（国际法学专业论文）公司设立瑕疵法律问题研究.pdf

内容提要 公司在商事活动中发挥了其他组织无法替代的作用，但是法之理性不能保证 实践之理性，公司瑕疵设立的情形仍不乏存在。公司瑕疵设立法律问题的研究对 于立法价值取向上如何兼顾社会交易安全和交易效率，司法实践上适用公司设立 无效或取消及其滥用的禁止具有重要意义。 本文主要采用比较学的研究方法，在阅读了大量英文原著和论文的基础上， 分析研究了大陆法系的国家和英美法系国家( 地区) 关于公司瑕疵设立的一些法 律规定和理论学说，澄清了一些学者对于公司设立瑕疵的认识上的误区，结合我 国的实际，指出我国公司法在规范公司瑕疵设立方面的不足和缺陷，并提出一些 建议，希望能对完善我国公司法，有效规范公司瑕疵设立现象有所裨益。 本文共分四部分： 第一部分公司设立瑕疵概述。主要介绍了公司瑕疵设立的概念，分析了公 司瑕疵设立的特点，并与公司设立失败、公司设立撤销、公司设立无效进行了分 析比较。 第二部分英美法系国家关于公司设立瑕疵的规定。主要介绍了成文法中的 的“结论性证书原则”以及判例法中的“事实公司原则”和“禁反言公司原则”。 第三部分大陆法系国家有关公司瑕疵设立的规定。主要介绍了大陆法系国 家内部的两种不同处理方式：瑕疵设立司法否认主义和瑕疵设立行政否认主义。 第四部分对我国公司设立瑕疵立法和实践的启示。这一部分主要包括以下 三个方面： 一、我国目前关于公司瑕疵设立的相关立法。主要介绍了我国公司法和 最高院司法解释中有关公司设立瑕疵的规定。 二、我国现行法律对公司设立瑕疵规制的不足。通过对我国目前有关公司瑕 疵设立制度的立法现状的清楚认识，引出本文写作的重点及目的所在：构建一个 完整的我国公司瑕疵设立制度。 三、构建我国公司设立瑕疵处理模式的建议。即基于我国的具体情况，借鉴 英美法系国家和大陆法系国家的做法，对构建我国公司设立瑕疵的处理方法提出 建议。 关键词：公司；设立瑕疵；行政程序；司法程序 a b s t r a c t t h ec o m p a n yi sa no r g a n i z a t i o ne s t a b l i s h e da c c o r d i n gt ot h el a w w ec a ns a y t h a tt h ed e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o na c c o m p a n i e st h ec o m p a n ys i n c et h ef o r m a t i o no ft h e c o m p a n ys y s t e m t h ei d e ao fi n c o r p o r a t i o nd e f e c tr e f e r st os u c hl e g a lf a c t sa st h o s e t h a tc o u l dh a v ean e g a t i v ei m p a c to nt h es t a b i l i t yo ft h ea c q u i r e dc o r p o r a t eo rt h a t c o u l ds e ti t sc o r p o r a t ep e r s o n a l i t yi n t oas t a t eo fd i s h a r m o n yd u et os o m ei l l e g a lo r i n a p p r o p r i a t ea c t i o n sd u r i n gt h ee s t a b l i s h m e n to f t h ec o r p o r a t i o n t h em a i nc h a r a c t e r so fd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o na r e ：t h e c o r p o r a t i o nh a s a c q u i r e dav a l i dc e r t i f i c a t et h o u g ht h er e g i s t e r i n gf o r m ；t h e r ea l ed e f e c t si nt h e p r o c e s so fi n c o r p o r a t i o n ；t h ei n c o r p o r a t i o nd e f e c tc a u s e st ou n f a v o r a b l ee f f e c t so nt h e p e r s o n a l i t yo ft h ec o m p a n y , d e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o nh a p p e n sf r e q u e n t l y , b u tt h e c o r p o r a t i o nl a wo fo u rc o u n t r yc a n n o tr e g u l a t e i t e f f e c t i v e l y t h e r