（法学理论专业论文）缔约过失责任制度研究.pdf

中文摘要 自1 8 6 1 年德国法学家耶林首先提出缔约过失责任理论以来，缔约过失责任 逐渐为世界许多国家立法、司法判例、学说所承认和采纳。作为从传统契约法和 侵权法之间“发现”的法律制度，它的出现能够有效的填补了传统契约法和侵权 法之间的漏洞，突破了“无合同即无责任 的限制，有效地保护了当事人的利益， 维护了法律公正和交易安全。但相对于其他民事法律制度而言，缔约过失责任制 度的理论基础尚有待夯实，适用范围还有待开拓，赔偿范围和赔偿规则还有待完 善。各国在立法上的差异性也需要学者去进行比较，以通过比较研究来完善该项 法律制度。 关于缔约过失责任制度的历史发展，不同的学者已经有了较为成熟的梳理， 本文不再重述。文章的第一部分是关于缔约过失责任的基本理论，笔者首先结合 不同学者对缔约过失责任的定义，在分析各种定义优缺点的基础上，对缔约过失 责任的概念进行了重新界定；其次在比较分析不同学说的基础上，阐述了自己对 缔约过失责任理论基础的认识和理解；最后从法理学和民法、合同法的角度分析 和阐述了缔约过失责任制度的价值和意义。第二部分首先比较分析了不同学者对 缔约过失类型化的总结，笔者从先合同义务的类型出发，归纳和阐述了不同的缔 约过失类型；其次研究分析了缔约过失的特殊类型：第三人缔约过失责任的问题。 结合对理论上不同学说和德国新债法修改内容的分析，阐述了第三人承担缔约过 失责任的理论基础、意义和构成要件。第三部分首先分析了大陆法系和英美法系 对信赖利益保护的异同，通过比较分析的研究方法，论述了缔约过失责任的赔偿 范围和赔偿原则。第四部分也就是文章的最后部分，探讨了完善我国缔约过失责 任制度的主要路径。在论述了我国现阶段缔约过失责任制度存在某些不足的基础 上，从立法和司法两个方面提出了若干完善建议，以期对我国缔约过失责任制度 的立法起到一定的推动作用。 关键词：缔约过失，诚实信用原则，损害赔偿，信赖利益 a b s tr a c t s i n c et h et h e o r yo ft h er e s p o n s i b i l i t yo ff a u l ti nn e g o t i a t i n gw a sf i r s tp u tf o r w a r d b yag e r m a nl e g i s ti n18 61 ，t h et h e o r yh a sb e e na d m i t t e da n da d o p t e db ym a n y c o u n t r i e si nt h e i rl e g i s l a t i o n , p r e c e d e n c ea n dt h e o r i e sg r a d u a l l y a sal a ws y s t e m r o o t e do u tf r o mt r a d i t i o n a lc o n t r a c tl a wa n dl a wo ft o r t ，i tc a l lr e m e d yt h el o o p h o l e s b e t w e e nt h e me f f e c t i v e l y , b r e a kt h ec o n f i n eo n n oc o n t r a c t ，n or e s p o n s i b i l i t y ， s t r o n g l yp r o t e c tt h er i g h to ft h ep a r t i e sa n dm a i n t a i nt h ee q u i t yo fl a wa n ds a f e t yo f t r a d e w h i l ec o m p a r e db yt h eo t h e rc i v i ll a ws y s t e m s ，i t st h e o r e t i cb a s es t i l ln e e d st o b et a m p e d ，t h er a n g eo fi t su s en e e d st ob ee n l a r g e da n dt h eb o u n da n dr u l e so f c o m p e n s a t i o nn e e d st ob ec o n s u m m a t e d i ti sn e c e s s a r yt oc o m p a r ea n ds t u d yt h e d i v e r s i t yo fl e g i s l a t i o ni nd i f f e r e n tc o u n t r i e st h u sp e r f e c t i n gs u c hl a ws y s t e m s i n c et h e r ei saq u i t em a t u r ec o n c l u s i o no ni t sh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t , i ti s u n n e c e s s a r yt oi t e r a t eh e r e i nt