（法学专业论文）谦抑还是失衡选择性罪名的刑罚配置与裁量解析.pdf

中南人学硕i ：毕业论文摘要 摘要 选择性罪名的设置以体现刑法的谦抑性为初衷之一。对于触犯其 所规定犯罪的行为人只适用一个法定刑，并且在进行刑罚处罚时未导 致行为人所遭受的刑种升格的情况下，避免了适用过于严厉的刑罚。 但是，选择性罪名在司法实践过程中却往往展现出其存在大量量刑失 衡现象的一面，这与其设置初衷相悖。除了造成量刑失衡的一般原因 之外，立法者对选择性罪名的界定与解释不够准确，以及司法实践中 对选择性罪名的刑罚裁量的评判混乱，使得选择性罪名在适用时产生 裁量失衡成为必然。 面对选择性罪名在立法和司法过程中存在谦抑与失衡的冲突，有 必要在刑法基本原则以及刑罚目的的指导下，对选择性罪名的刑罚配 置与裁量进一步完善。首先，必须明确选择性罪名的刑罚规则所适用 的范围。对选择性罪名作出准确的界定是保证其刑罚裁量科学、合理 的前提。其次，应当在刑法总则条文中明确规定，在确实认定行为人 的行为构成一罪，且刑法分则中没有对该罪设置多种法定刑幅度的前 提下，对实施的行为具备选择性罪名中所规定的多种犯罪构成要件要 素的行为人从重处罚。再次，在司法实践中，要根据选择性罪名的犯 罪构成要件要素之间是否具有密切联系来判断对触犯选择性罪名所 规定的犯罪是否实行数罪并罚，在保障刑法谦抑性的同时不忘实现罪 刑的均衡。最后，在对涉及数量计算问题的选择性罪名进行刑罚裁量 时，要区分其影响的是定罪还是量刑，分情况进行讨论，做出是否可 以累计计算的判断，从而避免产生量刑失衡现象。 关键词选择性罪名，谦抑，失衡，刑罚配置，刑罚裁量 中南人学硕i ：毕业论文a b s t r a c t a bs t r a c t t h el a r g e s ti n t e n to fs e t t i n ga l t e r n a t i v e c h a r g e si s t or e f l e c tt h e a u s t e r i t yo fc r i m i n a ll a w w h e nt h ea c t o rv i o l a t e st h ep r o v i s i o n so ft h e c r i m i n a lo f f e n c es e l e c t i v e ，t h ec r i m i n a ll a w a p p l i e sal e g a ls e n t e n c et o t h ef e a s o rw i t h o u tp u n i s h m e n tf o rs e v e r a lc r i m e s ，w h i c ha v o i d st h eu s u a l s e v e r ep u n i s h m e n t h o w e v e r ，t h ea l t e r n a t i v ec h a r g e si nju d i c i a lp r a c t i c e p r o c e s sa r eo f t e ni n c o n s i s t e n tw i t hi t ss e t t i n go r i g i n a li n t e n t i o n i te x i s t s t h ei m b a l a n c e ss i d eo fs e n t e n c i n g i na d d i t i o nt ot h eg e n e r a lr e a s o n s l e a d i n g t o s e n t e n c i n gi m b a l a n c e ，l e g i s l a t o r s i n a c c u r a t e e n o u g h c o n n o t a t i o n sa n dt h ee x p l a n a t i o n st ot h ea l t e r n a t i v ec h a r g e s ，a n dt h e d i s o r d e rj u d g et oa l t e m a t i v e c h a r g e s p e n a l t yd i s c r e t i o n i n j u d i c i a l p r a c t i c e ，l e a dt oi n e v i t a b l ed i s c r e t i o ni m b a l a n c e sw h e na p p l y i n gt h e a l t e r n a t i v ec h a r g e s f a c i n gt h ec o n f l i c t sb e t w e e nt h ej u d i c i a ld e f e r e n c ea n di m b a l a n c eo f a l t e r n a t i v e c h a r g e s l e g i s l a t i o n a n da d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c e ，i ti s n e c e s s a r yt op e r f e c