（经济法学专业论文）驰名商标淡化法律问题研究.pdf

中文摘要 驰名商标是指在一国范围内为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标， 它不仅能够区烈商标的来源和服务的提供者，而且还代表着丰富的内涵和竞争 力，具有巨大的商业价值。正是由于这一原因，驰名商标更容易受到他人的不 法侵害，不仅可能被他人非法用于相同或类似的商品和服务上，而且也可能被用 于完全不同的商品和服务上或者作为商标以外的其他使用，这使得驰名商标所 有权人在声誉上和经济上受到严重损失。所以，对驰名商标较之于普通商标提 供特殊的扩张性保护，具有一定的必要性和合理性，商标淡化理论正是在这一 背景下产生。淡化理论是对传统混淆理论的突破，它将对驰名商标的保护扩展 到不相同或不类似的商品或服务上，其在混淆之外，建立了对驰名商标的又一 保护体系。随着我国经济的发展，特别是加入w t o 后，商标，尤其是驰名商标 更加显示出它在我国市场竞争中的重要地位。在此背景下，研究商标淡化理论 以及进行商标的反淡化立法更具有迫切的现实意义。 本文从辩证的角度出发，一方面指出我国现行立法的不足，提出构建我国 驰名商标反淡化保护的法律体系，另一方面也指出了要结合我国国情和理论发 展水平，不能把对驰名商标的反淡化保护绝对化，要兼顾个人利益和社会公众 利益。全文在参考有关学者研究成果的前提下，结合自己的所思所想，主要分 为四部分进行论述： 首先，从阐述驰名商标淡化的概念入手，较为全面地叙述了驰名商标淡化 理论的起源，并从不同的角度分析了淡化行为的性质、总结归纳了驰名商标淡 化的理论分类等基本理论问题。 其次，在上述理论分析的基础上，进一步探讨了实践中如何对驰名商标淡 化进行法律认定，针对其中存在的有争议的问题提出了自己的观点和看法：第 一，指出驰名商标淡化侵权构成中的驰名商标到底是注册商标，还是未注册商 标，实际上是由商标权的取得原则所决定的；第二是关于淡化行为人主观过错 的判断问题，主张采取混合责任原则比较合理；第三，对于损害后果的判断问题， 是采取“实际损害”标准还是采取“淡化的可能性”标准，归根到底，要从一 国的经济发展状况和理论发展水平出发，持谨慎的态度。 再次，从我国驰名商标淡化在实践中的具体体现以及立法现状两方面入手， 具体分析了我国驰名商标反淡化保护的现状，指出我国对驰名商标的法律保护 仅仅是部分吸收了“淡化”理论的内容，还存在淡化的理论基础以及反淡化保 护的具体内容不明确的问题，需要进一步完善。 最后，从辩证的角度出发，提出在我国目前情况下建立驰名商标反淡化保 护制度应作具体分析：在强调对驰名商标扩大保护的同时也要注意必要的限度， 防止权利的滥用，造成新的垄断。在此基础上，提出了我国驰名商标反淡化保 护法律体系的构建，即应从我国国情出发并结合淡化的特点，选择适合我国国 情的立法体例，将淡化的内容纳入商标法体系加以规范，建立驰名商标反 淡化保护体系；同时，进一步从理论层面明确、规范、完善驰名商标淡化的具 体内容。与此同时也指出对驰名商标权利的滥用及过度保护的适当限制也是法 律法规应该采取的态度，对驰名商标的反淡化保护要符合中国的国情，实行有 条件有限度的保护。 关键词：驰名商标商标淡化法律认定立法构建 a bs t r a c t w e l l k n o w nt r a d e m a r k sa r et h o s e w h i c hh a v eh i g h e rr e p u t a t i o n sa n d k n o w l e d g eo ft h ep u b l i ci no n ec o u n t r y t h e yc a nn o to n l yc l a s s i f yt h e o r i g i n sa n dt f ep r o v i d e r so ft h et r a d e m a r k s ，b u ta l s os t a n df o rr i c h i n t e r i o ra n dh ig hp o w e r si nt h ec o m p e t i t i o n s w e l l k n o w nt r a d e m a r k sh a v e e n o r m o u sc o m m e r c i a lv a l u e s b e c a u s eo ft h a t ，w e l l k n o w nt r a d e m a r k sa r e m o r ee a s i l yt os u f f e ro t h e r s i l l e g a lu s e t h e ya r ep o s s i b l yu s e d i 1 1 e g a l l yn o to n l yo nt h es a n l eo rt h es i m i l a rc o a o d i t ya n ds e r v i c eb y o t h e rp e o p l e ，h u ta l s oo nt h ec o m p l e t e l yd i f f e r e n tc o m o d i t ya n ds e r v i