（民商法学专业论文）个人破产中自由财产规制的探究.pdf

5 个人破产债务人对自由财产的处置行为及效力嬲屹3 5 1 自由财产用以清偿债务的行为及效力2 3 5 3 非自由财产转为自由财产的行为及效力2 5 5 4 j 、2 吉2 6 6 我国破产法中自由财产的立法思考一2 7 6 2 我国破产法中自由财产立法的建议2 8 参考文献3 8 致谢4 0 贾二怙岩：个人破产中自由财产规制的探究 中文摘要 个人破产中的自由财产是指在出现了债务危机的情形下，对于个人破产主体，基于其 客观实在性，为保障破产个人以及其所抚养之人的生存权与发展权而对个人破产债务人予 以保留的特定财产。自由财产制度产生的理论基础在于法律中人权理念的贯彻，这使得破 产法并不在单纯注重对债权人利益的保障，对破产个人的基本人权也纳入了破产法的保障 范畴。而在落实对破产个人基本人权的恰当保障，则要依赖于对自由财产制度的具体设计： 一方面是对自由财产的认定。对自由财产的认定是围绕着保障破产个人以及其所抚养之人 生存权、发展权这一设置自由财产的目的而展开的，并确定在何种程度上践行此目的。但 自由财产制度的设置在一定程度上损害了债权人的清偿利益，在对自由财产认定的设计 中，以利益为切入点，平衡双方利益，保障公平的实现。同时以国外破产法中具体的立法 规定作为比较研究对象，明确认定自由财产所存在的立法模式，即列举式的立法模式与概 括式的立法模式。列举式的立法模式是指在破产立法中详细列举规定有关自由财产的种类 和不同种类自由财产的构成以及自由财产价值限额的相关内容。而概括式的立法模式则是 只在破产立法中对什么可作为自由财产予以宏观的限定，对自由财产具体的认定则参照民 事执行法、其它相关的自由财产的立法或凭借法官的自由裁量权来确认。另一方面则是认 定自由财产的程序事项。通过对国外破产法中相关规定的考察，介绍、分析国外破产法认 定自由财产时适用主体的要求，自由财产申请、异议、放弃的提出以及自由财产的确权及 效力。此外，在对自由财产制度的具体设计中还包括针对破产个人基于其享有自由财产权， 在破产前后对自由财产实旌的处置行为及效力。破产个人利用此项权利实施的处置行为则 主要包括了债务人将非自由财产转变为自由财产的行为、债务人利用自由财产清偿债务的 行为以及债务人在自由财产上设定担保的行为。在对自由财产制度的具体设计所涉及的问 题进行分门别类的阐述之后将落脚于我国个人破产中自由财产的立法思考。我国个人破产 中自由财产的立法，依据我国破产立法的现状，障碍在于破产主体范畴的局限性。但是， 我国的社会发展现实业已具备了将个人纳入破产主体范畴的必要性与可行性，同时我国宪 法亦明确规定尊重与保障人权，在这一背景下，对我国个人破产中自由财产的立法思考将 从以下三个方面予以展开：首先，明确自由财产的概念；其次，确定自由财产的立法模式， 明确如何界定自由财产；最后，则是针对自由财产现实处分的相关问题。 关键词：破产法；个人；自由财产；人权；利益平衡 扬州大学硕士学位论文 2 一 a b s t r a c t t h ee x e m p tp r o p e r t yo fi n d i v i d u a lb a n k r u p t c yi st h a ti nt h ec o n d i t i o no fd e b tc r i s i s ，t h e s u b j e c to fi n d i v i d u a lb a n k r u p t c yc a ng e tt h es p e c i f i cp r o p e r t yb e c a u s eo fh i so b j e c t i v e r e a l i t y , w h i c ha i m st op r o t e c tt h er i g h tt ol i f ea n dd e v e l o p m e n to fh i ma n dt h er e l a t i v e sh e s h o u l df o s t e r t h eb a s i st h e o r yo ft h ee x e m p tp r o p e r t yi st h eh u m a nr i g h t sw h i c hc a r r yo u ti nt h e l a w , t h i sm a k e st h eb a n k r u p t c yl a wb e g i nt op r o t e c tt h ep r o f i tb o t hc r e d i t o ra n dd e b t o n b u ti n o r d e rt op r o t e c ti n d i v i d u a ld e b t o r s b a s i c a lh u m a nr i g h t s ，i td e p e n d so na p p r o p r i a t ep r o j e c tf o r t h ee x e m p tp r o p e r t ys y s t e m f o ro n et h i n g ，i d e n t i f i c a t i o no ft h ee x e m p tp