5 页 1 0 李守芹著：海事诉讼与海事商法) 。人民法院出版社，1 9 9 9 年版，第1 7 0 页 7 我国海上货物运输单证法律制度的完善 权，将提单说成是物权凭证是一场历史的误会。” 第四，占有权凭证说； 该观点认为持有提单即推定占有提单项下的货物，提单表征的物权是一种推 定直接占有权，这种权利和提单本身结合在一起，持有提单即享有这种占有权， 丧失提单也就丧失了这种占有权，提单在这种意义上可称为“物权证券”。1 2 笔者同意上述第四种观点。根据提单的定义，承运人要按提单的规定凭提单 交货，谁持有提单，谁就可以提货：提单持有人，不论是谁，只要他能递交提单， 承运人保证凭以交付货物，不过问其提单来自何方，甚至不会追究如何合法持有 提单。所以，提单的持有人就是物权的推定占有人，充分体现出提单是一张物权 凭证，除法律有规定外，提单可以转让和抵押。 为了加速商品流转和便利资金筹措的需要，国际贸易中出现了“单证买卖”。 单证持有人只要将代表一定财产或资产的单证转让给他人，就意味着该财产或资 产所有权的转移，让与人便可及时获得价款，以加速资金周转。对此，英国b o w c n 大法官在s a n d e r sv m ac l e a n 一案中，有生动的描述：“在承运人手中的海上货物 是根本无法实际交付的。在运输期间，提单依商法被认为是货物的象征，提单的 背书和交付视为货物的象征性交付。当事方有意转让财产权时，通过提单的背书 和交付来转移货物的财产权，就如同在类似情况下，通过货物的实际交付来转移 货物一样。在合法的持有入手中时，提单就是打开存放货物的浮动或固定的仓库 的钥匙。”提单既然是物权凭证，为适应上述的需要，除不可转让的提单外，经背 书就可以买卖转让，这在国际贸易中起了很重要的作用。 但是，提单的转让是受到一定的条件限制：一是提单的转让必须承运人在目 的港交付货物前才有效，如果承运人凭一份正本提单交付了货物，其余的几份也 就失去了效力，提单则不能再行转让；二是提单持有人必须在货物运抵目的港的 一定时间内，与承运人洽办提货手续；三是由于货物过期不提，即视为无主，承 运人可对不能交付的货物行使处分权，从而限制了提单作为物权凭证的效力。 2 2 传统海运提单对当代海运的不适应性 传统海运提单已经使用几百年了，在提单基础上建立起来的现行国际贸易方 式也已经运转多年。但是，由于近年来提单纠纷的数量有不断增加的趋势，使海 “李海：“关于提单是物权凭证的反思”，载干中国海商法年刊，1 9 9 6 年版，第5 l 页 控郭瑜著：提单法律制度研究，北京大学出版社，1 9 9 7 年版第3 7 页 我国海上货物运输单证法律制度的完善 运提单陷入了困境。主要表现在： 2 2 1 海运提单的流转速度受到现代科技的挑战 海运提单从其他运输单证中区分出来而能够用以代替货物本身进行转让，是 因为传统海运一般运输距离长而船速慢，货物要在海上闲置很长一段时问，因而 可转让的提单能代替货物本身进行转让，满足了商业的需求。这里有个前提，即 提单流转速度比船速快，提单总能在货物运抵目的港之前送达收货人，从而使收 货人能及时提货。这在过去是可行的，但现代科技的发展使航运实务发生了很大 的变化，造船技术、通信设备的发展使船速加快。但是提单的流转速度却没有相 应加快，在很多情况下，特别是提单经过多次转让或短途运输时，货物比提单先 到目的港口。这样一来，使用提单带来的方便，反而妨碍了货物本身的正常流转。 这是因为，签发提单后，承运人就有义务收回提单才交付货物，在收回提单前， 他必须妥善保管货物，不能交给任何其他人，从而成了承运人的一种负担；而本 应收货的人即使用其他方法证明他对货物的权利，在收到提单前他仍不能收到货 物，更不能处分货物。