e f o r e i th a s t h e o r e t i c a la n dv a l u e st or e s e a r c h0 nt h ep h e n o m e n o n i nv i e wo ft h ei m p o r t a n c eo ft h ee s t a b l i s h m e n to fi n c o r p o r a t i o n ，i ti st h e m u t u a lv i e wo ft h ea n g l o a m e r i c a nl a w s y s t e ma n dt h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e mt o f o r m u l a t eas t r i c ti n c o r p o r a t i o nl a w h o w e v e r , t h er a t i o n a l i t yo fl e g i s l a t i o nd o e sn o t e q u a lt ot h a to fp r a c t i c e t h e r ea l w a y sa r ef o u n d e r sw h ov i o l a t el a wt os e tu p i n c o r p o r a t i o n s ，w h i c hl e a d st ot h ep r o b l e mo fd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n s ot h e s t a n d a r d i z a t i o no fi n c o r p o r a t i o nb e h a v i o ri st h en e c e s s i t yo fc o m p a n yl a w i ti s r e g r e t f u lt h a ta l t h o u g ho u rn e wc o m p a n yl a wh a sag r e a tc h a n g ec o m p a r e dw i t ht h e o l do n e ，t h ec o n t e n t sc o n c e r n i n gd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o na r ea l m o s tt h es a m e ，a n d t h e i rg e n e r a l i t ya n dp r a c t i c a b i l i t yn e e di m p r o v i n g p a r t l ：t h ei n t r o d u c t i o no f d e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n p a r t 2 ，p a r t 3 ：t h ea u t h o rd i s c u s s e st h el e g i s l a t i o n so fd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o no f t h et w om a i nl e g a ls y s t e m s p a r t 4 ：c o n c e r n e dr e g u l a t i o n sa n di m p r o v e ds u g g e s t i o n s k e yw o r d s ：c o m p a n y ，d e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n ，a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e ， j u d i c i a lp r o c e d u r e 引言 公司设立，是指公司发起人为使公司获得法人资格而依法完成法律所规定的 各种要件的行为。在现代公司法中，公司设立制度占有重要的地位，各个国家的 公司法都对公司的设立制度表示关注。因为公司在社会生活中作用的发挥，以公 司有效设立作为前提，如果没有有效设立则公司根本不能获得法人格不得成为商 事主体。问题是，法律规则所体现的立法者目的与其在社会现实中所实际发生的 功效绝非一致，这可能是由立法者主观理性本身的有限性所造成，亦可能是由操 作者实践理性的欠缺所致，还可能是由二者混合以及其他因素所造成，无论何者， 就公司设立制度的运作后果而言，立法者的主观设计都可能落空。这迫使我们思 考如下命题：立法者所预设的公司设立规则是静态之物，而从登记成立前的公司 到登记成立后的公司是一个动态的过程。如果在这一过程中存在瑕疵行为，公司 能否顺利成立? 已成立的公司若存在瑕疵能否获得法律承认? 利害关系人能否 以及如何通过法律程序消灭业已存在的瑕疵公司? 凡此种种均颇值研究。 公司瑕疵设立制度是公司法中对公司瑕疵设立所采取的一系列处理方法的 总和。包括，瑕疵公司是否可以保持其效力? 