h ef i r s tp a r t ，is t a r t e df r o mt h eb a s i ct h e o r yo f r e s p o n s i b i l i t yo ff a u l ti nn e g o t i a t i n g ，a n dm e a n w h i l er e d e f i n e dt h ec o n c e p to ft h e r e s p o n s i b i l i t yo ff a u l ti nn e g o t i a t i n g ，a c c o r d i n gt oc o m b i n a t i o no fd i f f e r e n ts c h o l a r s d e f i n i t i o n sa n da n a l y s i so fb o t hm e r i t sa n dd e f e c t s t h e nie x p a t i a t e dm yp e r c e i v i n g a n du n d e r s t a n d i n go ft h el a wb a s eo ft h er e s p o n s i b i l i t yo ff a u l ti nn e g o t i a t i n gt h r o u g h c o m p a r i n ga n da n a l y z i n gd i f f e r e n tt h e o r i e s a n die x p o u n d e dt h ev a l u ea n dm e a n i n g o ft h i sl a ws y s t e mf r o ma n g l e so fj u r i s p r u d e n c e ，c o n t r a c tl a wa n dc i v i ll a w i nt h e s e c o n dp a r t ，ic o m p a r e da n da n a l y z e dd i f f e r e n ts c h o l a r s c o n c l u s i o n so nt h et y p e so f s u c hr e s p o n s i b i l i t y is t a r t e df r o mt h eo b l i g a t i o nb e f o r et h ec o n t r a c t ，c o n c l u d e da n d e x p o u n d e dd i f f e r e n tt y p e so fr e s p o n s i b i l i t y t h e nis t u d i e da n da n a l y z e dt h et y p e so f t h er e s p o n s i b i l i t yo ff a u l ti nn e g o t i a t i n g - t h er e s p o n s i b i l i t yo ff a u l ti nn e g o t i a t i n go n t h et h i r dp a r t y c o m b i n e dw i t ht h et h e o r e t i c a ld i s c u s s i o na n dt h ea n a l y s i so na m e n dt o t h en e wc o n t r a c tl a wo fg e r m a n y , ie x p o u n d e di t st h e o r yb a s e ，m e a n i n g sa n d c o n s t i t u t i o n a lc o m p o n e n t s i nt h et h i r dp a r t ，if i r s ta n a l y z e dt h es i m i l a r i t i e sa n d d i f f e r e n c e so np r o t e c t i o no ft r u s ti n t e r e s tb e t w e e nt h ec o m m o nl a wa n dc i v i ll a w a n dt h e nd i s c u s s e dt h eb o u n da n dr u l e so fc o m p e n s a t i o no nt h er e s p o n s i b i l i t yo ff a u l t u i nn e g o t i a t i n g , b ya n a l y z i n ga n dc o m p a r i n gt h es t u d ym e t h o d s i nt h ef o u r t ha n d m e a n w h i l et h el a s tp a r t , ip r o b e di n t ot h em a i nr o u t et op e r f e c to u rn a t i o n a