r o p e r t y t h ea i mo f p r o t e c t i n gt h er i g h tt ol i f ea n dd e v e l o p m e n to fi n d i v i d u a ld e b t o r sa n dh i sr e l a t i v e sh es h o u l d f o s t e ri sc e n t e r e di nt h ep r o c e s so fi d e n t i f i c a t i o no ft h ee x e m p tp r o p e r t y , a n dm a k es u r eh o wt o p r a c t i c et h i sa i m b u te x e m p tp r o p e r t yc o u l dr e s u l ti nc e r t a i nd a m a g eo fc r e d i t o r s p r o f i t ，s o ，i n t h ea p p r o p r i a t ep r o j e c to fe x e m p tp r o p e r t ys y s t e m ，w es h o u l dp a ya t t e n t i o nt ot h ep r o f i t ，k e e p b a l a n c eo nt h e p r o f i t b e t w e e nc r e d i t o ra n dd e b t o ra n da s s u r e j u s t i c e a t t h es a m e t i m e ，c o m p a r i n gw i t ha p p r o p r i a t er u l e so ff o r e i g nb a n k r u p t c yl a w , k e e pak n o w l e d g eo ft h em o d e o fl e g i s l a t i o n ：e n u m e r a t i v el e g i s l a t i v em o d e la n dg e n e r a ls t y l el e g i s l a t i v em o d e t h ee n u m e r a t i v e l e g i s l a t i v em o d e lm e a n st h a ti nt h eb a n k r u p t c yl a w ，l i s t i n gt h et y p eo fe x e m p tp r o p e r t yi nd e t a i l ， t h ec o m p o s i t i o na n dv a l u el i m i to fd i f f e r e n tt y p eo fe x e m p tp r o p e r t y a n dt h eg e n e r a ls t y l e l e g i s l a t i v em o d em e a n st h a ti nt h eb a n k r u p t c yl a w , i tj u s tr e f e r st h a tw h a tp r o p e r t yc a nb e r e g a r d e da se x e m p tp r o p e r t y a sf o ri d e n t i f i c a t i o no fe x e m p tp r o p e r t yi nd e t a i l ，i td e p e n d so n o t h e rr e l a t i v el e g i s l a t i o no fe x e m p tp r o p e r t ya n dt h ed i s c r e t i o no fj u d g e f o ra n o t h e rt h i n g ，t h e p r o c e d u r eo fi d e n t i f i c a t i o no fe x e m p tp r o p e r t y a c c o r d i n gt oi n v e s t i g a t i n gt h er e l a t i o n a lr u l e so f f o r e i g nb a n k r u p t c yl a w , i n t r o d u c i n ga n da n a l y i n gt h er e q u e s to fs u b j e c ta tt h et i m eo f i d e n t i f i c a t i o no fe x e m p tp r o p e r t y , a p p l i c a t i o nf o re x e m p tp r o p e r t y , d i s a g r e e m e n to fe x e m p t p r o p e r t y , a b a n d o n