为了满足货主及时提货的要求，承运人常常不得不接受担 保放货，增加了风险，而货主为提供担保却增加了成本。” 2 2 2 无单放货纠纷不断增加 无单放货，又叫无正本提单交货，是指承运人或其代理人、受雇人未收回正 本提单而将货物交付给他人，从而不能向持有该提单且根据该提单有权提取货物 的人交付货物的行为。“ 2 2 2 1 无正本提单放货的法律性质 近年来无单放货的海运纠纷案件日渐增多，对无正本提单放货案件法律性质 的探讨已经成为我国海商法界的热点。概括起来大体上有三种主张：一是违约说， 认为承运人未凭正本提单交货违反了海上货物运输合同义务，因而应承担违约责 任；二是侵权说，主张无单放货是承运人对正本提单合法持有人对提单项下物权 ( 包括所有权) 的侵犯，因而承运人应承担侵权法律责任；三是责任竞合说，强 调无单放货行为的性质是违约责任与侵权责任的竞合，正本提单合法持有人有权 选择诉因。 笔者比较赞同“违约说”的观点。根据我国海商法第7 8 条规定：“承运 ”於世成，杨召南、汪淮江编著：海商法，法律出版社，1 9 9 7 年版。第1 6 0 页 司玉琢主编：t 海商法专题研究，大连海事大学出版社，2 0 0 2 牟版。第1 9 4 页 9 我国海上货物运输单证法律靠q 度的完善 人与收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单规定确定。”，提单作 为一种设权证券，其债权关系来自法律的规定，但无疑仍属合同关系。 提单债权关系指承运人和提单持有人之间基于提单而产生的直接的权利义务 关系。“合同相对性”( p r i v i t yo fc o n t r a c t ) 原理的存在使法律对提单债权关系的确 认经历了一个较为艰难的过程。英国1 8 5 5 年提单法规定提单持有人如果在受 让提单时同时取得提单项下货物的所有权，则提单所证明的运输合同的诉权也转 让给他，初次明确允许绕过“合同相对性”，在提单持有人和承运人之间建立了直接 的关系。经过漫长的百年，1 9 9 2 年海上货物运输法规定提单的合法持有人( 1 a w f u l h o l d e r ) 起诉承运人不受所有权之限制。我国海商法第7 8 条虽然回避了定性 的问题，但是也承认承运人与收货人之间依据提单的规定有直接的权利义务关系。 提单持有人对承运人的直接权利是基于持有提单的事实产生的要求承运人依据提 单记载的条件交付特定货物的权利。与托运人在运输合同项下的权利不同，提单 持有入的权利和提单本身结合在一起的，自提单签发时产生，注销时终止；持有 提单才享有权利，提单的丧失导致权利的丧失，除非依正当途径得到提单的补发 或其他补救。承运人和提单持有入之间的权利义务主要是围绕货物交付而发生。 承运人的义务是按照提单所载交货，受到海商法规定的免责条款的保护，并且有 权要求提单持有人在提货时具备法律或提单条款规定的一系列前提条件。提单持 有人的权利是提取货物，并且在提货不着时向承运入主张权利。当然，我们必须 承认，提单仍然是一种“不完全”的证券，提单持有人不能享有一般证券持有人( 受 让人) 得以向其前手( 背书人) 起诉的追索权。提单的债权仅仅限于提单持有人 请求承运人交付货物的权利。在这种情况下，承运人“无单放货”构成了不履行法律 规定之债中的债务，宜视为违约行为，须承担违约责任。 