c e o ro t h e ru s e so u t s i d et h et r a d e m a r k s t h e r e f o r e ，i ti sc e r t a i nn e c e s s a r y a n dr e a s o n a b l et op r o v i d et h es p e c i a le x p a n s i o np r o t e c t i o nf o r t h e w e l 卜k n o w nt r a d e m a r k sc o m p a r e dw i t ht h eo r d i n a r yt r a d e m a r k s w i t ht h i s b a c k g r o u n di tp r o d u c e st r a d e m a r kd e l u s i o nt h e o r y i ti sab r e a k t h o u g h o t t h em i s s e d u pt h e o r ya n de x t e n d st h ep r o t e c t i o no ft h o s ew e l l - k n o w n t r a d e m a r k st od i f f e r e n tc o m m o d i t i e so rs e r v i c e s o u t s i d et h em i s s e d - u p t h e o r y ，i th a se s t a b l i s h e da n o t h e rs y s t e mf o rt h ep r o t e c t i o ns y s t e mf o r w e l 卜k n o w nt r a d e m a r k s a st h ee c o n o m yo fo u rc o u n t r yd e v e l o p s ，e s p e c i a l l y a f t e rc h i n a se n t e r i n gw t o ，t r a d e m a r k s ，e s p e c i a l l yt h o s ew e l l - k n o w n t r a d e m a r k sa r es h o w i n gm o r ea n dm o r es i g n if i c a n c ei nt h ed o m e s t i cm a r k e t c o m p e t i t i o n i ns u c hab a c k g r o u n d ，t h es t u d yo ft h et r a d e m a r kd i l u t i o n a n dt h ep r o c e e d i n go ft h ea n t i d i l u t i o nl e g i s l a t i o nh a sam o r eu r g e n t l y r e a l i s t i cs i g n i f i c a n c e f r o mt h ed i a l e c t i c a la n g l e ，o nt h eo n eh a n dt h i sa r t i c l ep o i n t so u t t h ep r e s e n tl e g i s l a t i o ni si n s u f f i c i e n ta n dp r o p o s e st oc o n s t r u c tt h e a n t 卜d e l u s i o nl e g a ls y s t e mo fw e l l k n o w nt r a d e m a r k si no u rc o u n t r y o n t h eo t h e rh a n dt h ea r t i c l ep o i n t so u ti tn e e du n i f yo u rn a t i o n a lc o n d i t i o n a n dt h et h e o r yl e v e l a n dc o u l dn o tm a k ea b s o l u t i z a t i o no na n t i - d i l u t i o n p r o t e c ti o no f # e l1 一k n o w nt r a d e m a r k s a n di th a st og i v ed u a la t t e n t i o n t op e r s o n a li n t e r e s ta n ds o c i a lp u b l i cb e n e f i t b a s i n go ns o m er e l e v a n t a c h i e v e m e n t so fs o m eo t h e rs c h o l a r s r e s e a r c h ，t h i sp a p e rh a sf o u