tt h ep u n i s h m e n td i s p o s i t i o na n dd i s c r e t i o no ft h e a l t e r n a t i v e c h a r g e sw i t ht h eg u i d a n c eo ft h eb a s i cp r i n c i p l e so ft h e c r i m i n a ll a wa n dt h ep u r p o s eo fp e n a l t i e s f i r s t l y ，i tm u s tb ec l e a ra b o u t t h ea l t e r n a t i v e c h a r g e s a p p l i c a b l es c o p eo fp u n i s h m e n t ，a n dm a k e a c c u r a t ed e f i n i t i o no ft h ea l t e r n a t i v ec h a r g e st o g u a r a n t e ei t sp e n a l t y d i s c r e t i o ns c i e n t i f i ca n dr e a s o n a b l ep r e m i s e s e c o n d l y ，i nt h eg e n e r a l p r i n c i p l e s o ft h ec r i m i n a l l a w ，w es h o u l dc l e a r l yd e f i n et h a to nt h e a s s u m p t i o nt h a ti ti sc l e a rt h a tt h ea c to ft h ef e a s o rc o n s t i t u t e sac r i m e ，t h e f e a s o rw h oc a r r i e so u tt h ea c t so ri n f r i n g e so ns e v e r a lt y p e so fo b je c t s s t i p u l a t e di nt h ea l t e r n a t i v ec h a r g e ss h o u l db es e v e r e l yp u n i s h e d t h i r d l y ， w es h o u l dd e t e r m i n et h ec r i m ev i o l a t i n gt h ea l t e m a t i v ec h a r g ea s c u m u l a t i v ep u n i s h m e n tb a s e do nw h e t h e rt h ec o n s t i t u t i v ee l e m e n t s o f c r i m ea r ei nc l o s ec o n t a c t f o u r t h l y ，a sf o rt h ep r o b l e mo fc o u n t i n gt h e a l t e r n a t i v ec h a r g e sa n dp e n a l t yd i s c r e t i o n ，i t si m p a c ti so nc o n v i c t i o no r s e n t e n c i n g ，m u s tb em a d ec l e a r t h ep r o b l e ms h o u l db ed i s c u s s e do n d if f e r e n tc a s e s ，a n dm a k et h ed e t e r m i n a t i o nw h e t h e rt h ec r i m ec a nb e a c c u m u l a t e dt oa v o i dt op r o d u c es e n t e n c i n gi m b a l a n c ep h e n o m e n o n h 中南大学硕j ：毕业论文 a b s t r a c t k e yw o r d sa l t e r n a t i v ec h a r g e ，u l t i m ar a t i op e n a l t y ，i m b a l a n c e ， p u n i s h m e n td i s p o s i t i o n ，p e n a l t yd i s c r e t i o n h l 中南人学硕i j 毕业论文第一章问题的提 第一章问题的提出 选择性罪名不仅是我国刑法理论界中重要的学术概念，其同时还是一个司法 实践中的典型问题。就目前而言，根据最高人民法院关于执行 确定罪名的规定和最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的 罪名的意见以及“两高 联合下发的关于执行刑法确定罪名的补充规定来看， 选择性罪名并不鲜见。