2 2 2 2 我国目前关于无正本提单放货的司法实践 违约行为与侵权行为的本质区别在于：前者违反了合同的约定，后者违反的 是法律规定；前者以客观效果定论，无论当事人主观方面是否有过错，只要有违 约事实的存在，义务方就应承担违约责任，除非有法定或约定的免责理由；后者 义务方主观方面必须有过错，也即必须有故意或过失行为，才应对客观后果负责， 否则即便发生了损害事实义务方仍无需承担任何赔偿责任。人们之所以在诉讼中 选择侵权诉因而不以违约诉因起诉，其目的想必在于避开时效障碍、选择适用法 律、打破单位责任限制及选择管辖权等方面的好处。其实按照海牙一维斯比规 1 0 我国海上货物运输单证法律制度的完善 则和我国海商法体制，无论是依违约还是依侵权，两者并无区别，故这种 区分已丧失绝大部分实质意义。”例如：海商法第5 8 条明确规定：“就海上货 物运输合同所涉及的货物灭失、损坏或者迟延交付对承运人提起的任何诉讼，不 论海事请求人是否合同一方，也不论是根据合同或者根据侵权行为提起的，均适 用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。前款诉讼是对承运人的受 雇人或者代理人提起的，经承运人的受雇人或者代理人证明，其行为是在受雇或 者委托的范围之内的，适用前款规定。” 目前，最高人民法院民四庭以涉外商事海事审判实务问题解答( 一) 的方 式，就无单放货纠纷的定性问题作出指导性规定：根据提单的性质，无单放货纠 纷既可能产生违约的民事责任，也可能产生侵权的民事责任。1 6 而由最高人民法 院民四庭起草的海事司法解释征求意见稿关于审理无单放货纠纷案件若干问题 的规定( 征求意见稿) 第8 条规定：“承运人因无正本提单放货造成提单持有人 损失的，应当承担违约责任。无正本提单提货人因无正本提单提货造成正本提单 持有人损失的，应当承担侵权责任。川7 这一规定尽管还不是正式的司法解释，但 毕竟代表了我国最高审判机关的最新观点，对各下级法院对同类案件的审理具有 较高的指导意义。尽管解答和规定并未提及提单持有人向无单提货人及承运人共 同主张权利时，是否也按侵权论，但至少明确允许债权人选择诉因寻求法律救济， 而非造成法律适用的混乱。 2 2 3 提单欺诈行为日益泛滥 提单欺诈是近年来常常发生的一种违法犯罪行为。由于提单法律规定不完备， 为不法分子创造了可乘之机。提单欺诈泛滥成灾，严重动摇了提单制度的基础。 提单欺诈是海事欺诈的一种，具体形式包括伪造提单、不实记载货物状况、倒签 或预借提单等。” 空单( 伪造提单) 是最明日张胆的一种提单欺诈。空单就是货物根本未装船 而签发的提单，包括伪造提单。若采广义见解，也包括待运提单。1 ，欺诈者用著 名船公司的标准提单伪造或索性自制一份捏造承运人、船舶名称、货物状况等的 ”郭瑜主编：海商法的精神一中国的实践和理论 ，北京大学出敝社，2 0 0 5 年版，第2 0 2 页 埔万鄂湘主编：涉外商事海事审判指导，人民法院出版社，2 0 0 4 年第7 期 1 7 海事司法解释征求意见稿，中国涉外商事海事审判网，h l t p ： w w w c c m o f g c n ，2 0 0 6 年1 2 月查询 ”尹东年，郭瑜主编：海上货物运输法，人民法院出版社，2 0 ( 3 0 年版，第2 8 6 页 1 9 邢海宝：“提单欺诈的形式及其效力分析”，载于法制与社会发展，1 9 9 8 年第2 期 我国海上货物运输单证法律制度的完善 假提单，代表一份并不存在的“货物”来出售。伪造提单可能是卖方自谋，也可 能是卖方与船东共谋。这种提单可能被完全无辜的收货人或其他持有人用来履行 下一个货物买卖。