若肯定其效力，其瑕疵如何补正? 若否定其效力，则如何否定? 公司瑕疵设立是指公司形式上虽然已获准注册，但 实质上于公司设立之时即未能满足法定的实体或程序要件使公司设立行为存在 瑕疵的情况。对于此类形式与实质存有冲突的瑕疵公司，是各国皆无法回避的问 题，更是中国当前公司诉讼处理的难点所在。然而遗憾的是，在新的公司法对旧 公司法进行了革命性改革的情况下，有关公司瑕疵设立的规定却少有变化，这仍 然使我国的公司瑕疵设立制度与两大法系的规定相差甚远，必然在司法实践中存 在这样或那样的问题。本文拟从比较法的视角对两大法系的公司瑕疵设立制度略 作讨论，借以探讨我国公司法在公司瑕疵设立方面的缺陷及应该如何完善。 一、公司设立瑕疵概述 公司是法律上的一种制度安排，是现代市场交易的基本主体，是整个市场秩 序中法律关系的承载者。因此，严格规范公司的市场准入，是市场秩序良好运作 的前提，甚至可以说，整个公司制度是以公司的设立为基础的。现代各国或地区 公司法都规定了公司设立的条件和程序，这些规定是公司设立的制定法根据。现 代法律认为，任何公司的设立都必须有严格的制定法上的根据，否则任何公司均 不得设立，这是指公司的设立必须同时符合翩定法所规定的实质性要件和程序性 要件。公司发起人在设立公司时如果违反制定法的规定，不具备或不完全具备制 定法所规定的条件，不履行或不完全履行制定法所规定的程序，则即便公司已经 获得有关公司登记机关所颁发的设立证书，公司的设立也存在瑕疵。那么，在这 种情况下，所引起的法律后果是什么呢? ( 一) 公司设立瑕疵的概念 对公司设立瑕疵的法律定义，我国学者的认识比较一致，即公司经核准登记 取得营业执照后，发现设立过程中存在有不完全符合法律规定的条件或程序的情 形，这种情况被称为公司设立瑕疵。1 从概念上分析，公司设立瑕疵是指公司在 形式上已经成立，即从外观上看公司已经取得了有关部门的注册登记，但是公司 发起人却没有按照公司法规定的条件或程序设立公司，从而使得“公司”设立的 一种状态。 由此可见，公司设立瑕疵具备以下几个特点： 第一，公司设立过程存在瑕疵。在设立过程中，因发起人的故意或过失使公 司设立过程产生瑕疵，瑕疵有多种存在形式，或者存在于实体性行为，或者存在 于程序性行为，或者存在于某个阶段，或者存在于公司设立的全过程。总之，瑕 疵存在于公司设立过程之中，附着于公司肌体之上。 第二，虽然设立过程中存在着上述情形，但是公司实际上仍然取得了营业执 照，也就是说，公司从形式上具有合法的地位。这是探讨瑕疵设立的公司存在的 。有的学者认为。公司设立瑕疵，实际上是公司在设立时不具备公司法所规定的实质要件。”见张民安，公 司法上的利益平衡，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第2 8 页。笔者认为该观点欠妥，因为公司设立瑕疵不 仅包括未能符合实质条件的情形，还包括未能符合程序条件的情形。 2 状态基础。一种社会组织通过一系列行为经核准登记后，完成从社会形态到法律 形态的转变。取得了独立的法人人格，但因公司设立过程中存在的瑕疵影响了公 司法人人格的稳定，产生一系列法律后果，因此产生了对公司瑕疵设立进行探讨 和研究的必要性，而研究的基础是瑕疵设立的公司已经表面上合法成立，这不仅 是研究瑕疵设立的事实基础。也是公司瑕疵设立的重要特征。公司瑕疵设立概念 因而和其他概念如公司不成立等区别开来。 ( 二) 公司设立瑕疵与相关概念的区别 公司设立瑕疵是这样一种状态，即公司已取得法人资格，有效成立，但是设 立的过程中存在瑕疵，这样一来，公司设立瑕疵便与公司设立失败、公司设立无 效等概念相区别。 1 、公司设立瑕疵与公司设立失败 ( 1 ) 公司是否成立不同。在公司设立瑕疵中，公司已取得法人人格，表面 上已经合法成立；而在公司设立失败时，公司根本未能在法律上得到承认，未能 取得象征独立法人地位的营业执照。 ( 2 ) 二者的原因发现的时间不同。如果这些原因在公司取得营业执照之前 被发现，则可能导致公司设立失败；如果这些原因在公司取得营业执照之后被发 现，公司的设立即为瑕疵设立。 ( 3 ) 公司设立瑕疵中的瑕疵和公司不成立的原因并不完全相同。例如，创 立大会作出的不设立公司的决议可以导致公司设立失败，但此项行为却不构成公 司瑕疵设立中的瑕疵。 ( 4 ) 二者的法律后果不同。公司设立失败时，由于未能取得法人资格，设 立失败的组织不能以公司的名义和身份从事法律行为，不成立的主要法律后果是 对公司设立期间所产生的债权、债务的承担以及对已出资的股东的出资返还问 题。2 而公司瑕疵设立在不同国家的法律规制下可能产生不同的法律后果，公司 的法人格可能因此被取消，也可能因为相关措施的补救，公司得以继续存在。 2 、公司设立瑕疵与公司设立撤销、公司设立无效 公司设立的撤销，是指在公司设立的过程中由于不符合法律规定的条件和程 2 崔勤之，“股份有限公司设立失败的法律后果”，载法学杂志，1 9 9 9 年第3 期。 3 序，因而在公司成立后由法定机关予以撤销，使公司法人资格归于消灭的制度。公 司设立无效是指公司在依法核准登记取得法人人格后，因设立过程中存不符合法 律规定的情形而被宣布无效。应该说，这两个概念其实是公司设立瑕疵的处理结 果的两种情形，也就是说，公司设立瑕疵有可能引起设立撤销或是设立无效。