选择性罪名是指，刑法分则中某一条文的规定包含两个或 两个以上可供选择的、具有内在关联性的犯罪构成要件要素，在同一案件的适用 中司法人员根据案件的具体情况，可合在一起连用或者拆开分解择其罪名适用但 不进行数罪并罚的罪名。 选择性罪名在司法实践过程中呈现出来的刑罚裁量问题可谓多种多样，通过 以下案例，可以轻易窥见一二。 1 1 刘某引诱、教唆他人吸毒案 1 1 1 案情介绍 案例一：圆2 0 1 0 年5 月中旬，被告人刘某将购买的毒品带至家住广州市某区 红星镇花园新村的印某家中，向在场的李某、陈某( 案发时为未成年人) 、张某 鼓励其吸食毒品，并当场示范吸食毒品的方法，致使李某、陈某、张某产生吸食 毒品的欲望，在好奇心与嫉妒心的驱使下，仿照被告人刘某的方法吸毒。此后， 被告人刘某多次伙同李某、陈某、张某等人筹钱购买和吸食毒品。2 0 1 1 年1 、2 目前刑法学界关于选择性罪名的概念，归纳起来有如下几类具有代表性的表述：第一类表述为“选择性 罪名，是指刑法条文所包含的犯锥构成的具体内容复杂，可以概括使用，也町以分解使用的椎名”( 陈征， 陈晓明刑法分论厦门：厦门人学版社。2 0 0 7 ：1 4 ) 。第二类表述为“选择性锥名足指包含数个互相联系的 有关不同行为或对象的哑罪名，在适用中必须针对具体行为确定适用某个亚锥名或包容锥名”( 林维，t 充 选择性罪名适用的探讨人民检察，1 9 9 7 ( 8 ) ：4 3 ) 或青足认为“选掸性锥名足指在一个犯锥j ! l ! 定中，有多种 行为或者有多种对象的情况。在选掸罪名的情况中，既口，以将同一法律条文所规定的多种行为概括成一个 罪名，也可以将多种行为分解成数个罪名，择一行为或选择j e 中几个行为定罪名的情况”( 刘宪权宪法学 上海：i ：海人民j | l 版社。2 0 0 5 ：3 7 9 ) 。第三类表述为“选择性锥名足指一个刑法分则条文】；! i ! 定丫几个犯罪，这 几个犯锥之间存花内征的联系。在同一案件中，行为人的行为符合一个犯锥构成为独证一椎，符合数个犯 罪构成也小进行数锥并罚的罪名”( 蒋兰香论选择性锥名河南省政法管理十部学院学报，2 0 0 l ( 1 ) ：7 8 ) 第 四类表述称“选择性矩名包含两种或两种以 ：独移锥名，但各罪名之问又有着柴种联系，阂而被征泫者归 纳到一起形成一个概括罪名。如果行为仅符合) 中的某个罪名，也可分解开米，按该罪名定罪”( 陈兴良 罪名指南( 第一二版) 北京：中国人民人学版社2 0 0 3 ：1 3 ) 。 以i - 关于选择性罪名的概念表述，从不m 侧面揭示丫选择性罪名的某些特征，幕本1 ：对选择性罪名可以概 括使用或者拆开分解使用这一点达成了共识，并力图使所下定义符合选择性椎名的奉质属性。但足卜述概 念均或多或少的存在着某些瑕疵因此，笔者对选择性罪名作出正文中的表述，以期更为准确的展示其本 质属性。 改编自上海市嘉定区人民法院( 2 0 0 0 ) 嘉刑初字第2 8 1 号判决文书 h t t p ：删1 a w y e e n e t c a s e c a s ed i s p l a y a s p ? c h a n n e li d = 2 0 l o l 0 0 & r i d = 5 7 2 3 5 i 中南人学硕l ：毕业论文第一章问题的提 l ； 月问，在红星镇孙某家中，刘某以吸食毒品能治病为由，引诱谢某等人吸食毒品。 此后，谢某等人多次出钱向刘某购买毒品，数量高达2 0 余次。 该区人民法院经审理后认为，被告人刘某归案后能如实供述，有一定的认罪 悔罪表现，但其引诱、教唆他人吸毒多人多次，情节较为严重，且引诱、教唆未 成年人吸毒，依法应予从重处罚。判决刘某犯引诱、教唆他人吸毒罪，判处有期 徒刑三年，并处罚金人民币三千元。 1 1 2 案例分析 案例一中适用到的是刑法第三百五十三条所规定的“引诱、教唆、欺骗他人 吸毒罪 这一选择性罪名。从本案的案情介绍中可以发现，本案所涉及的是“引 诱、教唆他人吸毒罪”的认定。最高人民法院关于适用 的若干问题的解释，根据决定第七条第一款的规定，“引诱、 教唆他人吸食毒品，是指通过向他人宣扬吸食、注射毒品后的感受等方法，诱使、 唆使他人吸食、注射毒品的行为”。对于刘某的行为可以将其分为2 0 1 0 年5 月中 旬以及2 0 1 1 年l 、2 月两个部分加以考虑，首次的行为为教唆他人吸毒，其后的 行为为引诱他人吸毒。刘某基于完全不同的犯意，针对不同的对象，在不同时间、 不同地点，分别实施了引诱、教唆他人吸毒的行为，对于刑法第三百五十三条所 规定的选择性罪名而言，行为人符合的犯罪构成要件要素之间已经不具备密切关 联的性质，实际上已经符合了两个犯罪的构成要件，应当分别认定为“教唆他人 吸毒罪 和“引诱他人吸毒罪 而实行数罪并罚。其中教唆未成年人吸食毒品的 应当从重处罚。换句话说，根据刑法第三百五十三条第第一款及第三款的规定， 按照罪刑相适应的原则，行为人的犯罪行为所遭受的刑罚远不该只是有期徒刑三 年，并处罚金人民币三千元。司法工作人员在对触犯选择性罪名所规定的犯罪的 行为人进行定罪量刑时，未能正确遵循选择性罪名的刑罚裁量原则，对其罪数认 定问题认识不清，从而造成了刑罚裁量上的失衡。 1 2 张某财等人非法买卖、运输、邮寄、储存枪支案 1 2 1 案情介绍 案例二：居住在贵州某县的张某财与张某木、张某林、张某森系父子关系。 