合同专用条款的编制深度和要求.doc

合同专用条款的编制深度和要求王将军林忆文（上海中鑫建设咨询有限公） 工程合同采用“通用+专用”这样一种结构形式，是FIDIC合同文件系列（红皮书、银皮书、桔皮书、黄皮书、绿皮书）一个最为显著的特点。从FIDIC的初衷来讲，FIDIC合同通用条款是指可广泛用于各类土木工程的、为业内人员熟悉或认可的“惯例”。而专用条件则是针对具体的项目对通用条件进行修改、细化或补充。为便于合同专用条款的编制，FIDIC所提供的合同通用条款已尽可能全面地反映了工程实施中遇到的各类型问题。针对一个具体的工程项目而言，合同专用条款只需对通用条款中不适用的内容作删减，而无需补充更多的内容，这是因为FIDIC认为“删减”比“增加”更容易操作。 在我国改革开放初期，世行贷款的土木工程项目必须使用FIDIC合同文本。受此影响，我国目前土木工程招标中使用的一些合同范本也借鉴了FIDIC“通用+专用”的合同结构。如交通部颁布的“公路工程国内招标文件（2003年版）”和“公路工程勘察设计招标文件范本（2003年版）”（以下简称“公路范本”），建设部以及国家工商行政管理局联合制定的“建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）”（以下简称“建设部99范本”），上海市建设和管理委员会、上海市工商行政管理局联合制定的“上海市建设工程施工合同示范文本”等。 交通部发布的“公路范本”充分体现了FIDIC的编制思想，因此目前我公司代理的一些公路项目，如“上海崇明越江通道工程”专用条款的编制，基本上也以通用条款为主。而“建设部99范本”只借鉴了FIDIC“通用+专用”这种框架结构以及条款的部分内容，并没有像FIDIC合同系列那样将合同专用条款的编制简单化。以FIDIC红皮书为例，专用条款只要对通用条款中提及的七个方面加以明确，即可形成一份完整的合同。而“建设部99范本”专用条款中要求填写的内容有80余处。在这种情况下，专用条款的编制工作相对而言就比较复杂。因此我们认为：合同专用条款的编制深度因项目（规模、类型以及价款的结算方式）和所选用的范本不相同而异。总的要求是：合同专用条款用语规范，概念清楚，定性、定量准确，对合同各方的权利和义务界定清晰。 一、合同专用条款编制的深度与特点 目前由我公司代理的一些政府投资项目，其合同专用条款的编制情况采用“公路工程国内招标文件范本（2003年版）”中的格式条款，以公路项目“上海崇明越江通道工程”施工招标为例，其专用条款主要明确以下内容： （1）“定义与解释”中明确业主、施工监理等具体名称；（2）履约担保、预付款担保的金额与格式要求；（3）工程保险；（4）工程质量、安全生产与文明施工等方面的原则要求；（5）设计变更；（6）法律变动、物价变化等风险的负担原则；（7）工期；（8）税收；（9）工程款支付方面的约定。 市政项目一般采用“建设部99范本”，所以专用条款编制内容相对多一点。但从我公司目前代理的项目，以及我们通常能接触到的其他代理公司编制的招标文件来看，合同专用条款普遍比较简单，且将多数风险转移给承包商。 二、专用条件编制简单的原因分析 我们认为目前在上海的政府投资项目工程招标中，专用条件编制简单的原因有以下几点： 1、项目自身的很多建设条件不明确 具体表现在：有的项目在施工招标阶段立项工作尚未完成；有的初步设计尚未批复，因此对于主要的设计标准、设计概算这些最刚性的约束都不明确；有的动拆迁工作进展滞后，不能及时提供现场。 2、招标工作的准备时间较短 以公路项目为例，业主一般安排我们编制招标文件的时间为两周，其中还包括招标文件讨论时间。另外，作为行业主管部门的市政局对招标文件的审核周期为4天，招标办至少也得提前1-3天交负责人审核。由此可见，招标代理方项目负责人实际用于编制招标文件的时间很短。 3、招标文件编制人员自身的业务水平所限 目前业内的很多招标咨询工作基本上可以概括为“范本+快递”，即招标文件的编写套用范本，其余工作基本是在传递文件（送业主审核，送行业主管部门审核，送招标投标监管部门审核），缺少对工程情况充分全面的了解，更缺乏咨询工作应有的技术含量，所以对投标人的提问难以给出一个恰如其分的解答，对很多专业名词的概念（如“保留金”与“质量保证金”；“缺陷责任期”和“保修期”；“开工动员预付款”和“主要设备、材料预付款”；“交工验收”与“竣工验收”等等）模糊不清。另外一些咨询人员知识的更新较慢，不能及时掌握国家的有关政策，法规。交通部已经颁布新的“公路工程施工招标投标管理办法”以及“公路工程施工监理招标投标管理办法”，但有些招标文件中的部分内容还在沿用旧的一些规定。 4、缺乏周密的招标策划 招标策划是招标工作中非常重要的环节。一份完整的招标策划应说明合同文本的选择及原因，如在采用固定“总价合同”的情况下，就不宜选用适合于“单价合同”的范本。 