合法解除才能规避风险.doc

合法解除才能规避风险本话题来自：公司有权利开除绩效不合格的员工吗？我们公司是一家做酒店服务的小公司，我是今年刚毕业进入公司的，5月份的时候公司出台了一个绩效考核方案，文件里说公司会拿出一下考核奖金，做得好就能拿到，做的不好就没有，如果连续两次考核不合格，公司将会予以辞退。 现在这个考核方案已经实施两个月了，有几个员工连续两个月考核不及格，领导让我和这几个员工谈辞退的事情，但这几个人的反应非常强烈，还表示要进行劳动仲裁，这让我我感觉好慌乱。 请问大家，公司是否有权利开除绩效不合格的员工？有哪些风险？这样开除有没有经济补偿金？ 绩效考核作为一种管理和激励手段，在很多企业普遍被采纳，对于绩效考核不合格的员工，有些企业采取调岗的办法，有些企业采取降薪的办法，有些企业则采取扣绩效工资的办法，有些企业甚至以考核不合格为由解除劳动合同。对于绩效考核优秀的员工的，则给予了一定奖励，如加薪、晋升、奖金等。案例中，该公司出台了一个绩效考核方案，方案中规定如果员工连续两次考核不合格，公司将予以辞退。绩效考核方案实施两个月，有几个员工因连续两次考核不合格，公司按照绩效考核方案对他们做辞退处理，为此，被辞退的员工表示要进行劳动冲裁。问题来了，公司如此做法是否存在风险，这样开除是否有经济补偿金。笔者的回答是：公司的做法存在很大风险，首先，考核不合格是否因为不胜任工作岗位，这需要公司进行举证。其次，即便公司能证明不胜任工作，还需要组织员工进行培训或调岗，经过培训或调岗后仍不能胜任岗位的，才能合法解除劳动合同。倘若公司不能证明员工考核不合格是因为不胜任工作，并经培训和调岗后仍不能胜任工作，公司就存在违法解除劳动合同，公司单方解除劳动合同，自然要支付相应的经济补偿金。由此看出，要合法辞退考核不合格的员工，需要满足三个条件：一、考核要公正公平公开，考核结果最好有员工签字确认。 绩效考核方案应该经过民主程序，征求员工的意见，且考核指标应具有客观性、可操作性，如果考核缺乏公正性、公平性和科学性，没有考虑市场环境、公司业务水平、工作时间、工作效率等因素，这种考核欠缺严谨，有效的考核是合法辞退考核不合格的员工的前提，考核结果有员工的签字确认表示员工认可考核结果，这是公司举证的有力证据。案例中，没有说明绩效考核方案的具体细节，所以很难判断考核的有效性。二、以“员工不能胜任工作”为由予以辞退风险更小。 在企业现实管理和操作中，以“考核不合格”为由与员工解除劳动合同，没有法律依据，法院也不会采纳。 劳动合同法第四章 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 以上法律条款中，没有“考核不合格”可以辞退的法定情形。有一条规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”可以解除劳动合同。所以，要想合法辞退，不能以“考核不合格”进行辞退，这样操作是没有法律依据的，是违法解除，只有将“考核不合格”转化为“员工不能胜任工作”，且考核足以证明该员工“不能胜任工作”，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，企业才能单方与员工解除劳动合同，这样操作才是合法的。三、员工第一次考核不合格（证明不能胜任工作），还有经过培训或者调整工作岗位，证明仍不能胜任工作的，才能与员工解除劳动合同。 有些企业在实际操作中，往往会在员工第一次考核不合格后予以辞退，或是连续两次考核不合格后予以辞退，虽然企业有证据证明是该员工不能胜任工作，但没有注意到后面还有“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”条款。当员工第一次考核不合格（证明不能胜任工作），企业需要对其进行培训或调岗，经过考核仍不合格的（证明不能胜任工作），企业还不能马上予以辞退，还需要提前三十天通知员工才能予以辞退。在这里需要提醒的是，对于试用期的员工不能用“不能胜任工作”，而应用“不符合录用条件”，两者的区别在于，“不能胜任工作”侧重于业绩考核或工作量考核指标，“不符合录用条件”则侧重于劳动者自身条件是否满足岗位要求。而且对于试用期内的员工，是不用经过培训或者调整工作岗位，只要证明“不符合录用条件”就可以与员工解除劳动合同。 从企业的角度来说，以“不能胜任工作”与员工解除劳动合同，其解除劳动合同的时间成本、投入成本相对来说是很大的，合法辞退考核不合格的员工不是明智之举。而且，从法律的角度来说，也没有“合法辞退考核不合格的员工”一说，也就是说，企业辞