为了能使三个儿子每家都有一支枪用于平时的防盗和打猎，被告人张某财于 2 0 1 0 年6 月1 5 日以6 8 元价格从李某( 已判刑) 处购得一支砂枪，以邮寄的方 式交给张某木使用；另外把原祖传遗留下来的两支砂枪其中支分给张某林，但 改编自程学斌非法买枪持枪，法盲父子均领刑 h t t p ：m 1 a 刖i e e n e t c a s e c a s e h o t d i s p l a y a s p h a n n e l i d = 2 0 1 0 2 0 0 & r i d = 2 2 5 9 2 7 2 中南人学硕i ：毕业论文第一章问题的提f i l 存放在张某木家中，张某林闲暇打猎时会去拿；另外一支交给王某以邮寄的方式 带给张某森，张某森只是收藏，一直未予使用。三人得到砂枪后，均不认为这样 是违反法律的，亦没有反对父亲的做法，并完全予以接受。2 0 1 0 年9 月1 7r 晚， 某县公安局民警接到举报后，对几被告人的住宅依法先后进行了搜查，从被告人 张某木( 在逃) 的家中搜出两支砂枪和少量铁砂、黑火药等物品，从被告人张某 森家中搜查出一支砂枪。后经该市公安局物证鉴定所鉴定，三支砂枪均是以火药 为发射动力，并具有正常的射击性能。 该县人民法院经审理后认为：被告人张某财违反了我国的枪支管理规定，非 法买卖、邮寄砂枪一支，其行为已构成非法买卖、邮寄枪支罪；被告人王某非法 邮寄砂枪一支，其行为构成非法邮寄枪支罪；被告人张某林、张某森非法持有砂 枪各一支，其行为构成非法持有枪支罪。鉴于被告人张某财、王某、张某林、张 某森的上述行为均是以方便平时防盗与打猎为目的，除此之外无任何违法犯罪行 为，也没有造成其他严重后果，其主观恶性及犯罪后果均较小，且归案后认罪态 度较好，有悔罪表现，对三被告人适用缓刑确实不致再危害社会。因此，根据三 被告人的犯罪事实、情节、性质以及对社会的危害程度，作出判决：被告人张某 财犯非法买卖、邮寄枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人王某犯非法 邮寄枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人张某林、张某森犯非法持有 枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。 1 2 2 案例分析 案例二中适用到的是刑法第一百二十五条所规定的“非法制造、买卖、运输、 邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪和刑法第一百二十八条所规定的“非法持有、 私藏枪支、弹药罪 这两个选择性罪名。从本案的案情介绍中可以发现，同样是 非法持有枪支的行为构成犯罪，张某林在非法持有枪支的同时还对其进行了利 用，即有空时拿去打猎，而张某森只是收藏，一直未予使用，二人行为的社会危 害性明显是不同的，对其处以同样的刑罚有所不妥。即便本文暂不论及单纯的司 法人员的裁量权对行为人所受刑罚的影响，仅就张某财与王某构成的“非法制造、 买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪这一罪名来看，买卖与邮寄行 为是这一选择性罪名中可供选择的犯罪构成要件要素，在成立犯罪的情况下，对 其处以相应的法定刑是毋庸置疑的。但是在本案中，张某财出于主动想让他人使 用枪支的故意，实施了该选择性罪名中的两种可供选择的犯罪构成要件要素，即 买卖行为与邮寄行为；而王某仅是出于帮忙的意思而实施了邮寄行为这一种犯罪 构成要件要素，二人的人身危险性以及社会危害性均有所不同。即便二人都构成 了刑法第一百二十五条所规定的犯罪，但是对其处以相同的刑罚很明显传递出了 某种信息。这种信息可能会鼓励行为人多实行某些犯罪行为。因为行为人无论是 3 中南人学硕l ：毕业论文 第一章问题的提f i 实施了选择性罪名所规定犯罪中的几个行为，或者说符合选择性罪名犯罪构成要 件中的几个要素，司法机关所适用的均是那一个罪名下的法定刑，如若该法定刑 未设置有多个法定刑幅度，则实施一行为或符合一个犯罪构成要件要素与实施多 行为或符合多个犯罪构成要件要素处以同样的刑罚的情形是极有可能出现的。 1 3 王某等人走私、贩卖、运输毒品案 1 3 1 案情介绍 案例三：2 0 0 9 年6 月7 同，某市车站派出所警员查获一男子体内藏海洛因 3 6 6 克，引起了当地警方的高度重视。随后该市铁路警方组成“6 7 专案组。 同年8 月2 5 日，专案组民警在老挝磨丁将毒枭王某和李某，以及多名同伙抓获， 缴获毒品2 8 3 l 千克、毒资3 5 2 6 万余元等。经调查，该团伙招募马仔的方式类 似于传销的模式，其通过熟人、朋友等的相互拉拢、介绍加入，随后参与到运毒、 贩毒的活动之中。其中，值得一提的是，在犯罪团伙中秦某运输甲基苯丙胺4 5 克，贩卖3 5 克；曹某运输甲基苯丙胺2 0 克，贩卖3 0 克；黄某运输甲基苯丙胺 5 1 克，贩卖6 克。 该市铁路运输中级法院经审理后认为，被告人王某明知是毒品仍以贩卖为目 的，在境外购买大量海洛因和甲基苯丙胺，并与被告人李某先后指挥和安排秦某、 曹某、黄某等5 3 名其他涉案人员藏带海洛因2 9 5 克、甲基苯丙胺1 3 4 2 2 5 克入 境，并运往中国内陆各地进行贩卖，其行为已经构成走私、贩卖、运输毒品罪， 系共同犯罪。