rp a r t s i nc o n v e y i n gt h ea u t h o r si d e a s ： f i r s to fa 1 1 ，i ts t a r t s - i t ht h ee x p o u n d i n go ft h ec o n c e p to ft h e t r a d e m a r kd i l u t i o n ，g i v e sat h o r o u g h l yr e c o u n t i n go ft h eo r i g i no ft h e t h e o r yo ft h ew e l l k n o w nt r a d e m a r k sd i l u t i o n a n a l y z e st h en a t u r eo ft h e d j1 u t i o na c t si nd i f f e r e n t a n g l e s a n dd e d u c t st h ef u n d a m e n t a l t h e o r e t i c a lc l a s s i f i c a t i o no nw e l l k n o w nt r a d e m a r k s d i l u t i o n s e c o n d l y ，o nt h eb a s i so ft h ea b o v et h e o r e t i c a la n a l y s i s ，i tb r i n g s f o r w a r dh o wt om a k eap r a c t i c a ll e g i s l a t i v ec o n f i r m a t i o nt ot h e w e l l k n o w nt r a d e m a r k s d i 】u t i o n a n da d v a n c e si t so w np o i n to fv i e wo n t h o s ep r o b l e m nw i t h c o n t r o v e r s y f i r s t l yi ta d v a n c e s t h a ti nt h e c o n s t i t u t i o no ft h ew e l 卜k n o w nt r a d e m a r k s d i l u t i o nt o r t s ，w h e t h e ri t i sac e r t i f i e d t r a d e m a r ko rn o t ，a c t u a l l yi t i sd e t e r m i n e db yt h e p r i n c i p l ea c c o r d i n gt ot r a d e m a r kr i g h t s t h es e c o n di s s u ei sa b o u tt h e j u d g eo ft h ed i u t i o no ft h ei n d i v i d u a ls u b j e c t i v ed e f e c t s i ta r g u e s t h a tt h ep r i n c i p l eo fa d m i x t u r er e s p o n s i b i l i t yi sm o r er e a s o n a b l e t h e t h ir do n eisa b o u tt h ej u d g eo ft h ec o n s e q u e n c e so fd a m a g e w h e t h e rt o a d o p tt h e “a tt u a ld a m a g e ”s t a n d a r do rt h e “d i l u t i o np o s s i b i l i t y ” s t a n d a r d i nt h ef i n a la n a l y s i s ，w eh a v et oh o l dac a r e f u la t t i t u d ei n c o n s i d e r i n g 1h e e c o n o m i c a l d e v e l o p m e n t s t a t u sa n dt h e o r e t i c a l d e v e l o p m e n tl e v e l s e c o n d l y i tb e g i n sw i t ht h ec o n c r e t er e f l e c t i o no ft h ew e l l 一k n o w n t r a d e m a r k s d i l u t i o ni no u rc o u n t r ya n d t h ec u r r e n ts i t u a t i o no f c g i s l a t i o n ，g i y e sad e t a i l e da n a l y s i so ft h ea n t i d i l u t i o no ft h e d o m e s t i cw e ll k n o w nt r a d e m a r k ss t a t u s 。