因 此，应该明确的是，公司设立瑕疵与公司设立无效或是公司设立瑕疵不是对应的 概念，设立无效和设立撤销才是对应的概念。而公司设立无效和设立撤销的区别 主要在于彼此发生的原因不同，是否触动公司存在的根基，前者发生的原因主要 是公司设立不符合公司法规定的根本性条件，如发起人不具有相应的能力或违反 了公司的禁止性规定；而后者发生的原因主要是公司设立不完全具备公司法和章 程规定的要求。此外，二者的处理模式也是不同的，对于公司设立无效，是通过 诉讼予以处理；而对于公司设立撤销，有行政机关予以撤销的。还可以通过诉讼 进行。3 ( 三) 建立公司瑕疵设立制度的目的 在构建公司瑕疵设立的整个制度时，该制度的目的，显得尤为重要，因为目 的不同，所保护的利益的重心则不同。所引起的直接结果就是救济程序设计上的 不同。 对于公司瑕疵制度的目的可以有三种考虑：1 为保护设立主体的利益，使其 避免将来承担不利后果；2 为保护利害关系人的利益，即保护因公司设立存在瑕 疵而其利益受有损害的人；3 为保护交易安全，即保护交易安全与市场秩序免受 因公司设立存在瑕疵的威胁，而赋予国家机关在无利害关系人的申请时亦可撤销 公司的权利：4 保护公司法等法律和国家机关的公信力，公司不应被随意撤 销或是宣布无效，而应尽量对瑕疵事项进行补正。 公司作为商事组织的核心形式，对社会经济的发展和商事事业的繁荣具有重 大影响，对于社会经济秩序的维护有重大意义。当某一个公司尤其是股份有限公 司经过一系列的复杂程序和过程而最终成立时，该种公司已经不再是一个简单的 法律上的实体，它实际上已经同社会的公共利益有很大的关系：某些人已经取得 了公司的股份，期待着公司能够给自己带来大量的投资回报，某些人开始为公司 3 另外，应当明确的是，根据各国的立法例，对于公司设立瑕疵的处理结果除了撤销公司和设立无效之外 还有瑕疵补正。 4 事务的管理而尽心尽力，期待着能够通过自己的管理而为公司股东取得他们所希 望的回报并使自己取得大量的收益，某些人正在积极同所设立的公司签订契约， 并希望通过此种契约的履行而增加自己的财富。如果公司仅仅因为其发起人在发 起和设立公司时存在某些问题而允许少数人对该公司提起无效之诉，则这些人的 所有期待都将落空；另外，如果一个公司由于设立过程中的瑕疵性事项就被轻易 的撤销或是宣告无效，那么交易的稳定性从何谈起。 所以，笔者认为，对于瑕疵设立的公司，应该尽量的维持其法人资格，对其 进行补正，使不具备公司法规定条件的已登记成立的公司符合公司法的 要求，进而维护与公司进行交易的善意第三人的利益，维护公共利益和社会公共 秩序。 二、英美法系国家有关公司瑕疵设立的规定 作为一项通常规则，人们应当为他们的商业交易行为产生的后果承担个人责 任，而公司形式的保护，则是这一通常规则的例外：公司保护股东避免其对公司 的债务承担个人责任。但是要获得这种保护，公司必须有效成立并保持适当的形 式。当这些形式与法律的要求不符时，公司便不存在，结果便是股东也不能受到 有限责任的保护。 根据成文法的要求，公司必须满足特定的形式要求才能合法存在。这些形式 上的要求基本包括：向州的某机构( 通常是州秘书) 提交公司章程，满足最低资 本要求的投入等等。满足成文法要求的公司获得“真正公司”( d ej u r e c o r p o r a t i o n ) 的地位，其股东受到有限责任的保护。6 “ d ej u r ee o r p o r a t i o n ”法律公司是一个满足了设立要求因而合法存在的公司这样一个公司已经满 足了法律有关公司设立的所有要求尽管它可能与一些非强制性豹要求尚未相符，法律公司的地位不受到 州疑权诉讼程序或者第三方的挑战 。 d ef a c t oc o r p o r a t i o n ”事实公司是这样一个公司，尽管它未能满足所有公司设立的强制性要求，但 是满足了足够的要求以使它免受关于其公司地位的一般的质疑因为这样一个组织只能由州在疑权诉讼 程序中挑战它的地位，它的公司地位是法官赋予的，当赋予它这样公司地位以后，它事实上就和法律公司 是一样的一个法院曾经称事实公司为“它拥有真正的实际的法律存在它是一个公司。”它拥有与 法律公司同样的权利，并受到同样的保护，甚至对于州来说，除了在疑权诉讼程序中对其来说也是一样的。 瑕疵设立的问题通常发生在这样一种情况下，那就是公司的发起人未能完成 公司设立要求中的一个或几个条件，因而“真正公司”的地位尚未获得，而其所 有者或是其他当事人通常为不知道此种欠缺而相信有效的公司己存在的人 就以该“公司”的名义行事。 在公司瑕疵设立的情况下，是否应该或是在何种情况下应该使股东受到有限 责任的保护一直以来都是一个困扰法官的问题。 这一问题的产生很大程度上源于在瑕疵设立问题上合同、代理以及合伙这几 种理论的冲突。根据传统的合同法理论，当事人的意图可以决定争端的解决，当 双方的意图都是有限责任适用于双方的交易，那么当违约行为发生时就不应当产 生个人责任，此时是否与成文法的要求相符就变得不相关了，如果双方对于个人 贲任的理解有分歧，那么就使用合同法中的双方错误这一理论；然而根据传统的 代理理论，将会导致不同的结果，公司的代理人与他人进行交易，是基于其所代 表的是一个公司这一基础，而当其所代表的其实不是一个公司时，他就成了一个 本不存在的本人的代理人，此时由此产生的责任就应该由其承担；而当根据合伙 法时，情况和结果就又不同了，如果所有者未能合法有效地设立公司，他们则满 足了普通法以及有关合伙的成文定义：一项以盈利为目的的事业的共同所有者， 如果这样的话，任何一个所有者的经营行为都使得所有其他所有者承担其个人责 任。 