判决被告人王某、李某犯走私、贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥 夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人秦某犯运输、贩卖毒品罪，判 处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币8 万元；被告 人曹某犯运输、贩卖毒品罪，判处有期徒刑1 5 年，并处没收财产人民币6 万元： 被告人黄某犯运输、贩卖毒品罪，判处无期徒刑，并处没收财产人民币8 万元。 查获的毒品甲基苯丙胺6 6 0 克，予以没收。 1 3 2 案例分析 案例三中适用到的是刑法第三百四十七条所规定的“走私、贩卖、运输、制 造毒品罪 这一选择性罪名。从案情介绍中可以发现，秦某运输甲基苯丙胺4 5 克，贩卖3 5 克；曹某运输甲基苯丙胺2 0 克，贩卖3 0 克；黄某运输甲基苯丙胺 5 1 克，贩卖6 克。对三个行为人涉案毒品数量做简单的累计，则秦某涉案毒品 数量为8 0 克，曹某涉案毒品数量为5 0 克，黄某涉案毒品数量为5 7 克。根据刑 改编自甘娜云南首例跨国贩毒传销案，鸳鸯毒枭被判处死缓 h t t p ：w w 1 a w y e e n e t c 觞e c a s e j i o t d i s p l a y a s p ? r i d = 2 0 6 9 7 2 缸e y w o r d = 4 中南人学硕i ：毕业论文 第一章问题的提 法第三百四十七条第二款和最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关 问题的解释的规定，本案中的三个行为人运输、贩卖甲基苯丙胺的数量均在 5 0 克以上，应处1 5 年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。也就是说， 在行为人确实构成“运输、贩卖毒品罪”这一选择性罪名所规定的犯罪的情况下， 无论行为人单独实施某一行为所涉及的毒品数量是否超过上述条文所规定的5 0 克，只要对运输毒品、贩卖毒品两个行为所涉及的毒品数量累计，则三个行为人 都符合判处1 5 年有期徒刑、无期徒刑或者死刑对犯罪数量上的要求。 尽管触犯选择性罪名的犯罪实质就是一罪，一般情况下对触犯选择性罪名所 规定的犯罪不实行数罪并罚，看似是体现了刑法的谦抑性。但是，通过本案可以 发现，在不实行数罪并罚的情况下，行为人所受刑罚的刑种在无形之中已经发生 了改变。如果将本案中三个行为人的运输毒品和贩卖毒品两行为分开来看，会发 现秦某、曹某、黄某运输甲基苯丙胺的行为，均构成运输毒品罪，其中秦某、曹 某属于刑法第三百四十七条第三款的规定，运输甲基苯丙胺1 0 克以上不满5 0 克的情形，应处7 年以上有期徒刑，并处罚金；黄某符合判处1 5 年有期徒刑、 无期徒刑或者死刑对犯罪数量上的要求；秦某、曹某、黄某贩卖甲基苯丙胺的行 为，均构成贩卖毒品罪，秦某、曹某贩卖的数量符合刑法第三百四十七条第三款 的规定，应处7 年以上有期徒刑，并处罚金，而黄某则符合刑法第三百四十七条 第四款的规定，贩卖甲基苯丙胺不满1 0 克的情形，应处3 年以下有期徒刑、拘 役或者管制，并处罚金。可见，秦某、曹某所实施的两行为均应判处有期徒刑， 即便是在数罪并罚的情况下，有期徒刑最高也不会超过2 0 年，而不会因为触犯 选择性罪名所规定的“运输、贩卖毒品罪 在本案中被法院判处死刑( 秦某) 或 有期徒刑1 5 年( 曹某) ：黄某所遭受的刑罚也极有可能为低于2 0 年的有期徒刑， 而不会是无期徒刑。因此，有一种观点认为在“走私、贩卖、运输、制造毒品罪 这一选择性罪名的司法适用过程中，往往由于刑法法律条文的规定过于刻板，司 法工作人员在量刑时具有明显的唯数量论的错误倾向，加之司法工作中所谓的 “严厉打击毒品犯罪”等口号的深入人心，使得许多构成本罪的行为人被判处的 刑罚种类升格，遭受到较重刑罚甚至是极刑，造成触犯选择性罪名所规定的犯罪 的行为人在刑罚裁量上的不均衡。然而，这种行为人所实施的数行为中，单一行 为所对应的刑罚为相对轻缓的刑种，而如若对行为人的数行为的涉案数量进行累 计计算后，其所对应的刑罚为相对严厉的刑种的现象，是否是刑罚失衡。上述观 点的存在是否合理或者说必要，这将在本文的以下论述中得以阐明。 1 4 总结 以上案例将选择性罪名在司法实践过程之中存在的问题从三个不同的角度 5 中南人学硕l ：毕业论文 第一审问题的提 f 呈现出来。首先，行为人所实施的行为触犯选择性罪名所规定的犯罪，是否在任 何情况下均定一罪处罚，如果均认定为一罪是否会造成刑罚失衡。其次，在选择 性罪名所规定的犯罪中法定刑设置没有多个法定刑幅度的情况下，对所实施的行 为分别符合一个和多个犯罪构成要件要素的行为人处以相同的刑罚，是否是刑罚 裁量的失衡。最后，在行为人实施了数行为的情况下，单一行为所对应的为相对 轻缓的刑罚种类，而将数行为的涉案数量累计计算后则对应相对严厉的刑罚种 类，是否是刑罚失衡。本文将对上述问题作出分析，并提出具体的解决方法。 6 中南人学硕i j 毕业论文第一二帝选择性椎名的妒法j 适用：谦抑还足失衡 第二章选择性罪名的立法与适用：谦抑还是失衡 2 1 选择性罪名中谦抑与失衡的冲突 2 1 1 谦抑选择性罪名的立法初衷 任何科学的存在都是有价值于人类的，也即都有其自身的功能和效用。