ll a w s y s t e mo ft h er e s p o n s i b i l i t yo ff a u l ti nn e g o t i a t i n g b a s e do nd i s c u s s i n gs o m ec u r r e n t d e f e c t si no u rl a ws y s t e m ，is u g g e s t e ds e v e r a lp r o p o s a l st op e r f e c ti ti nl e g i s l a t i o na n d j u d i c a t o r y , w i s h i n gt op r o m o t eo u r n a t i o n a ll e g i s l a t i o no nt h er e s p o n s i b i l i t yo ff a u l ti n n e g o t i a t i n gs y s t e m k e yw o r d s ：t h er e s p o n s i b i l i t yo ff a u l ti nn e g o t i a t i n g , t h ep r i n c i p l eo f g o o df a i t h ， d a m a g e s ，t r u s t b e n e f i t i i i 上j - 刖舌 缔约过失责任在罗马法时期即有所萌芽，1 8 6 1 年德国法学家耶林首先系统 地提出了缔约过失责任的理论。1 4 0 多年来，缔约过失责任制度已逐渐为世界各 国的立法、司法和学说所接受，缔约过失责任从最初仅适用于合同不成立、无效 发展到适用于合同被变更、撤销以及合同有效等情形，并发展成为一般性原则为 一些国家的立法所采纳，最终成为一项独立的重要的民事法律制度。作为被从传 统契约法和侵权法之间“发现 的法律制度，它的出现能够有效的填补了传统契 约法和侵权法之间的漏洞，突破了“无合同即无责任”的限制，有效地保护了当 事人的利益，维护了法律的公正和交易的安全。 德国作为该理论的发源地，不仅最早进行了系统的研究，而且将其纳入了立 法。1 9 0 0 年德国民法典仅规定了适用缔约过失责任的几种情形。但该立法 不能满足实际需要，德国判例及学说逐步扩大其适用范围，并将其发展为一般原 则且形成制度。2 0 0 2 年1 月1 同生效的德国债法现代化法典对原德国民 法典中缔约过失责任之规定进行了修订。法国民法典中没有缔约过失的明确规 定，遇到类似情况一般按照侵权法的原则处理。但近年来有司法实践表明，依合 同法原则对契约无效或不成立时有过错的一方当事人的责任进行追究的案例时 有出现，如对预备协议的保护。 由于传统的自由主义契约理论的阻挠，英美普通法上没有形成缔约过失责任 概念，而且在早期的英美普通法中也没有类似于缔约过失责任的制度。基于对信 赖利的法律救济，英美法创立了“允诺禁止反言( p r o m i s s o r ye s t o p p e l ) 原则。在 保护缔约人信赖利益方面，该原则与德国法上的缔约过失责任理论具有相同的作 用，可谓是异曲同工。 我国法学界对缔约过失责任制度的专门研究，较早的有台湾地区学者王泽鉴 先生的缔约上之过失一文。此文对缔约上之过失的概念、法律基础、责任要 件及类型、法律效果等进行了阐述。我国大陆学者对缔约过失责任的理论研究起 步于2 0 世纪8 0 年代后期，至9 0 年代以后特别是合同法起草工作开始以后展开 了对缔约过失责任广泛而深入的研究。我国缔约过失责任制度的理论研究具有以 下两方而的特点：( 一) 广泛借鉴世界各国特别是大陆法系国家的研究成果，并 在合同法缔约过失责任的规定中得以体现：( 二) 研究多集中于理论层面， 虽也有部分进入司法领域和具体个案的探讨，但比重不大、层次不深。在立法上， 我国对缔约过失责任的法律规定主要体现在合同法中，合同法采取了概 括和列举相结合的立法模式，对缔约过失责任适用的具体情形进行了列举，并以 “其他违背诚实信用原则的行为 为兜底条款，故“其他违背诚实信用原则的行 为”的界定是理论界更是实务界具体个案适用中亟待解决的问题。此外，对缔约 过失责任的适用前提、构成要件、赔偿范围、责任承担方式等法律未予明文规定。 使得司法实务界依现有法律规定难以具体把握和裁量，或导致对适用缔约过失责 任情形的放任，或致使适用的扩张和扩大化。在当前新的案例类型频频出现的新 形势下，我国缔约过失责任制度理论研究水平和立法现状，都将不利于该制度的 健康发展。因此，对缔约过失责任的研究和探讨对我国该制度的立法和司法实践 的完善和发展是十分必要的。 本文立足于比较法学、逻辑学、实证分析、历史分析等研究方法，通过对缔 约过失责任制度的产生、发展和演变的考察、比较与分析，论述该制度的理论基 础、缔约过失责任表现形态的类型化分析及缔约过失责任的赔偿规则，最后就如 何完善完善我国缔约过失责任制度的主要路径提出自己的一些思考和建议。 本文共分为四个部分，具体分述如下： 在第一部分“缔约过失责任的基本理论”中，笔者阐述了三个问题。首先采 用比较分析法，结合国内外不同学者对缔约过责任的定义，在分析各种观点优劣 的基础上，提出自己对缔约过失责任概念的界定。