由于这种问题的存在，使得类似案情的案子也许仅仅因为适用不同的原则而 结果大不相同，在无数个案子里，法官都在确定那种公司的所有者未能满足设立 一个合法公司的成文法要求，但被赋予了有限责任这种情况的适用条件，也就是 说，英美法系的法官一直在探求涉及瑕疵公司情况，却使股东像正常公司的股东 一样受到保护的适用条件。 ( 一) 结论性证书规则 1 、结论性证书规则的概念 “t h ec o r p o r a t i o nb ye s t o p p e l ”禁反言公司的概念与事实公司的概念是不同的，因此，甚至尽管法律公 司和事实公司都不存在的情况下，禁反吉公司仍可能存在。禁反言公司仅仅是一个基于衡平的原因而被赋 予了公司特质的组织。禁反言公司只能对抗特定的当事方 5 f r e ds m c c h e s n e y , “d o c t r i n a la n a l y s i sa n ds t a t i s c i c a lm o d e l i n gi nl a w ：t h ec a s eo f d e ：f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n 。1 9 9 3 6 结论性证书规则是指公司注册机关所颁发的设立证书具有结论性证据的功 能，一旦公司获得该设立证书，无论公司在设立过程中是否存在瑕疵，原则上均 视为公司已依法成立。 根据英国1 9 8 5 年公司法的规定：“颁发给一个组织体的注册证书是下 列事项的结论性证据：a 依本法规定与注册有关的要求、前置条件和附随条件已 被遵守，该组织体被依法经适当注册成为一个公司；b 如果该设立证书声明被注 册公司是一家公众公司，那么这家公司就是一家公众公司。”l o r d c a i r n s 指出： “公司设立证书并不仅仅是对这样的反对意见的表面上的回答，而且是确定 性的回答即一旦公司获得了设立证书，法律即不允许人们对公司设立之前的 行为是否符合法律的规定提起诉讼。”8 在美国，各州的公司法大多规定，公司 自设立证书备案或颁发之日起成立，美国大多数州立法还增加规定：公司章程的 归档( 或注册证书的颁发) 。除州政府起诉外，是公司成立之所以前置条件已被 遵守的结论性证据。因此，如果州务卿接受了公司设立证书的备案或颁发了设立 证书，一个“法律上的公司”即告成立，即使公司的设立证书存有错误或疏漏也 不例外。9 2 、设立证书的公信力 根据现代英美公司法，公司设立证书的公信力表现在三个方面：其一，公司设 立证书确定性地证明公司已经获得独立的法人格，可以像自然人那样从事商事活 动，虽然英国法对公司设立证书获得后即刻从事商事活动作出了某种限制，认为 公共持股公司只有在同时获得公司从商证书( t r a d i n gc e r t i f i c a t e ) 时始可从事 商事活动，但是，此种规定在实际生活中并不会妨害公共持股公司自其获得设立 证书之时起从事商事活动。因为，在英国，公共持股公司往往是由私营公司转换而 来，而私营公司有权自其设立证书获得之日起即刻从事商事活动。1 7 其二，公司设 立证书确定性地证明公司已经遵行了公司设立之前所应当遵行的程序。因此，即 便公司在设立过程中存在任何程序方面的瑕疵，该种程序瑕疵也无关紧要，公司 仍然有效设立，人们不得主张公司设立行为无效。其三，公司设立证书确定性地证 明公司已经被授权注册登记。因此，即便公司的某些目的非法，公司仍然有效设 6 如蒋大兴：公司法的展开与评判：方法判例制度，。法律出版社2 0 0 1 年版，第3 7 9 页 c o m p a n i e s a c t1 9 8 5 。s 1 3 ( 孔 。p e e l sc a s cr 1 8 6 7 ) lr ，2 c h6 7 4 9r o b e r tw h a m i l t o n ，t h el a wo f c o r p o r a t i o n s , w e s tg r o u p1 9 9 6 ，4 m ，e d ，p p9 3 9 4 o 参见罗伯特r 彭宁顿( r o b c r lp e n n i n g t o n ) ：公司法( c o m p m yl a w ) ，4 c d ，b u t t c t w o r t h s ，p 3 7 立。”可见，在英美，公司即便存在设立瑕疵，存在不符合公司法所规定的条件和程 序的地方，只要公司已经获得公司设立证书，公司即有效成立。公司并不因为存在 设立瑕疵而无效。 公司设立证书的公信力理论符合现代商事法所贯彻的企业维持理论的要求， 对刺激公司股东设立公司的积极性和维护商事交易的安全具有重大意义。如果公 司在设立过程中存在严重违法的行为，虽然公司设立证书排除了利害关系人主张 公司设立无效的可能性，但是，并不能排除利害关系人主张公司解散的可能性。因 为美国修正标准商事公司法第2 0 3 条在规定公司设立证书的公信力理论的 同时，也对该种理论规定了例外条款，这就是，虽然公司设立证书能够确定性地证 明公司符合公司法所规定的设立条件和程序，但是，公司仍然可以因为某种诉讼 程序的提起而被解散：虽然英国公司法没有规定美国公司法所规定的此种例外， 但是，英国司法完全认可这一例外。