a d v a n c e dt h a t o n l yp a r t i a l c o n t e n t so ft h e “d i l u t i o nt h e o r y ”o ft h el e g i s l a t i v ep r o t e c t i o na r e a b s o r b e d ，p r o b l e m so nt h et h e o r e t i c a lb a s i so fd i l u t i o na n dt h ev a g u e i m a g eo ft h es p e c i f i cc o n t e n to fa n t i d i l u t i o na r et ob es o l v e d a tl a s t t h ea r t i c l es u g g e s t st h a tas p e c i f i c a n a l y s i so nt h e e s t a b l i s h m e n to fap r o t e c t jw er e g u l a t i o no nt h ea n t i d i l u t i o no ft h e w e ll - k n o w nt r a l i e m a r k ss h o u l db em a d e ：t op a ya t t e n t i o nt ot h o s en e c e s s a r y 1 i m i t sa sw e l la st oe m p h a s i z et h ee x t e n d i n go nw e l l k n o w nt r a d e m a r k s p r o t e c t i o n ，p r e v e n tt h ei l l e g a lu s eo ft h o s er i g h t s ，p r e v e n tt h em o n o p o l y a sw e lla sb l o c k st ot h ee c o n o m i cg r o w t h i nt h em e a n t i m e ，i tp r o p o s e s t h eo p i n i o no f t h ee s t a b l i s h m e n to f ，l e g a ls y s t e mo nt h ea n t i d i l u t i o n o fd o m e s t i cw t ，l l k n o w nt r a d e m a r k s w h i c hm e a n ss e l e c t i n ga p p r o p r i a t e l e g a lr e g u l a t i o n st om e e tt h ec o u n t r y sn e e d s ，p l a c i n gt h et r a d e m a r k s d il u t i o ni s s u e si n t ot h es y s t e mo ft h et r a d e m a r k s l a w ，e s t a b l i s h i n g a na n t i d i l u ti o np r o t e c t i v es y s t e mf o rr e n o w n e dt r a d e m a r k s ，a n da tt h e s a m et i m e c l a r i f y ，r e g u l a t ea n di r e p r o v e t h ec o n c r e t ec o n t e n t so f t r a d e m a r k s c i l u t i o ni nat h e o r e t i c a lp o i n to fv i e w m e a n w h i l e ，t h e p a p e rh o l d st h a ti ti sar e a s o n a b l ea t t i t u d ef o rt h el a w sa n dr e g u l a t i o n s t op r o h i b i ti ll e g a lu s eo fw e l l 一k n o w nt r a d e m a r k sa n do v e r p r o t e c t i o no f t h ew e l 卜k n o w nt r a d e m a r k s r i g h t s i ti sr e c o r a e n d e dt oa d o p t1 i m i t e d r e g u l a t i o n sc o n s i d e r i n gt h es t a t e ss i t u a t i