罪名 同样有其功能与效用，“其功能表现在对刑事立法、刑事司法、刑法理论以及刑 法制度产生的积极作用与影响”。同样，选择性罪名的适用也是有其积极目的 的。面对社会中涌现出的千变万化、层出不穷的犯罪现象，立法者经过精心鉴别 和挑选将那些人身危险性以及社会危害性相当，具有相同性质的犯罪行为例为选 择性罪名，对触犯选择性罪名所规定犯罪的行为人以一罪定罪处罚，以达到选择 性罪名中各分支的协调，避免出现同质数罪法定刑不均衡的现象；与此同时，笔 者认为，选择性罪名还以努力实现刑法的谦抑性为其存在的“初衷”圆之一。 刑法的谦抑性是指“刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡 是使用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定 为犯罪，凡是使用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为时，足以保护合法权益 时，就不要规定较重的制裁方法”，四要求刑法具有谦抑性成为了各国立法所共 同追求的重要原则。为了维护社会的稳定与发展，国家因而设置了刑罚，使刑罚 权有了存在的理由与生存的空间。但是，为了防止刑罚权在行使过程中发生异变， 造成对人权的侵害与社会的动荡，对其进行适当的限制，使刑罚在必要的范围内、 准确的程度下进行行使，产生效力是刑法谦抑性的题中之义。要实现刑法的谦抑 性必须充分展示出刑罚在处罚程度上的宽和，因为“严峻的刑罚造成了这样的局 面：罪犯所面临的恶果越大，也越敢于规避刑罚，为了摆脱对次罪行的刑罚， 人们会犯下更多的罪行”。 刑法在创制初期，应当尽可能的使刑罚具有人道性，在刑罚的程度上尽量趋 于轻缓；在司法适用过程中，以刑罚干预的边界为基础，在对刑罚量进行控制的 同时，更要尽可能的保障定罪和量刑以及行刑的宽和，这不仅与犯罪个数以及罪 名确定有直接关系，还与犯罪的法定刑设置有关。 一方面，若罪名确定过多、过细，则触犯多个罪名的机会就会增加，数罪并 罚的机会也会相应地增多。触犯选择性罪名所规定犯罪的行为人基于一个犯意实 陈兴良罪名指南( 第二版) 北京：中国人民大学 i l 版社2 0 0 3 ：1 0 。 选择性罪名设泣的其他初衷( 目的) 还包括：实现罪刑相适应原则，促进罪名体系的规范化等 张明楷论刑法的谦抑性法商研究，1 9 9 5 ( 4 ) ：3 5 。 意 贝卡利亚论犯罪与刑罚黄风译北京：中国大百科全书出版社。1 9 9 3 ：4 3 7 中南人学硕l ：毕业论文 第二章选择性器名的征法。j 适用：谦抑还足失衡 施的犯罪，对同一法益造成侵害，这些要素组合而成的犯罪构成要件符合一罪的 要求，在确实认为各犯罪构成要件要素间具有密切联系的情况下，适用一个法定 刑定罪处罚而不实行数罪并罚，可以在某种程度上避免一般情况下由于数罪并罚 之刑重于一罪一罚所判之刑，而致使行为人所遭受的刑罚更为严厉的现象产生， 这是选择性罪名在司法实践之中对刑法谦抑性的一种体现。与此同时，在对象选 择的选择性罪名之中，数个犯罪对象之间有可能存在彼此的连带关系，往往此犯 罪对象是彼犯罪对象存在的前提。刑法第一百二十八条所规定的“非法持有枪支、 弹药罪”即为此类情形，行为人非法持有子弹通常是为了配合枪支而使用的。因 为选择性罪名中所规定犯罪的犯罪构成要件要素具有密切的关联性，所以行为人 同时实施多个危害行为其实也只符合一罪的犯罪构成要件，对其以一罪定罪处罚 具有实质合理性，同时也是刑法谦抑性的体现。 另一方面，在选择性罪名所规定的犯罪的刑罚设置中存在多种法定刑幅度， 但未曾因为行为人所涉及的数量问题而导致其所遭受的刑罚种类升格的情况下， 能够体现出选择性罪名的谦抑性。由于同一罪名的不同犯罪行为所反映的人身危 险性以及社会危害程度有所不同，因此，刑法往往通过对刑罚设置法定刑幅度的 方式对其加以区别。根据犯罪行为的性质，将那些人身危险性和社会危害性在质 与量两方面程度相同的行为置于同一个法定刑幅度之中，是刑法谦抑性的应有之 义。在选择性罪名的刑罚存在法定刑幅度的情况下，行为人所实施的犯罪行为按 照其性质划分在不同的幅度之中，如果并没有因为犯罪所涉及的数量问题而引起 刑种升格，那么区别不同的行为性质进行的刑罚裁量就是谦抑的。 选择性罪名的设置与适用以实现刑法的谦抑性为初衷，并非是要随意压缩刑 法的适用空间或者是要排斥刑法的适用，而是要使刑法在限制公民必要的行动自 由的同时，对犯罪进行充分有效的预防与打击，以此来保障公民的自由不受违法 犯罪行为的侵犯。 2 1 2 失衡选择性罪名的适用现状 选择性罪名的确定有其深厚的理论基础与实践基础，并且也努力的实现着其 最初确定的目标，但是，面对变化万千的社会现状与法律规定可能落后于社会生 活发展的现实，选择性罪名在适用时出现量刑失衡的问题就在所难免了。 国家配置刑罚的基本出发点以及适用刑罚同犯罪作斗争的最终归宿是刑罚 所要达到的根本目的。通过对已然之犯罪行为适用刑罚，使犯罪分子得到惩罚和 改造，威慑和警戒潜在的犯罪者，对未然之罪进行预防，这正是贝卡利亚所说的 “阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙一。