其次关于缔约过失责任制度的 理论基础，本文在比较分析国内外学者的几种主要观点即侵权行为说、法律行为 说、法律规定说、诚实信用说的基础上，结合法的价值、权利和义务的关系和民 法中的诚实信用原则来阐述自己对缔约过失制度理论基础的理解。最后，关于缔 约过失责任制度的价值分析，主要通过比较分析和实证分析的方法，结合法理学 法的价值原理和民法、合同法的原理对缔约过失责任制度的价值和意义进行了充 分地阐述。 在第二部分“缔约过失类型化分析 中，首先比较分析了不同学者对缔约过 失类型化的总结，笔者从先合同义务的类型出发，归纳和阐述了不同的缔约过失 类型。在此基础上，还阐述了缔约过失的特殊类型：即缔约过失责任的扩张 v 第三人之缔约过失责任问题，笔者首先对学理上不同的观点进行了比较分析，结 合对德国新债法关于第三人之缔约过失责任的说明，阐述了第三人承担缔约过失 责任的理论基础、意义和构成要件。 在第三部分“缔约过失损害赔偿 中，首先列举了目前不同国家理论界对该 问题的不同观点，其争议较大；在立法方面，各国对该问题要么没有明确规定要 么规定差别较大，故笔者结合各国理论界的观点、不同国家立法上关于缔约过失 赔偿的相关规定，重点从我国合同法关于缔约过失责任的规定入手，对缔约 过失损害赔偿的赔偿范围和适用原则进行了重点探讨。 在第四部分“完善我国缔约过失责任制度的主要路径中，笔者通过对相关 国家和地区的缔约过失责任的立法分析，比较我国合同法关于缔约过失责任 制度的具体规定，结合司法实践中的具体问题，从立法方面和司法方面提出了完 善我国缔约过失责任制度的建议。 本文的创新之处在于：第一，在分析缔约过失责任制度的理论基础时，结合 国内外学者的主要观点侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说，本 文将结合法的价值、权利和义务的关系和民法中的诚实信用原则来说明缔约过失 的理论基础。第二，文章研究分析了缔约过失责任的扩张第三人之缔约过失 责任的问题，结合理论上的探讨和对德国新债法修改的分析，阐述了第三人承担 缔约过失责任的理论基础、意义和构成要件。第三，在探讨缔约过失损害赔偿时， 笔者结合各国理论界的观点、相关国家立法上关于缔约过失赔偿原则和赔偿范围 的规定，重点从我国合同法关于缔约过失责任的规定入手，结合我国的实际 情况，建设性地提出自己关于缔约过失责任的赔偿原则和赔偿范围的思考。第四， 在探讨完善我国缔约过失责任制度时，从立法体例和立法内容上提出了完善意 见，同时对我国关于缔约过失责任的司法也提出了自己的建议。 希望本文能够有幸为我国缔约过失责任的理论完善和司法实践提供参考。 v i 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新厣的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名： 日期： 第一章缔约过失责任的基本理论 一、缔约过失责任的概念界说 缔约过失责任制度产生以来，学者对缔约过失责任概念的界定存在较大争 议，尚无统一定义。下面分别予以介绍和评论。 1 、“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵 害他方当事人，应依契约法原则( 非依侵权行为规定) 负责”。1 2 、“在契约缔结交涉开始以后，虽然未缔结完成，在这交涉阶段中也会产生 以信赖关系为基础之法定债务关系，若当事人一方在此期间内有故意、过失违背 信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务”。2 3 、“缔约责任是指当事人因过错致使合同无效、不成立、被撤销、解除，或 合同虽有效，但当事人违反缔约产生的附随义务，并造成损失所应承担的民事责 任。”3 4 、“缔约过失责任是指缔约人故意或过失地违反先合同义务时依法承担的民 事责任。4 5 、所谓缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚 实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责 任。5 以上五种观点各有其合理性。但第一种表述存在两个问题，一是混淆了违约 责任和缔约过失责任的区别，用“契约法原则”解决这罩的损害赔偿问题是不合 适的；二是“可非难的行为”提法过于抽象，司法实践中不易把握。第二种表述 正确地指出了缔约过失乃是违背了“以信赖关系为基础之法定债务关系”，但未 能指出“致对方受损”这一要件，不够完整。第三种表述试图用合同的最终状态 来罗列缔约过失的各种类型，笔者认为实属不必要，因为是否承担缔约过失责任 与合同的最终状态没有直接关系。另外该概念没有提到“在合同的缔结过程中”， 1 王泽鉴：民法学说与判例研究第六册，中国政法人学 l l 版社1 9 9 8 年版，第8 - 9 页。 2 刘得宽：民法诸问题与新展望，( 台) ，三民书局1 9 8 0 年版，第4 2 6 - 4 2 7 页。 3 陈朝阳：试论新的民事责任缔约责任，现代法学1 9 9 3 年第6 期，第3 4 3 6 页。 4 崔建远：合同责任研究，吉林火学f i j 版社1 9 9 2 年版，第2 8 5 页。 5 王利明：违约责任论，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第7 7 6 页。 