o nt op r o t e c tt h o s e w e l1 一k n o w nt r a d e m a r k sf r o mb e i n gd i l u t i o n k e yw o r d s ：w e l 卜k n o w nt r a d e m a r k s ：t r a d e m a r kd i l u t i o n ：l e g i s l a t i v e c o n f i r m a t i o n ：l e g i s l a t i v ec o n s t r u c t i o n 论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得安徽大学或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已 在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：南婷逸 签字日期： 2 。6 年f 护月哆日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解安徽大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权安徽大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 学位论文作者签名；南苎逸 导师签名： - 4 切参毋 签字日期：2 p 。年f 口月墨目签字日期：乃g 年矿月2 岁日 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 通讯地址： 龟话：硝f 一 ；缸7 了7 南彩习蚤考 邮编：2 ；口a 土2 引言 引言 商标淡化理论于上个世纪三十年代由美国学者富兰克斯凯特首次提出后， 很快波及到其他国家，美国、法国、德国等发达国家针对商标淡化先后进行立 法，一些国际条约如t r i p s 协议也对商标淡化问题加以规定。我国学者在上个 世纪九十年代初曾对商标淡化问题进行过探讨，在有关淡化的定义、淡化的表 现形式、淡化白乞性质等方面都有一定的论述，取得了一些成绩，但总的说来， 对这一问题的五月究还不够系统和完善，理论研究还不够深入。近几年来，我国 的商标立法工作取得了突破性的进展，商标保护制度更加科学化、规范化，并 逐渐与国际接轨。但令人遗憾的是，在我国新的商标法律体系中，仍然没有严 格意义上的驰名商标反淡化的规定，其根本原因在于传统商标侵权理论的限制。 随着经济的发展，现实生活中驰名商标侵权的形式越来越复杂，淡化现象层出 不穷，因此，驰名商标反淡化保护的法律体系亟待建立，并从理论层面进一步 规范、完善其内容。 本文在参考有关学者研究成果的基础上，从驰名商标淡化的基本理论、驰 名商标淡化构成的认定、我国驰名商标反淡化保护的现状以及立法体系的构建 四大方面进行论述，在驰名商标淡化的认定以及与我国商标法律制度的衔接完 善、驰名商标反淡化法律保护体系的构建等问题上提出了一些粗浅的见解，以 期有助于完善我国驰名商标保护制度。 驰名商标莰化法律问题研究 一、驰名商标淡化的基本理论 ( 一) 淡化的概念 驰名商标的保护一直是商标法领域中备受关注的热点问题，对驰名商标进 行特殊法律保护是各国商标立法的通例。驰名商标因其具有卓越的信誉，对消 费者有一种特殊的吸引力，较之普通商标，往往更容易遭受攻击或其他侵害， 而“淡化”则是有别于传统商标侵权的一种损害驰名商标的行为。那什么是淡 化呢? 举个例子，如人们一提到“p a n a s o n i c ”、“松下”立即会想到优质的电器 产品。假使有人擅自在服装、食品、家具等商品上注册“p a n a s o n i c ”、“松下” 商标，在经过一段时间后，人们再提到“p a n a s o n i c ”、“松下”商标时，可能 不再联想到家电了。这对“p a n a s o n i c ”、“松下”这个驰名商标的识别性以及 商誉来说是一个沉重的打击，而且是一种不可挽回的损失。 从学理上来分析，所谓淡化( d i l u t i o n ) ，英文原意是“稀释”，美国( 1 9 9 5 年联邦商标淡化法案( t h ef e d e r a lt r a d e m a r kd i l u t i o na c to f1 9 9 5 ) 将“淡 化”的定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的 行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误 解或欺骗的可能性。”【1 l 此定义较具代表性。我国立法上没有对商标淡化作出明 确的定义，学术界对商标淡化的理解也莫衷一是，有的学者认为：淡化是指商 标显著性及商标的内在价值、识别功能，因他人在不相同，不类似的商品上使 用与驰名商标相同或近似的商标而被弱化、削弱，甚至丧失。p 】有的学者认为： “淡化是指对与他人驰名商标或商号的商业性使用，降低了该驰名商标或商号 指示和区别有关商品或服务的能力”i s 还有的学者把商标淡化称作“搭便车”， 指将他人的驰名商标用于自己的商品或服务上，暗示该商品与驰名商标人存在 某种联系，利用他人驰名商标的良好信誉推销自己的商品或服务。