根据英国公司法，如果公司之设立是为了从事 非法的目的，则即便公司已经获得了设立证书，法院也可以基于公司债权人或公 司股东的申请而强制性解散公司：”如果英国贸易部所指定的调查员在调查公司 事务之后提交的报告认为，公司设立不是基于合法的目的，则英国贸易部可以向 法院提出申请，要求法院颁发命令强制公司解散。”此外，英国公司法还认为，英国 检察总长也有权向法院起诉，要求法院颁发命令解散公司。“ ( 二) 判例法对结论性证书规则的限制 美国判例法通过“事实公司原则”、“禁反言公司原则”有条件地承认存在 设立瑕疵的公司的法律人格，从而使制定法的严苛要求得以适度回避，避免法律 适用的不公平，并提高商事交易的可预测性。 “事实公司”原则和“禁反言公司”原则解决公司设立瑕疵问题的两个重要 规则。根据“事实公司”和“禁反言的公司”原则，尽管未能设立一个合法的公 司，一个被“解释出来的公司”却被设立了，因此所有者受到了有限责任的保护。 1 、事实公司原则 ( 1 ) 事实公司的概念 ”p r i n c e o f r e e s s v b o s ( 1 8 7 1 ) l r 5 h l l 7 6 1 2 同上注 3 l9 4 8 年5 公司法案6 第1 6 5 条( s1 6 5 ，c o m p a n i e s a c t l 9 4 8 ) “rv r e g i s t r a r o f c o m p a n y e x p h m s a t t o r n e y - g e n e r a l 1 9 9 1 b c l c a 7 6 如上所述，事实公司( ad ef a c t oc o r p o r a t i o n ) 是这样一个公司，尽管它 未能满足所有公司设立的强制性要求，但是满足了足够的要求以使它免受关于其 公司地位的一般的质疑。因为这样一个组织，只能由州在疑权诉讼程序中挑战它 的地位，它的公司地位是法官赋予的，当赋予它这样公司地位以后，它事实上就 和法律公司是一样的。一个法院曾经称事实公司为“它拥有真正的实际的法律存 在。它是一个公司。”它拥有与法律公司同样的权利，并受到同样的保护， 甚至对于州来说，除了在疑权诉讼程序中对其来说也是一样的。 ( 2 ) 事实公司原则的适用条件 “事实公司”原则的适用有三个必备条件：第一，存在一个成文法，使得公 司的设立是可能的；第二，存在试图与成文法的要求相符合的一定程度的诚信 ( c o l o r a b l e ) 尝试；第三，存在对于公司这一实体所特有的权利的实际运用。 通常情况下，第一个和第三和条件是很容易得到满足的，因为一来是每个州都有 自己的有关公司的成文法，二来在争议案件中，一般都存在被告以公司名义行事 的现象，所以对于“事实公司”原则的适用条件来说，第二个条件是至关重要的， 也就是被告的设立公司的尝试是否达到了一个可以被认为是“c o l o r a b l e ”的程 度。比如，向州秘书递交公司章程的尝试，即使没有成功，通常情况下都会被认 为是试图与成文法要求相符的足够的尝试。“另外，在一些案例或是评论中，善 意增加为该原则适用的第四个条件。然而，善意这一要求通常会被省略掉，因为 存在试图与成文法要求相符合的“c o l o r a b l e ”的尝试这一要求实际上就包括了 善意。” ( 3 ) 事实公司原则的基本原理 事实公司背后的基本原理通常被认为是：第一，公司形式的有效性被挑战的 诉讼，当满足事实公司的要求时，该诉讼的价值很少受到影响；第二，如果任何 权利或特权被篡夺，那么这种篡夺的权利只能是州政府享有，而且只能由州政府 反对。6 这一原则也被认为是增加涉及公司的商业交易的确定性。因此，它的首 要目的之一就是保护该组织，组织的成员，组织的债权人，以及州政府的权利。 事实公司原则的适用通常依赖于案件的本质和特定情况下对于当事人的公平性。 更为重大的是，人们通常指出公平部分是在保护当事人的合同期望。对于公平的 ”h a n n a n d a l e x a n d e r ，s u p r a n o t c3 ，砒3 3 0 ( c i t a t i o n s o m i t t e d ) ”w a y n enb r a d l e y ，“a ne m p i r i c a ls t u d yo f d e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n ， ，s p r i n g , 1 9 9 0 9 关注是该原则的另一重要基本原理。 2 、禁反言公司原则 ( 1 ) 禁反言公司的概念 禁反言公司“t h ec o r p o r a t i o nb ye s t o p p e l ”的概念与事实公司的概念是 不同的，因此，甚至尽管法律公司和事实公司都不存在的情况下，禁反言公司仍 可能存在，禁反言公司仅仅是一个基于衡平的原因而被赋予了公司特质的组织， 禁反言公司只能对抗特定的当事方。 当一个瑕疵公司不符合“事实公司”原则的要求时，它仍然有可能被适用于 “禁反言的公司”原则从而赋予股东有限责任。