在德国，大部分学者认为，提单代替货物以为流通，因而承运 入在签发提单后，应担保其记载与所取的货物一致，从而承认空单的效力。英美 国家由于其航运发达，在国际航运上常扮演承运人角色，因此在承运人责任的立 法上采行减轻的主张，以利其航运业。英美法认为提单为承运人或船长接受货物 且将之装船的表面证据，可用事实推翻。所以，实际上承运人未收受货物而发行 提单，承运人并不受提单上文义绝对性约束，举出相当证据即可推翻其责任。即 使提单持有人是善意并无过失，也是如此。提单公约也采此立场，日本法一向认 为无效，我国台湾地区也否定其效力。 笔者认为，卖方故意在没有交货的情况下伪造提单已构成欺诈，提单无效， 其欺诈行为构成侵权。这种提单纯粹成了单据欺诈的工具，其名称被盗用的承运 人不受提单约束。如承运入与卖方串通，为卖方取得空单提供必要条件，则构成 共同侵权，承担连带责任。 与伪造提单相似的一种欺诈行为是在提单上故意不实记载货量种类、数量、 质量等他也可能对买方造成很严重的损失。这种情况下，货物虽然装船，但实际 装船数量与提单记载数量存在差异。在普通法上，承运人并不被禁止证明提单记 载的货物数量不正确。但是，提单是其记载数量已装船的初步证据，而且举证责 任显然要求承运人证明记载数量实未装船。这要求“非常满意的证据”，而证明货 物在运输期间的任何极大可能移动都是不够的。承运人只有通过在提单中加入“重 量不知”条款才能保护自己。如运输合同依海牙规则或海牙一维斯比规则 订立，在提单转让给善意第三人后，关于包数或件数、数量或重量的陈述不得于 其后予以否定。此时，承运人插入“重量不知”条款的权利限于他有合理根据相 信他被要求记载的数量确实不代表装船数量，或者他没有合理方法进行检查。当 承运人由于短交货而负责时，承运人有权诉求托运人进行补偿。因为托运人被认 为是数量陈述准确性的保证人。但是，这一权利仅产生于提单是“由或代表”承 运人而不是船长签发的。即使此权利可以行使，承运人往往不可能找到托运人并 在托运人受管辖的法院提起诉讼。提单货量差异，通说认为有效。就提单记载但 实未装船的货物，卖方应对买方负未交付责任。承运人也要对收货人或提单持有 人负责。 我国海上货物运输单证法律制度的完善 倒签提单或预借提单都是在提单上不实记载货物的装船时间。前者是指在提 单上记载比实际装船期为早的日期，后者是指货物尚未装船却由承运人发给已装 船提单。货物买卖合同和信用证中一般都规定有货物装船的最迟期限，超过期限 将被视为违约，银行有权拒付，买方有权拒收货物并索赔。倒签和预借提单往往 是为了满足卖方的要求而由船东和卖方共谋所为，对买方和银行构成欺诈。 凭保函签发清洁提单也有可能构成提单欺诈。保函是托运人出具，用以承担 因签发清洁提单等行为而产生的一切责任的担保文书。它是托运人和承运人之间 达成的、由托运人附条件地在一定范围内向承运人赔偿损失的协议。它不同于担 保提货制度。使用保函签发清洁提单的原因是托运货物本身存在明显瑕疵，而托 运人( 货物卖方) 根据信用证结汇时需要提供清洁提单。目前，根据保函签发清 洁提单已成为航运业中的习惯作法。但是，在法律未能及时加以规范的情况下， 凭保函签发清洁提单可能为投机者用作诈欺的工具，严重影响航运与贸易制度。 诚信原则是国际贸易的基础，提单是重要的单证。由于存在海运保函。提单不能 真实地反映装船后的状况，使提单的可靠性大为降低，动摇了目前贸易体系的基 础，扰乱了贸易和航运的正常秩序。保函使包括收货人在内的第三人遭受无端的 损失，虽说第三人可据提单向承运人请求损害赔偿，但法律程序繁琐，证据保全 与收集实在不易，胜诉也无把握。