显得概念含糊。第四种表述同第二种表述一样未能指出“致对方受损”这一要件， 易使人理解为不论损失是否产生，均要承担责任。第五种表述比较科学，但美中 不足的是基于其对归责原则的不同观点而未明确该责任的归责原则，同时未能明 确地提出当事人违反的是“先合同义务”。 综上所述，笔者将缔约过失责任定义为：当事人在合同订立过程中，一方因 故意或过失违背其依据诚实信用原则所产生的先合同义务，造成对方当事人信赖 利益的损失而依法应承担的民事责任。其具有如下四个特征： 1 、法定性。缔约过失责任是基于法律的规定而产生的民事责任，不能由当 事人自行约定。 2 、主体的特定性。缔约过失责任是缔约当事人违背依诚实信用原则产生的 先合同义务的结果，此责任原则上只能在缔约阶段发生，且只能在缔约当事人之 间发生，非缔约当事人之问不发生缔约过失责任的请求和承担问题。但随着缔约 过失制度的发展，缔约过失责任的主体也可能是特殊范围内的第三人。6 3 、财产性。缔约过失责任的承担方式是损害赔偿，该损害是财产损害，而 不包括非财产损害，因此缔约过失责任是一种财产责任，并不涉及非财产内容。 4 、弥补性。缔约过失责任是一种弥补性的民事责任。首先，承担缔约过失 责任所违反的先合同义务之具体内容法律规定无法周延，法官可根据当事人是否 违反诚实信用原则，对方是否存在信赖利益损失而对先合同义务进行补充解释， 此种解释之弹性是对法律规定有限性的现实弥补；其次，缔约过失责任是在不能 适用侵权责任和违约责任的情况下所采取的一种补充性民事责任；再次，缔约过 失责任产生于合同磋商过程中，只存在于一方遭受信赖利益损害的场合，故缔约 过失责任是对损害进行补偿的一种救济手段。 二、缔约过失责任的理论基础 关于缔约过失责任的理论基础，亦即损害赔偿在理论上的请求权基础，法学 界历来众说纷纭，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说四 种学说，分别代表了缔约过失责任理论的不同发展阶段。下面分别阐述： ( 一) 侵权行为说 6 德国债法现代化法典第3 1 l 条第3 款规定：“奉法第2 4 l 条所规定的负有义务的债之关系亦可针对非 合同当事人存在。特殊范围内的第三人享有别人对其的信赖并冈此严重影响合同磋商或合同缔结的，尤其 存在此种债之关系。” 2 该学说是在德国民法典制订后十年内占优势的主流学说。该学说认为， 除法定情形外，缔约过失行为所致的损害属侵权行为法的范畴。即缔约过失致他 人损害是一般侵权行为，违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，符合侵 权行为的一般构成要件，应按有关侵权行为的规定追究行为人的责任。我国学者 董安生也认为：“以侵权行为来解释缔约过失行为更符合实际情况，也更符合民 法规则体系化的要求。 他指出：“传统侵权法的这些欠缺完全可以通过自身工作 的发展得到完善( 例如，将缔约过失和故意行为均作为特殊侵权行为之一种) ， 而没有必要损害民事违法行为的基本格局。 7 ( 二) 法律行为说 早期侵权行为说衰落以后，继之成为判例学说上通说的系法律行为说。该学 说主张从法律行为理论来说明缔约过失责任，认为缔约过失行为本质上应视为违 反约定的先契约义务之违约行为。当事人在缔约过程中的接触磋商行为本质上已 构成一项法律行为，尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立，但该行为使得当 事人之间形成了一种“准备的法律关系”，此种法律关系具有“类似契约”的性 质；而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果，因此，缔约过失行为本质上 应视为违反约定的“先契约义务”之违约行为。s 该学说又分为目的契约说和默 示责任契约说。目的契约说为耶林所倡导，耶林认为，缔约过失责任的法律基础 是当事人后来订立的契约；另一个德国学者l e o n h a r d 也赞成。默示责任契约说 则认为，缔约过失责任的基础在于当事人从事缔约行为之际，默示缔结责任契约， 当事人双方是一种合同关系。9 ( 三) 法律规定说 此种学说为布洛克( b r o c k ) 所倡。他认为缔约过失责任的理论基础既不是 侵权行为，也不是法律行为，而是基于法律的直接规定。德国帝国法院曾采用类 推适用方法以建立缔约过失责任的基础，认为德国民法中的有关规定也包含了一 项基本规则，即因缔约过失致人损害，应负赔偿责任。这实际上是承认了缔约过 失责任的基础源于法律的直接规定。对法律规定说，许多学者表示赞同。学者王 利明认为，“在缔约阶段发生的信赖利益的损失，必须通过独立的信赖利益赔偿 7 董安生：民事法律行为，中国人民人学f f ；版社1 9 9 4 年版，第1 5 9 页。 8 士洋鉴：民法学说0 判例研究( 第一册) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第8 2 8 1 页。 9 李旭强：略论缔约过失责任制度的几个问题，嘉庆犬学学报2 0 0 1 年第2 期第2 5 页。 请求权而予以保护，此种请求权应为法律特别规定的请求权。缔约过失责任是一 种法律直接规定的债，它是一种独立的债发生的原因，与不当得利、无因管理、 侵权行为、合同共同构成债的体系。