m e n tt h ee x e m p tp r o p e r t y , d e t e r m i n a t i o no fe x e m p tp r o p e r t yr i g h ta n di t s e f f e c t b e s i d e st h e s e ，i nt h ea p p r o r i a t ep r o j e c to ft h ee x e m p tp r o p e r t ys y s t e m ，i ta l s oc o n t a i n s t h a tt h ei n d i v i d u a ld e b t o r sw h oe n j o yt h er i g h to fe x e m p tp r o p e r t yd e a lw i t ht h ee x e m p t p r o p e r t ya n di t se f f e c tb e f o r et h e ya r eb a n k r u p t t h ed e b t o r s b e h a v i o ro nt h eb a s i so ft h i sr i g h t m a i n l yi n c l u d em a k i n gt h eo t h e rp r o p e r t yc h a n g ei n t oe x e m p tp r o p e r t y , m a k i n gu s eo fe x e m p t p r o p e r t yt or e p a yt h ed e b ta n dt a k i n ge x e m p tp r o p e r t ya ss e c u r i t y 贾二饽岩：个人破产中自由财产规制的探究 3 t h ea r t i c l ew i l lf o c u so nt h i n k i n ga b o u tt h el e g i s l a t i o no fe x e m p tp r o p e r t yi nt h e i n d i v i d u a l b a n k r u p t c yo fo u rc o u n t r yb e h i n de l a b o r a t i n gt h ev a r i o u sq u e s t i o n st h a t a r ei n c l u d e di nt h e s y s t e mo fa p p r o p r i a t el a y o u tf o re x e m p tp r o p e r t y a sf o ro u rc o u n t r y , a c c o r d i n gt ot h ep r e s e n t s i t u a t i o no ft h eb a n k r u p t c yl a 、- t h ep r o b l e mo ft h ee x e m p tp r o p e r t yl e g i s l a t i o ni nt h ei n d i v i d u a l b a n k r u p t c yl a wi st h er a n g eo fb a n k r u p t c ys u b j e c ti sl i m i t e d b u tb e c a u s eo fd e v e l o p m e n to fo u r s o c i e t y ，i ti sn e c e s s a r ya n df e a s i b i l i t yt ob r i n gi n d i v i d u a li n t ot h ec a t e g o r yo f b a n k r u p t c ys u b j e c t ， a tt h es a n l et i m e ，i ti sl a i dd o w ni nt h ec o n s t i t u t i o nt h a tt h eh u m a nr i g h t ss h o u l db er e s p e c t e d a n dp r o t e c t e d o nt h eb a c k g r o u n do ft h e s e ，l e g i s l a t i o nt h i n k i n go nt h ee x e m p tp r o p e r t yi nt h e i n d i v i d u a lb a n k r u p t c yo fo u rc o u n t r yc o n s i s t so ft h r e ea s p e c t s ：f i r s t ，m a k es u r et h ec o n c e p t i o n o fe x e m p tp r o p e r t y ；n e x t ，m a k es u r el e g i s l a t i o nm o d eo ft h ee x e m p tp r o p e r t ya n dt h es c o p eo f e x e m p tp r o p e r t y ；l a s t ，r e l a t e dq u e s t i o n so fd e a l i n gw i t ht h ee x e m p tp r o p e r t y k e yw o r d s ：b a n k r u p t c yl a w ；i n d i v i d u a l ；t h ee x e m p tp r o p e r t y ；h u m a nr i g h t s 贾书岩：个人破产中自由财产规制的探究 导论 破产制度自产生起发展至今同，破产适用主体的范围也因社会的不断发展而逐步扩 大。