刑罚在配置与适 意 贝卡利亚论犯罪与刑罚黄风译北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 3 ：4 2 8 中南人学硕l j 毕业论文 第一二帝选择忡锥名的妒法j 适用：谦抑还足失衡 用的过程中，要在罪刑相适应原则的制约下，达到特殊预防与一般预防这双面预 防的实现，从而维护社会的正义、自由，保障社会秩序的和谐与稳定。但是刑罚 的存在更是一把咯韧的双刃剑，用之不当，则会对个人甚至是国家造成巨大的侵 害，严重制约法治社会的建设与国家的长治久安。在司法实践过程中，由于刑罚 权的不当使用，造成量刑失衡现象大量存在，特别是针对适用起来较为复杂的选 择性罪名而言，稍不注意，便会影响到对触犯其所规定犯罪的行为的裁量。 “量刑失衡，又称量刑偏差，它有两层意思，一是指对判处罪犯的刑罚与罪 犯的罪行不平衡；二是指对同罪质相似事实的不同案件所判处的刑罚不平衡 。 在具体案件中的量刑失衡，往往会使行为人对刑事法律的存在产生异议，引起 行为人对法律的蔑视或者是仇视，甚至会由于遭受到不公平待遇而产生反社会、 反人类的心理，极易出现行为人再次实施犯罪、报复社会的情形。社会公众也会 对司法的公信力和权威性产生怀疑，对法律产生不信任与迷惘的心理，从而不利 于社会公平、正义秩序的构建。与此同时，法制的统一也将面临着巨大的挑战。 对于触犯选择性罪名所规定的犯罪的行为人而言，合理的刑罚制裁需要与其人身 危险性以及社会危害性相当，除了满足该罪与该刑之间的罪行均衡之外，还要使 该选择性罪名的各亚罪名中此罪和彼罪间的罪与刑得到均衡。然而在司法实践 中，由于选择性罪名的适用较单一罪名更为复杂，量刑失衡的现象大量产生。本 文第一章所列举的“刘某引诱、教唆他人吸毒案”中将符合两个犯罪构成要件的 行为以一个选择性罪名定罪处罚，以及“张某财等人非法买卖、运输、邮寄、储 存枪支案 反映的在选择性罪名的刑罚设置中只有一个法定刑幅度的情况下，对 实施其中一个和多个可供选择的犯罪构成要件要素的行为人处以相同刑罚的现 象，明显展示出了选择性罪名在司法实践中的量刑失衡现状。 2 1 3 谦抑与失衡的价值冲突 选择性罪名以其独特的本质属性要求，对于触犯其所规定的犯罪的行为人只 适用一个法定刑，并且在进行刑罚处罚时未导致行为人所遭受的刑种升格的情况 下，力求达到避免适用过于严厉的刑罚的刑法谦抑性的设黄初衷，从而能够促进 和完善我国刑法的人权保障机制建设。有不少学者认为，选择性罪名在司法实践 中具有明显的排斥重刑适用的倾向，把选择性罪名固定在一罪的范畴之中，无 论行为人的行为符合选择性罪名的犯罪构成要件中的几个要素，其法定刑的适用 均只有一个标准，这使得许多涉及选择性罪名的案件中罪与刑的裁量出现了极端 的不平衡。针对这一论断，有观点认为不能将对选择性罪名的认识仅局限于行为 刘家琛当代刑罚价值研究北京：法制版社。2 0 0 3 ：4 2 4 。 参见张光宇窘境与突围：选择性罪名的命运福建警察学院学报。2 0 0 8 ( 1 ) ：1 1 0 9 中南人学硕f ：毕业论文第二章选择性罪名的盘法j 适用：谦抑还足失衡 人具体行为的个数之上，而需要对行为人实施的具体危害行为所反应的人身危 险性以及社会危害性进行客观分析，以此来判断刑罚裁量是否得以均衡。 谦抑与失衡这两个看似相互矛盾的价值观念就这样同时存在于选择性罪名 之中，这是选择性罪名在设置时的理想状态与适用现状激烈碰撞的产物。 2 2 选择性罪名适用中量刑失衡产生的原因 我国有不少学者对量刑失衡的原因给予了大量的关注，并且也对其进行了较 为深入的研究，在此，笔者不做赘述。一般而言，量刑失衡的原因有如下几点： 第一，刑事立法不完备，法律条文简单粗糙，规定宽泛；第二，刑事司法不统一， 量刑自由裁量权行使没有统一标准；第三，法官任选制度不完善，法官自身综合 素质较低，量刑自由裁量权被误用；第四，司法不独立，外来干预过多，量刑自 由裁量权被滥用；第五，其他因素，包括经济因素、管理制度方面的因素以及刑 事政策和社会舆论因素的影响。归根结底，在适用选择性罪名的具体案件中， 造成量刑失衡的原因，应该从以下立法和司法两方面加以分析。 2 2 1 立法原因 立法者以及“两高 规定或确定的有些选择性罪名中可供选择的犯罪构成要 件要素之间缺乏内在关联性；而在某些各犯罪构成要件要素间具有内在关联性的 法律条文中，其所列举出的要素并未涵盖本应包括的全部内容，这很容易忽略某 些犯罪的危害性，从而影响刑罚裁量的均衡性。 前者所列情形如刑法第二百三十七条所规定的“强制猥亵、侮辱妇女罪 这 一选择性罪名，有学者赞同“两高 对这一罪名的确定，认为此条款规定的是选 择性罪名，如果行为人既有强制猥亵妇女的行为，又有侮辱妇女的行为的，应定 “强制猥亵、侮辱妇女罪 ，不实行并罚。 而有的学者则认为“强制猥亵妇女罪” 与“侮辱妇女罪”应是两个互相独立的罪名。固笔者赞同第二种观点。“强制猥亵 妇女罪 和“侮辱妇女罪 所侵害的法益不相同，其中“强制猥亵妇女罪”所侵 害的法益主要是妇女的性羞耻心，而“侮辱妇女罪所侵害的法益则主要是妇女 的名誉和人格尊严。猥亵行为与侮辱行为两者之间也并不存在实际上的内在联 系。与其类似的还有刑法第三百零二条所规定的“盗窃、侮辱尸体罪 ，此处盗 窃是指秘密窃取尸体，侮辱是指以毁损、猥亵、暴露、践踏、涂划等方式对尸体 的尊严造成损害或者对有关人员感情造成伤害的行为，这二者之间也几乎不存在 参见刘玲选择性罪名研究 硕士学位论文 郑州：郑州大学，2 0 0 6 ：2 0 参见朱祖琴论量刑平衡 硕士学位论文 合肥：安徽大学，2 0 0 7 ：1 7 - 2 4 参见曹子丹，侯国云中华人民共和国刑法精解北京：中国政法大学出版社。