p 1 上述对商标 l ，1 【美】苏珊瑟挣德若、张今译：美国联邦商标反淡化法的立法与实践外国法译评，1 9 9 8 年第4 期。 1 2 k 马晓青蔷：企业知识产权战略，知识产权出版社2 0 0 1 年第1 版第2 2 1 页。 1 3 1 - 乍明磬著：美国知识产权法法律出版社2 0 0 3 年第1 版第3 5 5 页。 1 4 i 孑l 祥俊著：c w t o 知识产权协定及其国内适用法律出版社2 0 0 2 年第1 版。第1 7 4 页 2 = ：壁垒塑堡堕兰墨竺茎查堡堡 淡化的表述可以说都或多或少的揭示出商标淡化的某些方面的特征： 首先，表明商标淡化的针对的对象是驰名商标。驰名商标通常指那些在市 场上享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且有较强竞争力的商标。1 1 它较之普 通商标具有更高的价值，对它的扩大保护也是理所应当的。当然各国的规定有 所不同，并不一定都使用“驰名商标”的提法，但是作为反淡化的商标必须是 具有很高知名度的商标，一般的理论都倾向于只给予驰名商标反淡化的保护。这 是因为商标淡化的立法本意就是对现有的驰名商标的法律保护范围的扩大，是 对驰名商标的更特殊的保护。 其次，指出了淡化行为针对的是将与他人驰名商标相同或近似的商标用于 与该驰名商标所标识的商品或服务不相同也不类似的商品或服务上的行为。将 相同或者近似的商标用于同类或者类似的商品上，是商标法规制的一般商标侵 权行为。虽然从理论上这种行为也可能造成淡化的效果，但是驰名商标所有人 可依传统的商标法理论得到救济。然而，对于在非相同、非类似、非竞争、非 混淆的商品或服务上使用他人驰名商标的行为，传统的商标法并没有作出相关 规定，因此，淡化理论的出现“无论是从最初的目的还是从实际运用的效果来 看，都是为了禁止他人在未经许可的情况下在非类似商品上使用驰名商标”。1 2 最后，淡化的后果是削弱或降低驰名商标的显著性及内在价值。驰名商标 有着巨大的声誉，任何人对驰名商标的任何不良使用，都可能冲淡，弱化甚至 玷污该商标的识别性和显著性，损害该商标承载的商誉，给商标权人造成重大 损失。美国律师协会知识产权分会主席汤姆斯e 史密斯( t h o m a s e s m i t h ) 就曾 指出：“如果法院容许或者放任劳斯莱斯餐馆、劳斯莱斯自助餐厅、劳 斯莱斯裤子、劳斯莱斯糖果存在的话，那么，不出十年，劳斯莱斯商标的 所有人就将不再拥有这个世界驰名商标。”p l 综上所述，驰名商标淡化是指未经权利人许可，将与驰名商标相同或类似 的标识在其他不相同或不相似的商品或服务上使用，从而削弱或减少驰名商标 的识别性和显著性，贬损其商誉的行为。具体表现有：( 1 ) 将与被淡化商标相 同的商标使用在不相同、不相近似的商品或服务上：( 2 ) 将与被淡化商标相近 i i 刘春田主编：知识产权法高等教育出版社、北京大学出版社2 0 0 3 年第2 版第3 2 0 页。 1 2 1 陈静梅：淡化理论和对驰名商标的扩大保护，现代法学1 9 9 7 年第5 期。 1 3 1 【美】苏珊瑟拉德： 、张今译：美国联邦商标反淡化法的立法与实践，外国法译评，1 9 9 8 年第4 期。 驰名商标淡化法律问题研究 似的商标使用在不相同、不相近似的商品或服务上：( 3 ) 将与被淡化商标相同 或相近似的商标作商标以外的其他使用，如将他人商标作为商品或服务的包装 装潢突出使用或者作为某种商品的通用名称使用等等。 ( 二) 淡化理论的产生与发展 l ，淡化理论产生的背景 对商标权的保护，主要有两大理论：一是传统的混淆理论，一是反淡化理 论。前者主要针对商标的识别功能而设计，在传统商标理论中，商标的主要功 能是区别功能，即对来源地不同的商品进行识别，它的出发点首先是保证消费 者在购买商品或接受服务时不至于发生混淆和误认。为确保商标所具有的可辩 识、确认和区趴不同商品或服务的显著性特征，避免混淆、欺骗和讹误，法律 赋予在先使用人或注册人一种独占权，即禁止任何人未经权利人许可而使用可 能在消费者中造成混淆的相同或相似的商标。制止“混淆的可能”是商标保护 的核心问题。 然而随着经济的发展、社会生活的变化，商标的功能也在逐渐进化。与普 通商标相比，驰名商标所承载的意义和内涵，更是超出了一般的商标功能，更 进一步象征着产品质量和企业信用，蕴含了一种更具价值的商业资产商誉。 驰名商标权利人利用其卓越的商誉影响着购买力，而不单单是利用商标去区分 不同的产品和生产者。驰名商标所产生的巨大的经济效益的特点使其常常成为 被侵犯的对象，驰名商标非所有人为取得某种不正当利益，借助驰名商标在公 众心目中的良好形象，将驰名商标用在非竞争性的商品上，从而逐渐削弱或降 低该驰名商标所具有的信誉和价值。 由于传统的“混淆的可能”的标准忽视了在完全没有联系的商品上使用该 商标也可能以其他方式侵害商标权人的正当利益，因此，在这种情况下，传统 的混淆理论无用武之地，而且现实情况是如果当某商标的知名度足够大时，在 非同类或类似商品上使用该商标恰恰不会引起消费者的混淆，例如，标注“s o n y ” 商标的服装出售人们显然不会相信索尼公司会生产服装，但是一看到“s o n y ” 商标，就会觉 ! 