5、招标代理不参与项目的合同管理，缺乏信息反馈 在中标通知书办结，合同协议书签署后，招标代理工作一般即告结束，因此后续合同的执行情况如何，当初招标文件中的有关约定是否可行等均不得而知，而且业主也没有这方面的深度考核，只是注重代理过程中的服务。 6、业内缺乏“精益求精”的整体氛围 按照国家的有关收费标准，招标代理费的上下浮动标准是不得超过20%，实际上业内的价格战已远远突破了这个界限。这样一种以价格竞争为主的氛围破坏了对“精益求精”的追求。 三、合同专用条款应有的深度 我们认为合同专用条款的深度可以有三种： 基本深度填空 一般深度“填空”+“选择” 较高深度合同文件自成体系 1、基本深度（填空） 必须将“合同通用条款”中提出的要求在“专用条款”中明确的表达清楚，不出现“前呼后不应”的情况。 以FIDIC红皮书为例，其中【竣工后试验】、【合同协议书】、【履约担保】、【预付款】、【责任限度】、【有关保险的一般要求】、【对争端裁决委员会未能取得一致】这些条款的专用条件是必不可少的，否则合同条款的内容不完整。 如【有关保险的一般要求】中“当雇主是应投保方时，应按照与专用条款所附的详细内容相一致的条件，向保险人办理每项保险。”因此，专用条款“有关保险的一般要求”中应给出办理保险的详细内容。 2、一般深度（填空+选择） 对“合同通用条款”中“选择项”进行修改，使得合同条件更具针对性。 如【分包商】中“承包商应对任何分包商、其代理人或雇员的行为或违约，如同承包商自己的行为或违约一样地负责。除非专用条件中另有如下规定： （a）承包商在选择材料供应商或向合同中已指明的分包商进行分包时，无需取得同意； （b）对其他建议的分包商应取得工程师的事先同意。” 这种情况下，专用条款可保留通用条款的提法，也可以另外提出一种新的约定，如“承包商应对任何分包商、其代理人或雇员的行为或违约，如同承包商自己的行为或违约一样地负责，但业主指定的分包商除外。” 3、较高深度（合同文件自成体系，业主要求一目了然） 合同文件成为项目管理的一个完整的体系，内容涵盖：设计要求；安全生产要求；质量管理要求；文明施工与环境保护；道路与交通组织；员工管理；材料管理；计划与进度管理；工程设计变更管理；服务；信息管理；风险与预警管理等。 我们以参与编制的“深圳地铁三号线3102标段招标文件”为例，说明较高深度的合同专用条款。 （1）以其关于“施工现场的占用”为例，其施工现场分为A、B、C、D等很多区域，每个区域的横纵坐标有明确的界定（见图1）。业主什么时候提供现场的某个区域，什么时候要求撤出某个区域，招标文件中也都有详细的时间安排（见图2）。 图1：施工场地布置及交通疏解图 图2：各标段施工场地占用情况表 （2）合同界面非常清楚（见图3）。 图3：土建承包商（A）与设备承包商（B）界面图 （3）报送材料的种类及格式非常明确。 如合同第四章“工程规划、计划、进度之管理”中写明： 1、承包商应提供初步施工计划；三个月滚动计划；初步的房屋建筑装修工程计划；房屋建筑装修工程计划；里程碑进度计划以及监理工程师要求的其它计划。 2、除非合同另外说明，或者除非最后得到批准，承包商拟呈报的所有计划均应符合下列要求： 除三个月滚动计划外，其余所有计划均应使用P3“项目计划管理”软件编制关键路径网络图，并以书面和电子两种形式呈报； 除非合同另有说明，或得到批准，否则所有计划均应附带一份计划分析报告； 计划的工期单位均采用日； 所有计划都应反映配备的各种资源，如劳动力、主要机械设备等内容。 （4）对雇佣员工的要求更为细化。 如合同中写明：“承包商应至少雇用两名高等院校应届毕业生作为实习施工技术员，并向监理工程师提供相应详细资料。承包商应负责保证从现场管理的各个方面对实习技术员进行全面培训，以支持国家教育培养新人。” 四、提高合同专用条款编制深度的思路 1、熟悉、掌握工程建设有关的法律、法规 合同专用条款编制的成功与否，一定程度上取决于咨询工作人员对相关法律、规章的熟悉与领会程度。如在起草合同专用条款中有关“安全生产与文明施工”时，至少要熟悉“中华人民共和国固体废物污染环境防治法”、“城市建筑垃圾管理规定”、“城市生活垃圾管理办法”、“上海市城镇环境卫生设施设置规定”、“上海市建筑垃圾和工程渣土处置管理规定”等一些相关法律法规的内容。 2、吸纳反馈（包括投标过程中的有关提问、合同执行过程中的有关问题） 除了与业主经常沟通外，编制合同专用条款时还要特别注意投标单位反馈的信息。如投标单位的电话咨询、书面提问，这些问题多数属于招标文件中没有说清或理解有歧义的问题，因此要格外重视。 3、提炼、总结以往同类项目合同条款 工程项目的特殊性决定了没有任何一个可以完全复制的合同条款，但同类项目还是有很多类似之处可供借鉴。因此提炼、总结以往同类项目合同条款中的一些亮点，对逐步丰富和完善该类项目的合同专用条