根据目前破产立法较为完备的国家的立法现状，依照破产法适用主体的范围，破产法 的立法模式总体上可分为一般破产主义的立法模式与商破产主义的立法模式。一般破产主 义是指：“破产法适用于不能清偿债务的所有债务人，债务人的破产能力不因其为商人或非 商人而有所差别”。而商人破产主义是指：“破产法仅适用于商人而不适用于非商人”。 但由于商人破产主义适用主体范围的局限性，使得商人破产主义随着时间的推移越来越不 适应时代发展的需要，原来采用商人破产主义的国家，部分改而采用一般破产主义。可以 说采用一般破产主义已经成为许多国家破产法所采用的通例。反观我国的破产立法，其适 用范围仅被限定于企业，有学者称，我国破产法在适用范围上形成了中国特色的所谓“企 业法人破产主义”的立法例。 虽然现行破产法在修订之时曾将从事商事活动的自然人纳 入到了破产主体的范畴，但令人遗憾的是最后却未体现在所颁行的破产法之中，而且对于 被许多国家所认可的一般自然人的破产资格更是未有触及。但就目前我国社会的发展而 言，公民信贷消费的迅速增长，许多消费者背负着不同程度的债务；而且随着理财手段的 多样化，越来越多的财产被用于投资或者从事商业活动，使得人们参与市场经济活动的范 围与程度都有所扩大。但是由于个人不理智的消费与投资行为以及市场经济活动本身固有 的风险性，使得一般消费者或者从事商事活动的自然人陷入债务危机的可能性增大。如何 应对这一情形，借鉴国外的实践，将其置于破产法的框架内予以解决，能够更好地消除他 们所面临的债务危机，亦能够保障我国社会经济平稳有序的运行。因此，依笔者之见，无 论是从破产法发展的一般趋势，亦或是我国目前社会发展的实际情况，我国破产法未来的 发展方向应当是采用一般破产主义的立法模式，即将商自然人与一般自然人都纳入到破产 法的适用范围，确立个人破产制度 ，将个人破产制度与企业破产制度统一于一部完整的 破产法之中，以更好的服务于我国社会经济的发展。对于个人破产制度的研究其所涉及到 的问题诸多，限于时间，精力与文章的篇幅，本文并非意图构建完整的个人破产制度，对 个人破产制度的相关问题予以研究。在此，仅对其中特殊的但又是个人破产制度必要组成 齐树洁：破产法研究，厦门大学出版社2 0 0 4 年版，第3 2 页。 圆齐树洁：破产法研究，厦门大学出版社2 0 0 4 年版，第3 2 页。 参见文秀峰：个人破产法律制度研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第2 页。 在此将商自然人与一般自然人采用“个人”这一表述统筹，更多的考虑到对于自然人这一概念而言，通常被认为是 在民法上与法人相对的一个法律概念，即一般意义上的自然人。而商自然人则是在商事领域内以法定程序取得商事 主体资格的自然人。两者在特定情形下会产生实体上的竞合。但是考虑到可能导致其破产原因的差异，在此将其区 分开来，采用“个人”这一表述予以适用。 扬州大学硕十学位论文兰 部分的自由财产制度予以探究。 对于个人破产中自由财产制度，国外研究的起步早于国内的研究，正如美国学者大 卫g 爱泼斯坦、史蒂夫h 尼克勒斯、詹姆斯j 怀特所著的美国破产法中指 出：破产法为自然人债务人提供自由财产的做法由来已久，在破产中，破产债务人的财产 几乎总不足以偿还债务，如果没有保护性的自由财产，债务人将失去全部或几乎全部的财 产。破产法的卓越目标就是为债务人提供经济上的全新开始，但只有债务人被许可保留部 分原有财产时，这种全新开始才具有较强的实际意义。与此相对美国破产法对自由财产 相关内容，如：自由财产的范围，对自由财产转让的撤销，确定自由财产的程序，自由财 产上涉及的担保问题，债务人对自由财产的放弃或用于清偿债务以及非自由财产转换为自 由财产的问题作出了相应的规定。除此之外，英国、澳大利亚、日本等国的破产立法也对 自由财产作出了相关规定。反观我国对于自由财产制度的研究，目前仍旧停留在理论层面， 在现实的立法实践中未有所体现。就理论层面上的研究而言，学者普遍认可自由财产制度， 刘静博士在其所著的个人破产制度研究指出：自由财产制度的确立有助于保障破产人 的基本人权，最重要的是生存权与发展权，这也体现了社会文明的进步；而且由于破产人 及其所抚养之人的生存权与发展权得到了保障，从整个社会利益的角度来看，有利于维护 社会的稳定并且促进经济文化的良性循环发展，并兼顾了债权人与债务人的利益，这亦符 合破产法的发展方向。同时文秀峰博士在其所著的个人破产法律制度研究兼论我 国个人破产制度的构建中也持有类似的观点。