冒眼熟，因为他马上联想到了“s o n y ”电子产品，明显厂家是在 4 二：竺墨塑塑矍些竺苎查型笙 借助s o n y 商标在公众中的信誉及吸引力来打开销路。长此下去，这种行为会逐 渐把商标、商标所标附的商品、生产该商品的企业所具有原始的内在联系冲击 得支离破碎。因而，当“商标的作用超出了避免混淆这一功能时，那么，显然 混淆这个因素并不能覆盖一切。而其他一些因素就变得同等重要或更重要了。” ”l 于是，在混淆理论的基础上，发展出了另一理论，即淡化理论。 从传统混淆理论到淡化理论的最大变化在于，商标保护的出发点由防止消 费者对产品产生混淆，到保护商标所有人的商誉即商标这一无形财产免遭寄生 行为的侵害。枸制止淡化用在驰名商标的保护上，使驰名商标的保护完全可以 扩展到不相同或不类似的商品上，淡化理论是对混淆理论的突破，其在混淆之 外，建立了对驰名商标保护的又一保护体系。 2 、淡化理论的的历史溯源 一般认为淡化理论最早源自2 0 世纪2 0 年代德国的判例理论，德国一法 院禁止他人将往用在漱口水上的驰名商标“o d o l ”使用在其他非竞争性钢制产 品上；德国另一法院禁止他人将用于香水的“4 7 1 1 ”驰名商标使用在运输排污 物的卡车车厢上。p l 之后该理论逐渐为美国的相关学说所继承。最早对商标淡化 理论做出系统阐述的是美国的法学家富兰克斯凯特( f r a n ks c h e x h t e r ) 。 1 9 2 7 年富兰克斯凯特发表了商标保护豹理论基础一文，正式把“淡 化”界定为“通过把驰名商标用于非竞争性的商品上，以致逐渐消磨或分散其 识别性，影响商标( 或商号) 在公众中的印象”。p 魄篇文章指出：“在所有这些案 件中，必须结合商标的功能，才能测算真正的损害。这种损害表现在，由于被 使用在非竞争性的商品上，商标或名称在公众心目中的形象和影响逐渐削弱或 降低。商标越是显著或独特，给公众的印象就越深，防止该商标与其特定商品 之间的联系被削弱乃至消失的需要就越强烈”。【4 】他因此认为：“商标权人不仅 应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞 争性的商品上。州 ”1 【美】阿瑟r 米勒：擎著：知识产权概要周林等译中国社会科学出版社1 9 9 8 年第1 舨第1 2 2 页。 马剑峰：美国的商标浃化理论介绍h t t p h v w wp p a c o r gc n i c o n t e n t a s p 7 c = 8 2 & a d = 1 3 0 剐d 1 7 5 4 ， 2 0 0 6 0 4 0 3 。 ”1 胡杰：驰名商标的反溃化保护。中毕商标1 9 9 6 年第l 期。 ”1 黄晖：驰名商标和著名商标的法律保护。法律出版社2 0 0 1 年第1 版第1 4 2 页。 ”o 【美】苏珊瑟拉德若、张今译：美国联邦商标反淡化法的立法与实践，外国法译评，1 9 9 8 年第4 期。 驰名商标淡化法律问题研究 按照斯科特的理论，驰名商标淡化的产生是因为他人未经商标权人允许， 就将驰名商标用在非竞争性的商品或服务上，借助驰名商标的知名度和对公众 的强烈吸引力，推销其商品或服务，从而逐渐削弱驰名商标的识别性，降低其 身价，进而影响承载其上的商誉。商标标记越是具有显著特点或者难一性，它在 公众心目中的印象就越深，就越是需要加倍保护，以防止该驰名商标与其特定商 品之间的联系被削弱或者消失。尽管斯科特的文章并没有明确使用“淡化” 词，但是这篇文章的观点却开创了美国商标淡化理论之先河。 商标淡化理论在美国出现后，立即引起了重视。在此之后，其他学者也对 商标淡化问题进行了进一步的研究和探讨，使得商标淡化理论不断发展并成熟 起来，并在立法上对于驰名商标采取了特殊的反淡化保护。1 9 4 7 年美国马萨诸 塞州率先通过了第一部州反淡化法，其后近半数左右的州也陆续通过了自己的 反淡化法。但真正具有里程碑意义的是1 9 9 5 年美国国会制定的联邦商标淡化 法案，于1 9 9 6 年1 月1 6 日正式生效，标志着商标淡化理论在美国的最终确立。 商标淡化理论在美国被提出以后，很快就波及到其他国家，各国纷纷将淡 化理论引入自己的法律制度中，1 9 9 1 年法国知识产权法典，1 9 9 4 年德国商 标法都有相关的规定。与此同时，一些国际条约也吸收了这一理论：如世贸 组织1 9 9 4 年达成的t r i p s 协议，世界知识产权组织1 9 9 6 年制定的关于反不 正当竞争保护的示范规定等都吸收了商标淡化理论。【1 】 ( 三) 驰名商标淡化行为的性质 关于驰名商标淡化行为的性质的认定，不同的国家认识不一，有的国家如 希腊将其认定为不正当竞争行为。使用反不正当竞争法的保护；有的国家将其 认定为侵害民事权利的行为，使用民法上的损害赔偿对驰名商标进行保护，如 意大利、雅典等国；有的国家径自用判例法来保护驰名商标。可见，对淡化行 为性质的认识会影响到驰名商标的立法模式。【2 l 在我国，关于淡化行为的性质， 大部分学者观点较为一致。主要是从不同角度进行分析，认为淡化行为具有多 刘晓军：商标淡f t 问题研究，h t l p ：w w w c i v i l l a w c o mc r d t h e s j s c e n t e r l t h e k 3 s t a s p 2 0 0 6 - 0 4 - 0 3 。 