（经济法学专业论文）论善意取得.pdf

内容提要 随着我国市场经济的发展，我国物权法的制定已成为必然。以保 障交易安全为宗旨的善意取得是物权法的一项重要制度，在即将制定 的物权法中必有体现。然而，对善意取得制度的理论基础、无权处分 人的含义、脱离物的善意取得及原所有权人回赎请求权的性质、担保 物权可否适用善意取得、善意的判断标准及举证责任分配等若干问 题，以及善意取得与物权行为保护交易安全机能的共性与差异等方 面，学术界的研究不够深入。本文拟在这些方面，运用经济分析与比 较的方法进行的探讨。本文认为：善意取得制度的理论基础在于市场 经济的交易秩序和效率以及物权法的公示公信原则，是民法公平原则 的体现：无权处分人的范围仅限于非物之所有权人，脱离物原则上不 适用善意取得制度，特殊情况例外：原所有权人回赎请求权为债权的 请求权；担保物权同样适用善意取得；善意与否，应当坚持客观标准， 并推定受让人为恶意，但公权力介入的案件，应推定受让人系善意： 善意取得与物权行为均为保护第三人利益的物权法制度，两者具有相 同机能，但却是不同法律技术的产物，各自在不同领域发挥作用，彼 此不能相互替代，各有其合理的定位。 关键词；善意取得交易安全第三人善意物权行为 o p i n i o n so ng o o d f a i t ho b t a i n a b s t r a c t s w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h em a r k e te c o n o m yi no u rc o u m x y ，t h e e s t a b l i s h m e n to fr e a lr i 曲tl a wh a v eb e c o m ei n e v i t a b l e g o o df h i t ho b t a i n i sa l li m p o r t a n ts y s t e mi nr e a lr i g h tl a ww h o s ea i mi st og u a r a n t e et r a d e s a f e t y ，a n di ts h o u l db er e f e r r e dt oi nt h ef u t u r er e a lr i g h tl a w h o w e v e r , t h er e s e a r c ho fs o m ed i f f i c u l t yp r o b l e m sa b o u tg o o df a i t ho b t a i ns y s t e mi s n o te n o u g ht og od e e pi n t oi nt h ea c a d e m i cc i r c l e s ，w h i c hc o n t a i nt h e t h e o r yf o u n d a t i o na b o u tg o o df a i t ho b t a i n ，t h em e a n i n ga b o u t p e r s o nw i t hd i s a b i l i t yo ni u sd i s p o n e n d i ，t h ep r o b l e mo ng o o d f a i t ho b t a i na b o u tt h i n g sw i t h o u t o c c u p a n c y a n dt h en a t u r e o f r e d e e m a b l er i g h t so nt h ep e r s o nw i t ho r i g i n a lo w n e r s h i p ，w h e t h e rr e a l s e c u r i t yr i g h t sc a l la p p l yg o o df a i t ho b t a i no rn o t ，t h es t a n d a r do f j u d g m e n t o ng o o df a i t ha n dh o wt oa l l o tb u r d e np r o o f ，a n dt h e s i m i l a r i t ya n dd i f f e r e n c eo nt h ef u n c t i o no fg u a r a n t e et h es a f e t y o ft r a d ea b o u tg o o df a i t ho b t a i na n dt h er e a lr i g h tb e h a v i o r ， e t c t h e r e f o r e ，t h i st e x td r a w su pi nt h e s ea s p e c t s ，t h ee c o n o m i ca n a l y t i c a l a n dc o m p a r a t i v em e t h o do fu s a g ec a r r i e so nt h es t u d y t h i st h e s i sg e t s c o n c l u s i o n s ：t h eb a r g a i no r d e ra n de f f i c i e n c yo f t h em a r k e te c o n o m y tt h e p r i n c i p l eo fp u b l i en a t u r ea n dp u b l i ct r u s to fr e a lr i g h tl a w ， a n de q u i t y p r i n c i p l eo f t h ec i v i ll a wa r et h et h e o r yf o u n d a t i o n sa b o u t g