而对于自由财产具体问题的研究确并不 深入，主要集中在相关问题国外规定的介绍，文秀峰博士、刘静博士在其著作中阐述了自 由财产的范围，对自由财产转让的撤销，确定自由财产的程序，自由财产上涉及的担保问 题，债务人对自由财产的放弃或用于清偿债务以及非自由财产转换为自由财产的问题。而 对于自由财产制度在我国破产情境下的具体适用并未有深入的研究，这恰是目前应当予以 重点解决的问题。 对这一问题的探究不仅能够更好地了解自由财产在个人破产制度中的作用与目的，为 自由财产相关问题的立法规制提供了理论上的准备，推动个人破产制度的构建，而且也彰 显了破产立法理念的转变，由注重对债权人的保护转变为对债权人与债务人的双重保护， 是人权理念在破产法领域的突出表现。同时对破产的个人债务人给予生存与发展上的保 障，有助于破产个人尽快恢复参与社会经济活动的能力，保障社会经济秩序的高效运行。 参见【美】大卫g 爱泼斯坦、史蒂夫h 尼克勒斯、詹姆斯j 怀特：美国破产法，韩长印、殷慧芬、叶名怡、 王治江、康伟、董艳译，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第6 0 7 、6 0 8 页。 圆参见刘静：个人破产制度研究，中国检察出版社2 0 1 0 年版，第2 l o 一2 l l 页。 参见文秀峰：个人破产法律制度研究，中国人民公安人学出版社2 0 0 6 年版，第1 4 5 一1 4 9 页。 贾书岩：个人破产中自由财产规制的探究 三 因而本文主要通过比较研究的方法，详细阐述在个人破产情境下自由财产意为何物，自由 财产如何恰当地发挥其作用，以及针对我国破产法中自由财产的立法思考。 扬州大学硕十学位论文 4 1 个人破产中自由财产的内涵及外延 1 】。个人破产中自由财产的内涵 概念对于法律问题研究的重要性不言而喻，正如博登海默所言：“概念乃是解决法律 问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地 思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可 理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将 化为灰烬。”因而在研究个人破产中自由财产的相关问题时，对个人破产中自由财产内涵 的准确界定，为对自由财产进行深入研究奠定了基础。何为自由财产? 学者们给出了不同 的答案：“自由财产是不属于个人破产范围内的那部分财产”、“为保护债务人基本的生 存权和发展权，个人或类似个人的债务人的破产财产中，基于法律规定或法院决定，当由 债务人保留而不得用于分配清偿的财产” 、亦或是“在个人破产制度下，由法律规定的， 或由法院酌情决定的，可由破产人自由管理使用处分的不得查封或扣押并用于分配清偿的 财产”、“客观的范围，时间限制以外的破产者的财产，不构成破产财团，须是自由财产。 虽属于法定破产财团的财产，但管财人感到对其管理换价对财团无多大意义，因而予以放 弃的财产也是自由财产”。 以上举例说明了国内外学者对自由财产内涵的见解，通过比较分析可以看出，在对自 由财产属性予以肯定的基础上，不同学者立足于自身所认可的角度对自由财产的内涵作出 了互有差异的界定。这些针对自由财产做出的界定是否全面、准确，是否能够完全展示出 自由财产在破产情境下所应当包含的所有特征，笔者在此并不予以完全认可。依笔者之见， 对自由财产内涵的界定，应当涵盖以下几个方面的内容：首先，应当把握其所适用的范围， 在破产法领域内它并不具有普适性，其是针对特定的破产主体个人而设定的。个人作 为破产主体，其不同于企业等组织机构的破产，其主体自身所具备的客观实在性决定了其 不同于其它破产主体，不因破产而消灭。自破产有罪主义衰落，人权理念的推广，破产法 的发展逐渐摆脱了单- - n 重保护债权人利益的理念，开始注重对债务人利益的保障，重点 便在于个人债务人的保护，以达致债权人与债务人利益并举的效果。除此之外，从法律义 务承担的角度考量，对于个人破产债务人所应当抚养之人的必要权益也应当纳入自由财产 美】博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 8 6 页。 齐树洁：破产法研究，厦门大学出版社2 0 0 4 年版，第5 1l 页。 刘静：个人破产制度研究，中国检察出版社2 0 1 0 年版，第2 0 9 页。 文秀峰：个人破产法律制度研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第1 4 0 页。 【h 石j i in j j ：| 本破产法，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第1 4 9 页。 贾二b 岩：个人破产中自由财产规制的探究 三 的保障范畴之中。其次，在谈到对破产的个人债务人及其相关利害关系人利益的保护，不 可避免的涉及到在何种程度内对其予以保障。虽然自由财产是对破产的个人债务人人权的 保障，但具体而言，其保障范围仅限于对破产的个人债务人基本生活的保障以及事业重新 起步之所需。