因此，托运人提供保函、承运人凭保函签发清 洁提单，是有意造成收货入损失货明知收货入可能因此造成损失，则是承、托双 方的欺诈行为，应为无效。承运人在根据提单向收货人赔偿装船时业已存在的货 物损失后，若托运人拒绝履行保函，承运人不能以保函为依据提起诉讼要求法院 强制执行。 提单欺诈发生的原因首先是由于提单没有严格的格式要求，各公司对提单格 式的管理一般不是很严格，提单格式被盗用时法律也没有规定任何惩罚措施，因 此使得这种欺诈比较易于实施。其次，单证交易中为确保提单的信用，法律一般 鼓励当事人注意提单而非货物本身。跟单信用证制度下，银行遵守的是“单证相 符”和“表面相符”的基本原则，只要提单和其他转运单据表面符合信用证的要 求，银循就有权利交付货款，买方不能银奄亍接受的是一份假提单而拒付。银行因 此也就没有动力为防止欺诈作出任何努力。 提单欺诈危害巨大，近年来有愈演愈烈之势，法律一时不能遏制这种趋势。 提单制度是建立在从业者对提单价值的确信基础上的，对提单信誉的保护是提单 我国海上货物运输单证法律制度的完善 法的核心。但现在的提单法对提单信誉的保护显然没有达到商业实践的需求。 2 3 我国缺乏提单法带来的困惑 提单是用一纸单据来代表巨大的货物进行流通转让，由此带来的好处和风险 都是巨大的。比较我国提单法律制度，不难发现，我国海商法对提单制度的 设计更接近于大陆法，提单的文义证券、要式证券、流通证券和提示证券等法律 特性在法律条文中有所体现。但由于我国提单的定位限于运输单证，而没有成为 一项独立的法律制度，对提单有价证券性的认定并不充分。没有立法的干预， 仅靠商人之间的信誉，提单不可能正常运转，不仅不能带来预期的好处，反倒会 严重搅乱社会经济秩序。因此，用法律来调整提单是必须的。 虽然“提单法”这一概念经常被使用，但形式意义上的提单法我国还没有。 现阶段所称的“提单法”多从实质意义上讲，即泛指散见于各种法律中的调整提 单关系的法律规范，如海商法中对提单的规定，货物买卖法、国际结算中对 提单的规定，甚至刑法中的相关规定等。事实上，虽然有关提单的三大国际公约 的制定即海牙规则、海牙一维斯比规则和汉堡规则使得提单法律制度 得到了更好的完善，但这种完善是有一定局限的。从内容上看，以往的提单立法 大致可分为两大类，一类是关于提单作为运输单据和贸易单据本身的规律，一类 是关于提单证明的海上货物运输合同。前一类如关于提单签发、转让、注销的各 种规定等；后一类如承运人签订运输合同的缔约自由的约束，承、托双方权利义 务的规定等。关于提单的三大公约包括的主要是后一类规定，前一类规定则不多。 然而，目前现实生活中，传统海运提单对当代海运及不适应，无单放货现象 层出不穷，尤其在短途运输中。据统计，无单放货的比例在班轮运输中为1 5 ， 在租船运输中为5 0 。2 1 提单欺诈也横行一时，使得对传统海运提单废存意见纷 纭，提单制度很不完善，司法、商业实践无法可依。这些现实问题都表明提单法 的健全已迫在眉睫。 卸李学兰：“论提单权利证券化”，载于法学论坛，2 0 0 2 年第6 期 2 1 戴美萍：。浅析无单放货中的法律问题”，载于嘉兴学院学报，2 f ，0 4 年第l 期 1 4 我国海上货物运输单证法德制度的完善 第3 章海运单法律制度 3 1 海运单的兴起 海运单( s e a w a yb i l l ) 又称海上运送单或海上货运单，是由承运人签发的不可 转让单据。科技的进步使海运航程大幅度缩短，特别是采取集装箱运输后，货物 包装时间大大节省，港口机械化程度加大可以减少搬运时间，而且港口作业程序 简化使得等待装卸时间缩短，船速加快又使航行时间得到缩短。而在海运