根据该原则，与瑕疵公司交易的 人，如果相信与之交易的是一个公司的话，那么他就不能在随后发生的诉讼中否 认公司的法律地位，来要求股东承担个人责任，所以在适用这一原则时，公司根 本无需作出满足成文法要求的尝试。 ( 2 ) 禁反言公司原则的适用条件 根据某一法院的判决”，禁反言公司原则仅在以下五种情况下适用，通过对这 五种情况的解读，可以看出该原则是怎么被当作是一种防止不公正的工具的。 a 瑕疵设立的公司诉第三方，第三方被禁止否认原告的公司地位。在 s o u t h e r n g u l fm a r i n ec o n o 9v c a m c r a f t ，i n c ”案中，一个船舶制造商与 一个实体订立了一份以己定的价格制造一艘船舶的合同，该实体意欲设立成一个 公司但是还未进行设立活动。在合同签订和船舶建好的那段时间里，船舶的价格 上涨，因此传播制造商拒绝交货。该公司诉制造商的诉讼请求被初审法院驳回了， 因为法院认为基于合同签订时公司不存在，所以并不存在有效的合同，因此没有 有效的诉因。在上诉中，法院推翻了该判决，认为既然制造商与该实体订立合同 时是基于该实体是一个公司的基础。制造商就不能否认该实体的公司地位。 b 第三方诉瑕疵设立公司，该瑕疵公司不可否认自己的公司地位。在u n i t e d s t a t e sv t h e o d o r e ”一案中，一个瑕疵设立的公司试图驳回i n t e r n a lr e v e n u e s e r v i c e 对自己提起的诉讼，因为该瑕疵公司未能作出它有关缴税方面的公司报 告。该公司称，由于它没有像州成文法要求的那样提交设立章程，所以它不应因 1 7 a m e r i c a nv e n d i n gs e r v i c e s i n c v m o r s e ：“t h ep m b l e mo f d e f e c t i v ei n e o r p o r a t i o ni nu t a h ”d o u g l c 、a i a d d o u p s , ，1 9 9 5 ”4 1 2s o2 d1 1 1 5 ( l a 1 9 8 2 ) ”4 7 9r 2 d7 4 9 7 5 5 ( 4 “c i r 1 9 7 3 ) 1 0 公司的特质被诉。另外，该公司称s o u t hc a r o l i n a 已采纳了标准公司法，而标 准公司法规定公司始于提交设立章程时存在。法官认为该公司已通过自己的行为 向公众，对州政府，对美国政府表明自己是一个公司，因此不能否认其公司地位。 c 第三方诉瑕疵设立公司，对外表明公司地位的发起人不可否认公司地位的 存在。在p e t e r s o nv b a l o u n ”案中，p e t e r s o n 先生被他的会计怂恿投资于一个 抵押公司，会计以一个未设立的实体的名义行事，该实体向p e t e r s o n 先生出售 了投资。p e t e r s o n 先生后来对该公司提起诉讼称该公司其违反了证券法的规定。 该公司要求驳回该诉讼，称由于在订立出售证券的合同时公司并没有设立，所以 它不能作为合同的当事方。法院认为由于会计以公司的名义行事，则该公司不能 否认其存在。 在上述三种情况下，适用禁反言公司原则是一项好的公共政策，该原则防止 那些交易中的公司或个人逃脱责任和义务，而仅仅是因为公司未能满足设立要求 的过失。 d 。由于第三方或是瑕疵公司在之前诉讼中的诉状或答辩状使得第三方或瑕 疵公司不能否认公司的存在。在s p u r l o c kv s a n t af ep a c i f i cr a i l r o a d “案 中，不动产的所有者s p u r l o c k ，对一个拥有矿产不动产的铁路提起诉讼。 s p u r l o c k 提出了很多理论，包括根据合同条文的规定，不能从不动产中获得特 定的矿产权利，而且由于铁路未能满足公司设立要求，铁路不是一个公司，所以， 不能拥有矿产权利。法官认为由于s p u r l o c k 在先前的诉讼中已经承认了铁路是 一个公司，所以它选择了将铁路作为一个公司来对待，因此它就不能再否认公司 的存在。在这种情形中，禁反言公司原则阻止了那些明知公司瑕疵却确认公司的 有效性的人在后来否认公司的存在。然而，本条情形的规则应当是灵活的，也就 是说如果当事入不知道公司的瑕疵，那么就应当允许当事人修改诉讼请求或是撤 销诉讼。 e 第三方诉瑕疵公司背后的个人，但是不允许否认公司的存在。在a m e r i c a n v e n d i n gs e r v i c e s ，i n c v m o r s e 2 2 案中，为了逃避个人责任，a m e r i c a n v e n d i n g s e r v i c e s ，i n c 背后的个人意欲否认h o r s e 的公司地位。在该案中，法官认为应 适用该州( 犹他州) 公司法第1 3 9 条的规定，该条规定，以自己的行为代表瑕疵 ”7 1 5e s u p p2 1 2 ( nd i l l ，1 9 8 9 ) “4 7 2 us1 0 3 2 ( 1 9 8 5 ) 2 8 8 1e 2 d9 1 玎u t a ha p p1 9 9 4 1 公司行事的人，应对此承担个人责任。