1 9 9 7 ：2 2 2 参见陈兴良新刑法之罪名分析中央政法管理干部学院学报，1 9 9 7 ( 4 ) 1 0 中南人学硕# 业论文第一二帝选择悱锥名的妒法适用：谦抑还足失衡 内在关联性。将其作为选择性罪名列入刑事法律的规范之中明显不符合选择性罪 名设置的要求，对不同性质的犯罪行为处以同样的刑罚必将导致刑罚裁量的不均 衡。 后者如刑法第二百四十条所规定的“拐卖妇女、儿童罪 ，虽然立法者将其 确定为选择性罪名有其合理的一面，这旱可以理解为妇女、儿童均是“人 ， 也即该罪名中的犯罪对象的本质属性具有趋于一致的特性。但是如若深究则会发 现，一方面，该罪名中所规定的犯罪侵害妇女与侵害儿章的社会危害性是不同的， 该罪名所保护对象的刑法意义并不相同，其中对儿章的保护意义明显更大一些。 另一方面，该罪名中行为侵害的对象仅局限在妇女、儿章两类之中，很容易由于 列举不全面而导致刑事法律规制的不严密，影响到刑罚目的的实现。“而拐卖人 口犯罪已经是继贩卖毒品、走私军火之后，全世界非法所得最大的犯罪。此类犯 罪性质恶劣，不但严重侵犯了受害者身心健康，给受害者及其家庭带来巨大痛苦， 也给整个社会埋下了不稳定因素 。面对司法实践中存在的拐卖成年男子的现 象，由于该类型的犯罪对象未包含于刑法第二百四十条的犯罪构成要件之中，只 能对行为人以非法拘禁罪定罪处罚，这势必会促成刑法体系中的量刑失衡。 立法者将一些不该规定为选择性罪名的情形规定为选择性罪名，“两高”在 确定罪名时也将一些不该确定为选择性罪名的情形列入选择性罪名之列；已经确 定的某些选择性罪名在立法时所涉及的可供选择的犯罪构成要件要素过于狭窄 等，这些因素都会使得选择性罪名在立法中出现构成机制不协调，立法基础动摇 等不利现象，严重影响到刑法量刑的均衡性。 2 2 2 司法原因 一方面，在具体案件的司法适用过程中，由于某些选择性罪名中可供选择的 犯罪构成要件要素之间缺乏内在关联性，使得司法工作人员对法律条文的适用产 生重大疑问，可能会扩大法官的自由裁量权，法官在裁判案件时过于自由，最终 出现很多同案不同判、不该同判而同判或者是错判的现象。本文第一章所列举的 “刘某引诱、教唆他人吸毒案”即属于此种情形，司法工作人员将符合两个犯罪 构成要件的行为以一罪定罪处罚，不仅是司法裁量权的错误行使，还是对选择性 罪名本质属性认识不清的表现，这种现象的泛滥极易酿成司法适用混乱的结果。 另一方面，尽管选择性罪名在确立之初力求实现罪刑相适应原则，并且在针 对某些情形时也确实起到了罪刑均衡的作用，但是由于“一个选择性罪名只有一 个与之相应的法定刑，无论是行为人实施选择性罪名中的一个行为还是数个行 李继洪外出打工作幌子。拐卖妇女被判刑 h t t p ：嗍, 1 a w y e e n e t c a s e c a 一h o t d i s p l a y , a s p ? c h a n n e l i d ：2 0 1 0 2 0 0 k e y w o r d = b 9 d 5 1 9 6 c 2 f 4 9 6 c 8 c b b f d a b 7 明d 7 e f d 2 d 1 惦瞰d 9 6 c a c 7 b c c c b 7 b 7 c 2 f 4 b 6 b e c 6 b 7 a i a 2 & r i d = 2 1 0 4 9 8 1 1 中南人学硕j j 毕业论文第_ 二章选择性锥名的诳泫j 适用：谦抑还足失衡 为，司法机关都只能适用该法定刑，这就难免会出现行为人实施数个行为与实施 一个行为可能处以同样刑罚的结果”，量刑失衡的现象也就不可避免的发生了。 例如刑法第一百三十条所规定的“非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危 及公共安全罪”，其法定最高刑为有期徒刑三年。在行为人构成该罪的前提下， 如果行为人实施了一个行为，即有可能判处有期徒刑三年；但是如果行为人实施 了上述非法携带枪支一个行为的同时还实施了非法携带弹药、危险物品的行为， 也只能以第一百三十条所规定的犯罪定罪处罚，其判处的最高刑罚还是只有三年 有期徒刑。本文第一章所列举的“张某财等人非法买卖、运输、邮寄、储存枪支 案”也属于此种情形。行为人只实施了选择性罪名中可供选择的一个犯罪构成要 件要素，却与实施了两种要素的行为人处以了同样的刑罚。这种现象的产生与刑 法设立选择性罪名以实现罪刑相适应与刑法的谦抑性的初衷是相背离的。 另外，在我国的刑事法律适用传统中，不喜好数罪并罚的习惯长期存在，加 之司法实践中有过多的加重犯立法例。这些原因的共同作用，无疑促进了选择性 罪名在适用过程中刑罚裁量失衡的现象产生。 谢讳青论选择性罪名的罪名确定从一则实际案例谈起魅力中国。2 0 0 9 ( 2 7 ) ：8 4 1 2 中南人学颂i j 毕业论文 第二章选择性椎名的删罚配置战量完善 第三章选择性罪名的刑罚配置与裁量完善 3 1 选择性罪名的刑罚配置完善 步入刑事法治的大门，最先映入公众眼帘同时也是最容易被公众所直接感受 到的，并非是刑法典中抽象的罪刑关系，而是具体的刑事案件之中或者之间的个 案均衡。“罪与非罪、此罪彼罪的判断失误当然是错案，而按照罪刑均衡的要求， 轻罪重罪的判断如果失误也应当是错案。司法中的量刑失衡是为