1 0 也就是说，法律规定说认为缔约过失行 为是一种独立的违法行为，对于缔约过失责任行为的法律控制首先应采取“类推 适用方法”( 类推适用侵权法与合同法) ，在侵权法与合同法原有原则的基础上发 现适用于缔约过失行为的法律规则或基本原理。 ( 四) 诚实信用说 该说是目前德国法学理论界的通说。该学说认为，缔约过失责任的基础在于 诚实信用原则。从事缔约磋商的人，为缔约而接触磋商之际，已由一般的普通关 系进入特殊的相互之间的信赖关系。基于这种关系，债务人应承担依诚实信用原 则所产生的附随义务，即协助、通知、照顾、保护、忠实等义务，应善尽交易上 的必要注意，以维护相对人的利益。如果当事人违反了这些应尽的注意义务，造 成相对人损害的，自应负赔偿责任。我国多数学者亦同意该观点，认为“缔约过 失责任的理论前提条件是将诚实信用原则作为一般义务，在契约法中的确立。，1 1 并以合同法的相关规定为由认为立法者采纳了该学说。 笔者认为，上述学说前三种理论不同程度地揭示出缔约过失责任的部分特 征，但均不周全。具体言之： 侵权行为说的不足之处在于：首先，缔约过失责任发生在特定的当事人之间， 即发生在为缔结合同而进行实际接触磋商的当事人之间，而侵权责任发生之前， 当事人之间并不需要有任何法律关系；其次，缔约过失责任保护的是当事人的信 赖利益，而侵权行为法保护的是当事人的现实利益，尤其应当看到，信赖利益中 不应包括非财产损失；再次，缔约过失行为的多数形态，侵权行为法并未规定， 缔约受害人在侵权行为法中难以找到保护自己利益的法律依据。 法律行为说将缔约过失责任归入违约行为，则混淆了缔约过失责任与违约 责任的区别，同时也不能解决契约尚未成立的情况下缔约过失造成的损害应否得 到赔偿的问题。缔约过失产生于订约阶段，合同尚未成立，无合同何来违约呢? 而所谓的“准备的法律关系 ，纯属拟制当事人的意思，其理论基础也不能令人 信服。 1 0 王利明：违约责任，中国政法大学出版社1 9 9 6 版，第6 0 5 - 6 0 6 页。 1 1 傅静坤：二十世纪契约法，法律出版社1 9 9 7 版，第3 7 页。 4 法律规定说主张对缔约过失行为的法律控制采取所谓的类推适用方法( 类 推适用侵权法和合同法) ，实际在最终的适用上，又把缔约过失责任推到了侵权 责任和违约责任的传统民法的责任模式上，它不是在解决问题，而是在回避问题。 它没有从法理的深层次上去考虑缔约过失责任的地位、功能等问题，只是在表面 上把缔约过失责任推向了侵权责任和合同责任一边，在理论上存在着严重的缺 陷。任何一项法律制度都是基于法律的直接规定，所以这种观点过于简单，不能 成为理论基础。德国学者拉伦茨对此观点提出异议，认为“采取类推方法，试图 发现一般法律原则，实难谓妥当，又德国民法典第1 2 2 条的规定，论其性质， 系属信赖责任，不以行为人之故意过失为要件。实不能以之为类推适用的根据。” 1 2 我国学者钱玉林对此观点也持怀疑态度，认为“法律行为说”的主张貌似公允， 但民法典中关于侵权责任与合同责任的各项规定过于分散，其适用范围又受限 制，试图借总体类推方法发现一般法律原则并不现实。 1 3 笔者赞同缔约过失责任的理论基础是民法的诚实信用原则。诚实信用原则来 源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。诚实信用原则提出的当初是一个单纯的道 德规则，经过长期的立法司法实践，诚信原则已上升为法律规范，成为贯穿民法 各个领域的基本原则。诚实信用原则，被奉为现代民法的最高指导原则，学者谓 之“帝王条款”，它“要求人们在市场活动中，讲究信用，恪守诺言，在不损害 他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益”，1 4 这些义务以诚信为依据， 并含有诚信的内容。诚实信用原则不仅以契约法作为自己的适用范围，适用于合 同的订立、履行和解释，而且扩张及于一切权利的行使和义务的履行，适用于“全 部民法 b ，成为民法的基本原则。诚实信用原则负载了社会交易中注重安全保 障的根本价值，将诚实信用原则引入缔约阶段，并附加给缔约当事人一定的义务， 是规制契约自由的最好准则。缔约过失责任制度的确立，正是诚实信用原则演进 法律功能的体现。在社会生活中，当事人为了缔结合同而相互接触磋商时，他们 从一般民事主体间的普通关系进入到以信赖原则为基础的信赖法律关系中，基于 此种信赖，诚实信用原则便开始对缔约过程中的当事人产生作用，即在当事人之 间产生协助、告知、保护、照顾、保密等义务，此即为先合同义务。由于存在先 1 2 土泽鉴：民法学说与判例研究( 第一册) ，中国政法人学出版社1 9 9 8 年版，第8 1 8 2 页。 1 3 钱玉林：试论诚信原则对缔约过失责任的适用，内蒙古大学学报2 0 0 2 年，第1 期8 9 - 9 3 页。 1 4 梁慧星：民法总论，法律出版社1 9 9 6 版，第2 5 5 页。 1 5 崔建远：缔约过失责任论，古林人学学报1 9 9 2 年，第3 期第4 页。 合同义务，诚实信用原则作为指导当事人履行义务的准则，使当事人之间的利益 和社会利益之间得到平衡，达到保护交易安全的目的。此外，来自“诚信原则” 的“保护义务”1 6 则为固有利益保护的基础。