o o df a i t ho b t a i n p e r s o n sw i t hd i s a b i l i t yo ni u sd is p o n e n d ia r ( 2 l i m i t e db yp e r s o n sw i t h o u to w n e r s h i po nt h et h i n g i np r i n c i p l e ，t h i n g s w i t h o u to c c u p a n c yc a l ln o ta p p l yt og o o df a i t ho b t a i ne x c e p ts p e c i a l c i r c u m s t a n c e s t h en a t u r eo fr e d e e m a b l er i g h t s o nt h ep e r s o nw i t h o r i g i n a lo w n e r s h i pi st h ec l a i m o fo b li g a t o r yr i g h t s r e a ls e c u r i t i e s r i g h t sc o na p p l yt og o o df a i t ho b t a i n t h es t a n d a r do f j u d g m e n t o ng o o d f a i t hs h o u l dh ei n s i s t e dt h eo b j e c t i v es t a n d a r da n dt h ea e c e p t o rs h o u l db e d e e m e dm a l i c e ，b u tt h ec a s et h a tc i v i cr i g h t sg e ti n v o l v e ds h o u l dd e e mt h e a c c c p t a rw i t hg o o df a i t h g o o df a i t ho b t a i na n dr e a lr i g h tb e h a v i o ri s t h e r e a lr i g h tl a ws y s t e m st op r o t e c tt h eb e n e f i t so nt h i r dp a r t y b o t hh a v et h e s a m ef u n c t i o n 、b u ta r et e c h n i c a l o u t c o m e so fd i f f e r e n tl a w m a k i n g t e c h n i q u e e a c hp l a y sa r o l ei nd i f f e r e n tr e a l mw e l la n di tc a n ta c tf o r m u t u a l l ye a c ho t h e r e a c hi sf i x e d t ot h er e a s o n a b l ep o s i t i o n a u t h o r ：l a il i h u a ( e c o n o m i cl a w ) d i r e c t e db yp r o f it us h u t i a n k e yw o r d s ： g o o df a i t ho b t a i n ：t r a d es a f e t y ；t h i r dp a r t y g o o df a i t h ： r e a lm g h tb e h a v i o r 刚件一： 独创性声明 本人声例所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得j , l t 究成果。据我所 知i ，除了义i i l 特别加以标注和致谢的地方外。论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果， 也一：包岔为获得壹叠叁鲎或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同 志划本i l j l ：究所徽的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名中翮群 签字嗽舢年中月哆日 学位论文版权使用授权二辂 本学位沧义作者完全了解 壹璺叁鲎 有关保留、使用学位沦义的规定，有权保瞪并向国 家f f 关部rj 溅射l 送交论文的复印件和磁盘，允v i ：论文被查阅和借阅。本人授权南昌大学可以 将学位沦义的全 ；i j 或部分内容编入有关数据库进行检索，训以采i j 影印、缩印或扫描等复制手段 保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：辛和字导师签名：爷易、刀 签字e | j 刖：渺年| 月邛日 签字日期：歹们亏年铲月弓口日 学位论文怍老挣业压去向： ： 作单位： 通砒地址： 电i i i ： 邮编， 引言 在市场经济条件下，法律应当尽可能地促进商品的流转，降低交易成 本。为此，法律必须提供一套确保经济交易安全的规则。善意取得正是肩 负着这一使命。在物权法中，善意取得是所有权取得的一种重要方式。善 意取得制度的存在，打破了所有权具有绝对追及效力的观念。善意取得制 度是在所有权人和善意第三人利益冲突中，法律必须做出一种最有利于经 济发展的制度安排。而承认善意取得制度，保护善意第三人的利益，便是 维护了交易安全，最终维护了整个市场交易秩序，无疑也是市场经济的要 求。在世界主要国家的民法典中，善意取得制度均有其详略不等的规定。 而在我国，一切的民事立法中并没有“善意取得”一词，更不要说存在完 整系统的善意取得制度。民法通则和其他任何形式的单行民事法律并没 有关于善意取得制度的一般规定，这是我国物权法落后的必然结果。