再次，在对自由财产内涵的界定中应当明确自由财产的财产权属，在此强调 的是自由财产所指向的财产应当归属于破产人所有，这主要是由于破产债务人破产时财产 权属的复杂性，为了避免不必要的纠纷，在此有必要对自由财产的财产权属进行强调，必 须是在破产时归破产人所有的财产。最后，关于自由财产的取得方式。针对财产的确权方 式，通常有两种：一方面是通过法律的直接规定，另一方面通过法院的裁决来实现。对于 自由财产而言，更多的是依靠两者的结合，法律不能够详尽的规定自由财产的种类及价值 限额，还必须依赖于法官的自由裁量才能予以确定，因而对于自由财产的确定，是以这两 种方式的结合予以明确的。 综上所述，对于自由财产的内涵笔者认为可以进行如此界定，自由财产是指：仅存在 于个人破产之中，为保障债务人及其所抚养的人的基本生活，以及兼顾债务人事业重新起 步之所需，基于法律的规定或法院的裁定，为债务人保留的，在债务人破产时财产权属归 属于债务人的那部分财产。 1 2 个人破产中自由财产的外延 概念的内涵与外延构成了对这一概念完整的界定，较之于自由财产的内涵，自由财产 的外延则具有较大的不确定性，起很大程度上依赖于破产立法对破产债务人破产时所占有 财产的划分与处置。在此以对破产债务人破产时占有财产的划分与处置为切入点，对自由 财产外延的影响因素予以阐述。 在破产情境下，由于个人债务人破产时的财产并非全部为其自身的财产，对财产权属 不应当一概而论，为准确的界定自由财产的外延，对个人债务人破产时所占有的财产据财 产的权属不同可分为非债务人的财产与债务人的财产。一方面，针对非债务人的财产，破 产的个人债务人只是基于某种原因而占有，并不享有所有权，破产的个人债务人无权处分， 破产法通常规定财产取回权，财产所有人可以通过行使财产取回权，将其所有的财产予以 取回，这部分财产不属于破产的个人债务人，自然也不可能别列为自由财产。另一方面， 在破产法未有规定自由财产之前，破产债务人的财产通常会被作为责任财产在法律程序的 指引下在债权人之间予以分配。而引入自由财产之后，破产债务人的财产便一分为二。对 于自由财产外延的界定，无法回避破产财产在其中的作用，破产法中关于破产财产的规定 对其产生重要的影响。 扬州人学硕+ 学位论文 皇 1 2 1 自由财产与破产财产 从学理上解释，所谓破产财产是指：“应依破产程序分配给破产债权人的破产人的财 产”。破产财产会对自由财产外延产生何种影响，这主要依赖于破产法针对破产财产范 围作出规制的差异。对破产财产范围予以规制的差异主要取决于涉及规制破产财产范围的 四种不同的学说：固定主义与膨胀主义，属地主义与普及主义。前两种是从时间界限的 角度来考虑的，强调宣告破产时问的界分；后两种是从地域界限的角度来考虑的，强调域 内域外的划分。四种学说的差异不仅直接关系到破产财产范畴的确定，而且对自由财产的 外延也会产生相应的影响。 关于固定主义与膨胀主义。这两种学说是以债务人被宣告破产的时间作为临界点来确 定破产财产的范围的立法学说。固定主义学说认为破产财产的范围只包括在破产宣告时破 产人的财产，对于破产宣告后所取得的财产则被排除在破产财产范畴之外。日本破产法便 采纳了此种学说。膨胀主义学说认为破产财产的范围不仅包括破产宣告时的财产，而且从 破产宣告开始至破产终结止破产人取得的财产都归于破产财产。英国、法国等采取此种学 说。针对固定主义与膨胀主义的差异，进一步而言是对破产宣告后，破产终结前所取得财 产的态度差异，这使得立法上的倾向与破产财产的范围具有莫大关联。以我国破产法为例， 企业破产法第1 0 7 条第二款规定：债务人被宣告破产后债务人的财产被称为破产财产。 在此我国立法中使用的是宣告破产后，而非宣告破产时；此外，第1 2 0 条第一款规定：破 产人无财产可供分配的，管理人应请求人民法院裁定终结破产程序。由此可以推断出在破 产宣告后债务人所取得的财产被用于债务清偿，直至无财产可供分配。通过我国企业破产 法的规定，可以看出我国破产立法针对破产财产的范围倾向于膨胀主义学说，但这似乎也 成为我国破产法的必然选择。原因在于我国破产法适用主体的有限性，其仅针对企业以及 相关组织而言，作为拟制的法律主体，其主体资格在破产后归于消灭，若采用固定主义的 立法模式，破产宣告后债务人取得的财产不纳入破产财产的范畴，这便会导致无主财产的 产生，但另一方面，债权人的债权却因破产财产不足而得不到充分的清偿，有财产却不能 用来分配，这并不合乎情理。因而采用膨胀主义的立法模式，规定宣告破产后取得的财产 仍旧被用以偿还债务，以避免这一矛盾的产生。而在涉及个人破产时，对于破产财产采用 固定主义亦或是膨胀主义的讨论不会产生上述的矛盾。原因在于在确认个人具有破产主体 资格的国家，由于个人的客观实在性，不因其破产而消灭，目前许多国家的破产法都确立 了保障个人与其所抚养之人生存与发展的自由财产制度，对于因固定主义与膨胀主义的差 王欣新：破产法，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 2 8 页。 参见齐树洁：破产法研究，厦门大学出版社2 0 0 4 年版，第3 5 2 页。 贸书岩：个人破产中自由财产规制的探究 二 异所引发的破产债务人在破产宣告后所得财产处理的问题则不存在上述情形中的矛盾，现 实中存有可承载的法律主体，亦具备可容纳这部分财产的法律制度自由财产制度。关 键在于立法者作出何种选择。因而有学者提出只有在存在个人破产的情形下，对固定主义 与膨胀主义予以讨论才具备现实意义。