这些义务不是基于当事人的约定， 而是基于诚实信用原则而产生的，它是合同成立或生效前的义务。其实质在于诚 信原则将道德规范与法律规范合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重功能， 使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能够据此排除当事人 的意思自治，而直接规定当事人之问的权利义务，成为克服法律局限性的工具， 以此进行法律推理。 也有学者认为以诚实信用原则作为缔约过失责任的法律基础不甚妥当。r 7 其 理由是，诚实信用原则作为现代民法的一项基本原则，已成为各项基本民事活动 的重要准则，绝大多数民事违法行为均可以视为对诚实信用原则的破坏。所以， 以诚实信用原则作为缔约过失责任的法律基础，无法揭示缔约过失责任理论的特 殊之处。尤其是根据诚实信用原则产生的主要是附随义务，但缔约过失不仅仅是 对附随义务的违背，亦直接构成对缔约关系的破坏，例如要约人在要约有效期内 撤回要约，就是对要约效力的直接破坏。所以，以诚实信用原则作为缔约过失责 任的法律基础是不合适的。 笔者不赞同这种观点。诚实信用说能够揭示缔约过失责任的终极渊源，诚 实信用原则作为民法最高指导原则，在某种意义上，现行民法之规定可谓为诚实 信用原则之具体化，诸多的损害赔偿亦源于对诚实信用的违反，立法者秉持诚实 信用之原则，斟酌各种典型事态做利益衡量及价值判断，拟定构成要件及法律效 果，形成个别制度。1 8 从损害赔偿角度来讲，信赖利益应予保护乃缔约过失责任 区别于侵权责任、违约责任的理论基础。法律保护信赖利益，实是追究违反诚实 信用者的责任，故其系诚实信用原则的应有之义。若信赖利益得不到法律的保护， 则诚实信用原则无法得到落实。应该说，信赖利益之保护同样以诚实信用原则为 根据，是诚实信用原则的具体化原则，这在法理上本不存疑，其与诚信原则的逻 辑内涵关系也正符合层次原则理论。因此信赖利益保护原则作为保障交易安全的 法则，上符诚信原则这一终极原则，下切消极利益损失之保护要义，又可涵盖缔 1 6 转弓i 自陈爱娥译k 矾l 删z 著法学方法论，五南图书d j 版有限公司1 9 9 7 年1 2 月初版一剁，第3 3 0 页。 1 7 王利明：违约责任论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第7 3 0 页 1 8 梁慧星：民法解释学，中国政法人学出版社1 9 9 7 年版，第3 1 2 页。 6 约过失行为所及之全部领域，使总原则的指导性、统率性有了可依附的中间层次 原则的支撑，而避免了诚实信用原则的虚空，使受其保护的范围得以具体化。信 赖利益保护原则的提出，不仅有助于对当事人的行为、对立法、司法以及执法提 供更为明确的指导，更有助于缔约当事人对于信赖这一价值的明确认识，从而更 好地保护信赖利益。从具体上说，缔约过失责任的前提是“先契约义务 ，是基 于诚实信用原则而产生的，诚实信用作为缔约上的一种义务，和信赖利益作为一 种缔约上的权利，二者互为权利义务关系。所以说，诚实信用原则作为缔约过失 责任的请求权基础是合理的令人信服的。 三、缔约过失责任制度的价值分析 古希腊的杰出思想家亚里士多德认为，正义是指人们在社会关系中所产生 的一种美德，而法律则是正义的体现，法律的好坏完全是以正义为标准的。他强 调，立法的根本目的就在于促进正义的实现，要用法律的手段节制人们，教育人 们，培养人们的正义观念和美德。1 9 在现代社会，正义在法的价值中占有首要地 位，正义作为社会价值，始终是衡量法律优劣的标准。“正义只有通过良好的法 律才能实现”，这个古老的法学格言深刻地说明了实现法的正义价值途径之一就 是在立法上要有适合于社会需要的良好得法律规范，以一定的方式在法之中形成 合乎正义的、合理的、富有理性的惩罚制度和赔偿制度，并通过法的实施兑现这 种体现正义价值的法律制度，保障法的正义价值获得实现。在民法中设立完备的 缔约过失责任制度正是国法律在民事立法方面追求社会正义价值的体现。 任何一项法律原则或法律制度都蕴含着一定的价值取向，融入人的主观价值 判断的法律制度之合法性，不仅在于其形式合理性，而且必须有庞大的价值体系 对其支撑、整合。而不同的法律制度所偏重的价值取向有所不同，甚至发生冲突、 对立，需要人们加以协调或作出取舍。因此，法的价值问题是法律科学所不能回 避的问题，“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则 的论证、批判和合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。”2 0 从某种意义 上说，缔约过失责任制度的产生和发展，正是立法者在不断揭示价值取向和评判 价值标准的基础上，总结立法、判例及学说之成功经验，推进法律渐趋健全、完 善的结果。 1 9 张宏生主编：两方法律思想史，北京大学 n 版社1 9 8 3 年6 月第一版第4 l 4 2 页。 2 0 庞德【美】：通过法律的社会控制一一法律的任务( 中译本) ，商务印书馆1 9 8 4 年版，第5 5 页。 7 伦理学上的人格主义以每个人都具有自主决定以及自己承担责任的能力为出 发点，将尊重每一个人的尊严上升为最高的道德命令。不过，仅凭借这种人格主 义，而不另外加入社会伦理方而的因素，那也还无法构筑某项法律制度，就连构 筑私法法律制度也是不够的。