因为根据该案的情况，第1 3 9 条的规定是 可以适用的，它就排除了禁反言公司原则的适用。这种结果是合理的，因为如果 适用禁反言公司原则的话，就使得发起人因为恶意或是过失反而逃脱了个人责 任。 ( 3 ) 禁反言公司原则和事实公司原则的关系 事实公司原则和禁反言公司原则是完全不同且彼此分离的两个原则。事实公 司原则的效果是实际上创造出一个法律上的实体，而禁反言公司则在解决某些争 议时阻止有限数量的人否认公司的存在，禁反言公司原则是一项衡平法原则。 历史上，很多法院都未能正确认识到两者之间的区别。他们有时将这两者认 为是服务于同一目的，因此也能基于同样的逻辑被抛弃。事实上，这两个原则是 服务于相互分离且不同的目的。其实，标准公司法事实上间接地暗指了两个原则 间相互分离且不同的目的。标准公司法的评论中有两处提到了事实公司原则，但 是对于禁反言公司却只字未提一起草者有意地在评论中排除了该原则，表明他 们不打算摒弃该原则的意图。 3 、标准公司法中有关事实公司原则、禁反言公司原则的历史沿革 半个世纪以前，加利福尼亚大学的h e n r yw i n t h r o p8 a l l a n t i n e 教授在提到 该领域的司法判决时，将其称为是“使人泄气和迷惑的混乱状态”，1 9 5 2 年， 宾夕法尼亚大学的a l e x a n d e rh a m i l t o nf r e y 评价事实公司原则为“如此的混乱， 应被摒弃的”，一个教授将其称为“一个长期以来使我迷惑的领域”，另一个认 为这是“一个总是使我发现迷惑之处”的科目，还有一个公司法的教师评论道“这 一领域我在教学时总是遇到困难，因为我从没能真正地指出或预测法官会怎样断 案。”。美国律师联合会的公司法委员会更是在1 9 5 0 年，1 9 6 9 年和1 9 8 4 年分别 三次通过标准公司法的条文和评论来限制或舍弃事实公司的概念。 ( 1 ) 1 9 5 0 年标准公司法一摒弃事实公司原则的试探 伴随着批评性的学术评论，1 9 5 0 年标准公司法显示除了它在这一领域的进 步。第5 0 条的评论称根据第5 0 条的规定，事实公司和法律公司之间没有什么区 9 原文是o n ep r o f e s s o ri 芑f e r r e dt oi t 笛”a l la c ao f d o c t r i n et h a th a sl o n gb e e nm y a t i f y i n gt oi 眦”as e c o n d a s a b j e c t ”w h i c h ih a v ea l w a y s f o u n d m y s t i 白i n g ”a n o t h e rc o r p o r a t e l a w t e a c h e r c o m m e n t e d ，m i s i s 如a r e a l i l a tj h a v ea l w a y sh a dt r o u b l et e a c h i n gb e c a u s ejh a v en e v e rr e a l l yb e e na b l et of i g u r eo u t 【o p r e d i c th o wac o u r tw i l i d e c i d e t h ec a s e s “a f o u r t hr e p o r t e dh e h a s “g e n e r a l l yb e l i e v e d t h a t w h e nc o u r t ss p c c i 秆m u l t i p l e f a c t o r s t h e y 戤 i u s tc r e a t i n gas m o k es c r e e nf o ra c t i n gi na l lu n p r i n c i p l e dm a n n e r ”d o c t r l n a la n a l y s i sa n d s 1 a t i s t i c a lm o d e l i n gi nl a w ：t h ec a s e0 fd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n f r e ds m c c h e s n c y w a s h i n g t o nu n i v e r s i t yl a wq u a r t e r l y 。f a l i 1 9 9 3 别，因为根据第5 0 条的规定，任何缺少获得设立证书的步骤都可以被认为是试 图符合第5 0 条规定的尝试，因而可以构成一个事实公司。第5 0 条规定，除非与 州法律抵触，设立证书是公司设立的“结论性证据”，第1 3 9 条规定，未获得授 权却以公司名义行事的人要对由此产生的债务承担无限连带责任。尽管第5 0 条 仅仅是对摒弃事实公司原则的试探，但是1 9 5 0 年标准公司的前言实际上已经流 露了起草者的真正态度，前言中写道在公司的设立证书签发前“不存在事实公 司”。在1 9 6 0 年的修订版中，第5 0 条的内容并没有改变，但是该条的评论则改 成了根据1 9 6 0 标准公司法，事实公司存在的可能性微乎其微。