因此在个人破产的情形下对破产财产采取固定主义 或者是膨胀主义对自由财产的外延会产生一定的影响，集中表现在对个人债务人宣告破产 后，程序结束前所获得的财产的处置方式上。 关于属地主义与普及主义，这是以地域范围为标准来确定破产财产的立法学说。破产 属地主义是指：“域内的破产程序不对债务人域外的财产直接发生效力；同样，域外的破 产程序也不对债务人位于域内的财产直接发生效力”。而破产普及主义主张：“承认破产 程序的域外效力，和域外破产程序的域内效力，实行一人一破产，以便使债权人得到 充分保护。”两者所关注的是破产法在认定破产财产时对破产债务人在域内或域外财产效 力的问题。对比属地主义与普及主义，两者的区别主要存在于破产财产的范畴是否涉及到 域外财产，相较而言，普及主义更能够增加破产债务人的责任财产，更能够保障债权人的 利益，但笔者认为，若一国破产法对破产财产奉行普及主义，在个人破产的情境下，破产 的个人债务人对其在域外的财产中可以划为自由财产的部分在法律上应当予以保留。因 而，债务人域外财产部分在一定情形下对自由财产的外延亦会产生一定的影响。 1 2 2 自由财产与被放弃的财产 上文中针对破产财产的立法模式对自由财产外延可能产生的影响予以阐述，此外在对 破产的个人债务人进行清算的过程中，债权人可能会基于某种原因对本应由其享有的破产 财产予以放弃。于此情形，对于被放弃的破产财产应作如何处置。石川明先生在其所著的 日本破产法中阐明：“虽属于法定破产财团的财产，但管财人感到对其管理换价对财 团无多大意义，因而予以放弃的财产也是自由财产。”其将被放弃的财产列为了自由财产 的范畴，对于这一见解，在此表示赞同。正是由于债权人亦或财产管理人判断某些财产对 其价值不大，为获得此财产可能会付出更大的成本，进而予以放弃。既然对用于清偿债务 的财产被放弃，无论是债权人亦或是管财人都是主动放弃其本应当享有的权利。从私权领 域的角度来看，权利的享有者对自身享有的权利有权作出符合自己利益的选择，法律不应 当对其进行限制。相反这些被放弃的财产对破产的个人债务人而言可能具备较大的使用价 值。当用于清偿债务的财产被放弃，为保障财产能够充分发挥其应有价值，而将其归入债 务人自由财产的范畴并无不当之处，同时也避免因无主物的产生而带来的不必要的纠纷。 齐树洁：破产法研究，厦门大学出版社2 0 0 4 年版，第3 5 4 页。 h 石j i i n ：日本破产法，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第1 5 0 页。 扬州i 大学硕十学位论文墨 因此，破产财产亦有成为自由财产的可能性，亦可能会对自由财产的外延产生影响。 1 3 小结 对自由财产内涵与外延的阐述，能够使我们对自由财产有一直观清晰的认识，明确了 何为自由财产，自由财产与破产财产的关系，以及破产财产的立法规定对自由财产产生的 影响。这对自由财产制度的深一步研究提供了良好的前提条件。在法律的框架内对- n 度 进行研究重点还要落脚于其在法律上的具体体现，而这也将作为重点在以下的行文中突出 体现。 贾书岩：个人破产中自由财产规制的探究 9 2 个人破产中自由财产设置的理论分析 2 1 人权与法的关联性 所谓人权就是指基于人的本性，并在一定历史条件下基于社会经济结构和文化发展， 人的个体或群体为了自身的自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己的命运而 必须平等具有的权利。人权是人在社会文明发展进程中，审视自我后的一个自觉的理念， 它的产生来自人对自身生存的尊严意识的觉醒和人道理念的形成。人权可以说是近现代文 明最核心的价值理念。没有人权的保护，不可能使一个高度文明的社会运行。尊重人权已 成了当代人类文明的基本伦理准则。如何充分的实现人权的保护功能，现代社会中更多依 赖于法律这一具有国家强制力的手段，将抽象的人权理念具体化为具体的权利体现在各个 部门法之中，赋予人们享有并保障其实现。 正如破产法之中的自由财产制度，将其作为破产法中一项特殊的制度用以保证破产的 个人债务人以及应由其抚养的人的基本的生存权与发展权，而破产法的这一制度设置集中 反映了对破产的个人债务人态度的转变，注重对其人权的保障。起初破产制度产生之时， 对于债务人而言，一旦被宣告破产其将承担多方面不利的法律后果，甚至被追究法律责任。 这一时期的破产立法过于强调对债权人清偿利益的保障，债权人的利益被绝对化，相反破 产债务人的利益却得不到应有的保障。但在自由财产引入到破产法之后，这一情境得以改 变，破产的个人债务人基本的人权得到了保障，同时也兼顾了破产债务人所应抚养之人的 合法权益。破产法不再只是单纯保障债权人的清偿利益，也将破产债务人立足于社会所必 须的基本权益纳入到了破产法的保障范围。而促使破产法发生此种转变的关键在于人权理 念的发展。正是基于人权理论的迅速传播并得到广泛的认可，人权与法的联系日益紧密起 来，人权理念以各种形式体现在了不同的部门法律规范中，并成为立法时所参照的基本原 则之一。但是人权与法的联系并不仅限于人权对于立法的影响，除此之外，人权与法的关 系还表现为：人权的实现亦必须具备法的确认与保障。对于破产的个人债务人的生存权与 发展权，以及应有其所抚养之人的相关权利的保障，破产法引入自由财产制度予以保障。 