德国民法典中的这一社会伦理因素就是信赖保 护原则。在德国民法典看来，只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维 持，信赖能够作为人与人之间的关系基础的时候，人们才能和平地生活在一个哪 怕是关系很宽松的共同体中。在一个人与人之间互不信任的社会中，彼此犹如处 于一种潜在的战争状态，就无和平可言了。信赖丧失殆尽时，人们之间的交往也 就受到了至深的干扰。在德国民法典中，这项不辜负他人已经表示和付出的 信赖的命令，首先体现在遵守“诚实信用”( 第2 4 2 条) 的要求中。司法判例和 法学学说对这项原则的适用，已远远超出了它法定的适用范围。它不但适用于业 已发生的债务关系，也适用于开始就合同进行谈判的阶段，而且还适用于任何形 式的法律上的特殊联系。2 1 信赖是人们相互交往的前提和基础，社会要向前发展， 其标志之一就是人们相互间的信赖关系得以加强，但由于每个人均带有利己之 心，而这种利己之心可能发展为漠视他人利益甚至损人利己的心态和行为，为此， 法律规定了人们行为的底线，即不得为恶，但法律的作用不仅仅是维护现状，它 还有促进社会发展的使命，因此，增进社会成员间的相互信赖成为法律义不容辞 的责任，这在法律上就体现为信赖保护原则。 在合同理论的发展历史中，1 8 0 4 年的法国民法典具有极其重要的罩程 碑式的意义，即该法典在相当程度上奠定了自由主义的近代合同法的基础。在法 国注释法学者依据法典条文所构建的契约理论体系中，契约自由成为契约理论的 核心原则，该原则精神亦得到1 8 9 6 年德国民法典的继续发扬。自成体系的 英美近代合同理论的轴心是约因，而约因中心主义所体现的仍是契约自由。通过 对大陆法系和英美法系传统合同理论的研究，可以发现在资本主义自由竞争时 期，商品经济的内在规律要求所有的商品所有者以平等的身份自愿自主地从事商 品交换，实现最充分的竞争，契约自由观念正是适应这种社会经济生活的要求孕 育而生，并作为契约制度的核心和近代民法的基本原则，在私法领域中具有重要 地位。契约自由原则的价值取向在于自由，追求自由是人类根深蒂固的本性，人 2 1 卡尔拉伦茨著，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀拭译德国民法通论，法律出版社2 0 0 3 年 版，第5 8 页。 8 类的历史就是不断实现自由的过程。法国自然法学家卢梭提出的法律面前一切人 平等自由、私法仅需保障公民间关系而无需干预公民间关系的思想是合同自由和 私法自治观念的基本根据。当社会经济发展到垄断资本主义时期，随着国家加强 对经济的干预，对待合同的见解和立法方针发生了根本转变。契约自由仅被认为 在有同等经济实力的当事人间且在不损害社会公共利益的范围内，才是一种社会 理想。缔约过失责任制度在这种条件下兴起、发展，正反映了限制契约自由追求 实质正义和社会本位的法律需求。开始进行缔约的接触与谈判，并不必然产生促 成订立合同的义务，因此，无论谈判进展得如何深入，任何一方缔约当事人都有 中断谈判的自由，但是，若一方当事人恶意或草率中断，那么这种自由将使基于 信赖产生巨大损失的对方当事人成为无辜的牺牲品，这显然与诚实信用相悖，与 公平正义不符，善意缔约人遭受的损失理应由过错缔约人承担责任。人们基于信 赖进入到合同缔结过程中，同样存在由于当事人的恶意或者疏忽等导致当事人利 益受到损害的情形，因此，保护信赖原则通过立法上的具体化，使当事人承担缔 约过失责任。因此，保护信赖原则是缔约过失责任制度设置的目的所在。因此， 缔约过失责任制度的创设、完善、发展，正是出于契约自由、衡平与正义价值之 维护，符合现代合同法的基本精神。 法律价值是一个由多种要素构成、以多元形态存在的体系。缔约过失责任制 度的价值基础就在于契约自由所体现的自由价值与诚实信用原则所体现的正义 价值构成法律价值体系相倚的两极，产生相互亲和的张力，将现代社会所肯定的 自由观和正义观和谐地体现在人们的社会经济生活之中。 9 第二章缔约过失类型化分析 缔约过失责任根植于诚实信用原则，以信赖利益保护为其关注重点，具有一 定的抽象性，因此它的适用一直是司法实践中的难题。历年来，许多学者在缔约 过失责任体系化和类型化方面做了相当深入的努力，通过对典型案例的抽象，提 出了若干具体类型。其中，争议不大的类型主要包括：擅自撤销要约、撤销悬赏 广告、违反初步协议、恶意谈判或恶意终止谈判、缔约之际未尽告知、通知、保 密等附随义务、因一方过错导致合同无效、被撤销等。 目前通行的两种体系构建分别是： 1 按照预期缔结的那个合同的最终状态来划分缔约过失责任的类型。例如 区别合同不成立、合同已成立未生效、合同无效、合同被撤销、合同有效几类， 分别进行了列举；2 2 也有分为合同未成立型、合同无效型、合同有效型。2 3 。这 也是最常见的一种列举方式。 2 依据诚实信用原则产生的先合同义务来构建缔约过失责任体系。代表者 为王利明老师，他在列举了我国合同法第4 2 、4 3 条规定的三种情形之后， 将其他情况统一列举在“其他违背诚信原则的行为 之下。2 4 方式一试图以合同状态分类的可穷尽性来达到缔约过失责任体系的周延，但 究其内容，依然是从责任人的行为出发进行的具体类型的罗列，和直接从义务违 反出发的方式二相比，不过是多了一