1 2 刘勇前；驰名商标淡化问题研究冯晓青、杨利华等著：知识产权法熟点问题研究中国人民公安 大学出版社2 0 0 4 年第l 版第4 3 7 页 6 二：壁垒塑堡丝些塑董查堡丝 重性质。 首先，从商标权人角度看，淡化是一种侵犯商标权的行为。 驰名商标淡化是一种建立在商标权扩展基础上的侵害商标权的行为，这是 商标淡化最基本的性质。一切侵害他人注册商标权益的行为，都是侵犯商标权 的行为。在通常情况下，基于商标保护的专属原则商标的专用仅仅就注册 的商品或服务有效，在不同商品上使用相同或近似商标并不会导致市场混淆， 因而不构成侵权。但商标一旦变得驰名以后，其对市场的影响力大增，许多消 费者都非常熟悉，以至于将它用到不相同或不类似的商品上，也会使消费者发 生误认或者联想到原来的商品，这不仅削弱了驰名商标的显著性和识别性，同 时，也削弱了商标本身所承载的商誉。因此，基于驰名商标影响力扩充的事实， 法律也必须相应扩充驰名商标权，使之在不相同或不类似的商品上也能得到保 护，从而较全面地保护驰名商标所有人的商标权。因此，在不相同或不类似的 商品上使用与驰名商标相同或近似的标记，是一种侵害商标权的行为，要受到 有关反淡化法律的规制。 其次，从与淡化行为人具有竞争关系的同业经营者的角度看，淡化是一种 不正当竞争行为，通常是同与商标淡化行为人具有相同营业的其他经营者之间 构成不正当竞争。 驰名商标淡化行为的不正当竞争性，主要表现在驰名商标淡化行为人与其 他具有相同或耗似营业的经营者之间，而不是与商标权人之间的不正当竞争。 众所周知，驰名商标享有较高的市场声誉，对消费者具有强烈的吸引力，如果 一经营者长期搭他人商标知名度之“便车”，其商品在与同类商品的竞争中将 会具有品牌的刚加优势，使行为人处于一种竞争的优越地位，逐渐蚕食其他经 营者的市场份额。同时，对于其他经营者特别是刚进入该领域的其它经营者来 讲，由于行为人的“搭便车”行为，一方面使自己的商品的市场销量受到冲击， 另一方面也阻碍了其在该领域内对自己商品品牌的打造和培育，很容易造成一 种起点和结果均不公平品的不合理竞争态势。 法国学者y s t g a l 认为这不是不正当竞争行为，而发明了“无谓竞争” 的概念。“无谓竞争”，是指利用他人之成果，而坐享其成之谓。 1 1y s t g a l 曾陈明汝著：商标法原理中国人民大学出版社2 0 0 3 年第1 版，第1 9 8 页。 7 丝墨塑堡壅些垄堡塑里! 塑 认为，“无谓竞争”者，通常没有仿冒对造之产品，也没有公开寻求与对造之产 品相混淆，也不毁谤或做虚伪广告，不能归入不正当竞争。【”然而，其本身行为 却吸收了他人之成就，在营业秩序上却又有不允当之处。p l “无谓竞争”理论看 到了传统的商标保护理论不能解决将与驰名商标相同或近似的标记使用在非竞 争性商品或服务上的情形。但是，据此就认为驰名商标的淡化不是不正当竞争， 这对竞争的理解未免过于狭窄。凡在工商业活动中违反诚实的习惯做法的行为 或做法都应构成不正当竞争的行为。在这里，不宜狭义地理解不正当竞争的含 义。 将驰名商标淡化行为定性为不正当竞争行为，当与行为人竞争的其它经营 者在受到实质性损失时，在驰名商标所有人未发现侵权行为或怠于行使权利时， 可以以不正当竞争为由寻求行政或司法救济。 再次，从一股消费者及社会公众的利益出发，驰名商标淡化是一种侵犯消 费者及一般社会公众利益的行为。 驰名商标所标识的商品或服务，通过商标权人的长期经营、宣传与不懈努 力，在相关领域的消费者中建立了极高的信誉，而代表该商品或服务的商标也 在消费者心目中享有很高的声誉。消费者对某一特定商品或服务的信赖已转化 为对其商标的信赖，消费者认“牌”购物的现象越来越普遍。消费者对某一商 标的信赖凝结了消费者对该商标所标志的商品或服务的信赖。但是，商标淡化 改变了消费者的这种信赖，使消费者误以为，商标淡化行为人的商品或服务与 原商标所标志的商品或服务具有同样的品质和来源。这显然损害了消费者及一 般社会公众的利益。 除此之外，有的学者还从淡化行为人的角度出发认为是一种不当得利行为。 我们认为“商标反映的是一种利益关系，这种利益关系是通过市场上把标记与 商品或服务不断地联系在一起而产生的”【”因此，从不同的利益角度出发，必然 决定着淡化行为性质的多样性。而正确而全面地认识驰名商标淡化行为的性质， 对于完整构建驰名商标保护的体系，有效地保护驰名商标具有重要意义。 i i l 留陈明汝著：商标法原理中国人民太学出版社2 0 0 3 年第1 版，第1 9 8 页。 啡币1 1 川划春田：商标与两标权辨析知识产权，1 9 9 8 年第l 期。 s 一，驰名商标淡化的基本理论 ( 四) 驰名商标淡化在理论上的分类 从理论上讲，淡化行为有多种表现形式。首先各国语言表述上存在很大的 差异，就使得这种多样性更加明显，其次即使是在同一个国家不同的时期，不 同的区域由于列商标淡化行为的认识不统一，也会导致对商标淡化的方式存在 差异性的认识。 在美国1 9 9 5 年联邦商标淡化法案制定以前，美国联邦第二巡回上诉法 院1 9 9 4 年与1 9 9 6 年的判例中确定下列行为构成商标淡化：模糊、失色、贬 低