但是在破产法的框架内，自由财产制度如何发挥其被期待的作用，还需通过破产法对自由 财产制度的具体规定来落实其对破产的个人债务人以及应由其抚养之人人权的保障。 综上所述，由于人权理念的普及，在人权思想的普照下，破产法逐渐摆脱了以往过分 注重保护债权人利益的模式，转而注重对债权人与债务人提供双重保护，自由财产制度在 此情境下应运而生。但是，依靠自由财产制度对债务人的人权予以保障还必须依赖破产法 扬州人学硕十学位论文塑 中对自由财产具体问题的规制，因此人权与法的关系不仅决定了自由财产制度的产生，亦 决定了其被期待的效用是否能够顺利实现。 2 2 利益、公平与效率的协调 破产中对自由财产制度的引入体现了破产法立法思想的变化，改变了以前以债权人利 益为中心的立法理念，转而注重对债权人与债务人利益的双重保护。但是应当注意，对两 者的保护也有主次之分，原因在于破产法设立的主要立法目的在于解决债权人与债务人之 间的债权与债务纠纷，对于债权人清偿利益的保障始终居于主要地位，对破产的个人债务 人的利益保障而相对居于次要地位，由于破产的个人债务人的财产在破产时亦相对确定， 两者的利益分配实际上存在此消彼长的关系，在破产法领域内两者是根本对立的。为了不 至因自由财产的立法使两者的矛盾激化，对自由财产的立法则需以利益为出发点，明确利 益的主次，对双方的利益予以充分衡量。 以利益为切入点来研究法律问题自古有之，古罗马时期对公、私法进行理论划分便是 以利益为标准的。发展到后来，英国功利主义法学家边沁以及德国法学家耶林，都从利益 的角度出发，阐述了法与利益的关系。而以利益为切入点研究法律问题最著名的应当是以 赫克为代表的利益法学派，其主张“正是利益才造成了法律规范的产生，因为利益造就了 应该的概念，在利益法学看来法律命令源于各种利益的冲突”。通过这一表述可以 发现，一方面利益被看作是法律规则产生的原因，立法者将其所认可的利益转化为权利的 形式在法律中予以保障，变为法律中所认可的应然的权利。但是由于利益主体间所存在的 利益差别，不可避免的产生利益冲突，使得法律规范对不同利益主体间利益纷争予以规范， 对各种利益达致一种平衡。因此，对立法者而言，在制定法律时，应当以保护利益为出发 点，并且平衡互相竞争的各种利益。另一方面除了强调利益作为法律规则产生的原因，利 益法学也被作为一种法律方法予以运用。作为一种法律方法，目的在于指导实践，成为一 门实践意义上的学科。但作为一种方法论，应用于实践，其适用范围的大小也取决于对利 益的理解。赫克对利益概念的界定十分宽泛，其主张：“在利益法学中，我们是从广义上 来使用利益这一术语的。只有从包含着观念中的利益这一更广泛的意义上来理解，这一术 语才能使我们更好地理解利益法学作为一种法学方法的作用。也只有在这种含义上，这一 术语之于我们才有意义。”正是基于这样一种对利益进行的扩张性的理解，而将其作为法 吕世伦主编：现代西方法学流派，中国大百科全书出版社2 0 0 0 年版，第3 0 2 页。转引自p h i l i p ph e c k ，“t h e f o r m a t i o n o fc o n c e p t sa n dt h ej u r s p r u d e n c eo fi n t e r e s t s e l e c tf r o m t h ej u r s p r u d e n c eo fi n t e r e s t ，m a g d a l e n as c h o c h ( t r a n s l a t e da n d e d i t e d ) h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 4 8 , p 1 5 8 参见何勤华主编：西方法学流派撮要，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 4 7 页。转引自p h i l i p p n e c k , “t h e f o r m a t i o n o fc o n c e p t sa n dt h ej u r s p r u d e n c 宅o fi n t e r e s f s e l e c tf r o m “t h ej u r s p r u d e n c eo fi n t e r e s t ，m a g d a l e n as c h o c h ( t r a n s l a t e da n d e d i t e d l ，h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s s ，l9 4 8 ，p 13 3 贾二b 岩：个人破产中自由财产规制的探究旦 学问题研究的出发点。这样的一种方法应用到实践中，强调法官对具体案件的处理，不仅 要把握好法律规定的当事人之间的利益衡量，而且对于立法上的空白，法官也应当运用利 益分析方法，通过理性思维对利益作出判断，保护立法者认为应当保护的法律利益。虽然 在现代社会中法律问题涉及到的范围越来越广，复杂程度越来越高，将其全部归于利益问 题并不恰当，由于利益与法律规则间的密切联系，在涉及经济方面的法律问题中从利益的 角度来研究相