但从 民法的渊源上讲，我国最高人民法院的司法解释还是在具体条款中存在体 现善意取得制度的内容，司法实践也是部分地承认善意取得制度。我国现 在正在进行物权法的立法起草工作，在我国的物权法中规定科学、合理的 善意取得制度，是完善我国民事立法的重要任务。德国、日本、法国、意 大利等主要大陆法系国家及我国台湾地区都有一些学者对善意取得进行介 绍与研究。但基于各国所采立法体系的差异及具体法律制度有别，对物权 行为制度的采用与否等诸多因素的存在，对善意取得的研究与论述并不全 面甚而存在相当差异。在我国，随着物权法研究的深入，发表的专论善意 取得和与善意取得有关的文章数量众多，其中涉及善意取得制度有关的专 著亦相继问世，对善意取得分别进行了研究，部分著述对善意取得制度进 行了较为详细的分析。田士永著物权行为理论研究、孙宪忠著论物权 法、肖厚国著物权变动研究和梁慧星主编的中国物权法研究为代 表的物权法研究专著，对善意取得制度各自进行了论述和分析，各有些 独到之处。孙宪忠在论物权法一书中，对善意取得制度的功能和作用 进行了分析，使人们充分认识到善意取得在保护交易安全方面存在一定的 缺陷，但对善意取得制度持完全的排斥态度，过分夸大了物权行为制度的 作用，未能正确对待善意取得制度的合理作用。田士永的物权行为理论 研究，提出善意取得是特殊的物权行为这一具有建设性的观点，具有重大 的启发意义。但论证较为欠缺，对其特殊性只限于表象的描：述。虽认为善 意取得与物权行为在保护第三人利益方面各有功用，不能相互替代，但立 论尚存子表象，论证也不够充分。梁慧星主编的中国物权法研究等著 作对善意取得十分推崇，坚守善意取得只适用于动产所有权取得的传统， 对待善意取得对第三人利益保护功能的认识上，未注意到善意取得对第三 人利益保护客观上具有不周延性，对同样具有保护第三人利益的物权行为 理论持全面批判态度。此种立论对善意取得适用范围的局限性认识不足， 未能完全合理地看待物权行为制度有善意取得无法发挥作用的领域和空 间。基于我国立法的紧迫性，以及国内外对善意取得理论研究的不足，本 人拟对善意取得作更进一步的探讨。本文拟从善意取得制度的基本概念、 功能，善意取得的理论基础，善意取得制度中的若干问题包括无权处分人 的内涵与外延、善意取得是否适用脱离物、担保物权可否采用善意取得、 脱离物回赎请求权的性质、善意的判断标准及举证责任分配，以及善意取 得与物权行为制度的关系四个方面，对善意取得制度进行探讨和分析。笔 者希望通过本文的写作，对我国正在进行的物权法理论的建设有所裨益。 第一章善意取得制度概述 第一节善意取得的概念及历史渊源 对于善意取得的概念，理论界通说又称即时取得，是指无权处分他人 财产的人，将其占有的他人财产有偿让与他人，如果受让人取得该财产时 出于善意，则受让人取得该财产的所有权，原所有权人无权要求受让人返 还该财产。善意取得制度，起源于罗马法后期。i i i 在古罗马法早期时代， 绝对所有权观念处于支配地位，奉行“任何人不能以大于自己所有的权利 让予他人”及“发现己物即可追及”的原则。所有权绝对原则贯彻的结果， 则是善意取得制度没有生存的观念和法律空间。罗马中后期以来，早期所 奉行的所有权绝对原则的弊端已严重地显现出来。依该原则，如果是无权 处分人处分他人财产，则与无权处分人进行交易的善意第三人的利益根本 得不到任何保护，严重地威胁罗马商品经济的发展。正因如此，罗马中后 期通过裁判官的裁判，确立了对善意第三人的保护制度，即使处分人为无 权处分人，但如果与其交易的第三人为善意，第三人也可以取得该财产的 所有权。 随着罗马帝国的灭亡，罗马法在欧洲中世纪漫长的岁月里失去了其光 环，在欧洲，包括罗马法中的善意取得制度在内的整个罗马法制度没有其 适用的空间，甚至被淹没在黑暗中世纪的岁月中。与此具有异曲同工之妙 的“以手护手”制度于中世纪日耳曼习惯法中得到发展。依日耳曼习惯法 中的“以手护手”制度，“惟日尔曼法上，所有人仅得向其契约之相对人， 请求返还。其相对人若将其标的物之占有，交付与第三人，或为第三人所 侵夺时，所有人即不得向第三人为返还之请求，仅有向相对人请求赔偿损 害之权利而已。而其物之第三取得人遂因其占有之取得，即同时取得其权 利焉。州日耳曼法的这种制度规定，还在于其占有制度。在日耳曼法中， 占有和权利是统一的，占有被视为权利的外衣，谁占有财产，谁就被视为 权利人。对财产所享有的权利，必须通过占有来宣示。当财产所有人将其 财产交由相对人占有时，他对财产的所有权效力减弱，相对人被他人视为 权利人。作为财产占有人的相对人将财产让与第三人时，原财产所有权人 当然不能取回财产。只是“以手护手”制度中的第三人不限于善意第三人， 还包括恶意第三人。 当然，经过对日耳曼法和罗马法加以改造的当代善意取得制度，和当 初日耳曼习惯法中的“以手护手”制度及罗马法中的善意取得制度相比， 无论是构成要件还是价值目标的取向均有所不同。不可否认，现代善意取 得制度是以牺牲原所有权人的利益，来保护善意第三人利益的价值取向体 现，是一种以牺牲财产所有权的静态安全来维持财产交易的动态安全的制 度安排。当占有他人财产的无权处分人处分财产后，善意第三人取得了该 财产的占有。如果允许原所有权人取回该财产，则保护了原所有权人的静 态财产安全使第三人承担了动态交易中的安全风险。如果承认善意第三人 可取得所有权，则原所有权人承担了所有权丧失的风险。在所有权人和善 意第三人自身利益冲突中，法律必须做出一种最有利于经济发展的制度安 排。而承认善意取得制度，保护善意第三人的利益，无疑是市场经济的要 求。在市场经济条件下，法律应当尽可能地促进商品的流转。降低交易成 本。为此，法律必须提供一套确保经济交易安全的规则。在众多频繁的交 易中，如果要求每一桩交易的买受人都先查明出让方是否为真正的权利人 或是否有处分权，这必然使经济的交易成本大大地增加，导致经济流通秩 序的混乱。在这种经济结构下，法律只能舍弃原所有权人的利益而保护交 易关系中善意第三人利益，以求促进社会经济交易的发展。现代善意取得 制度的另一个原因在于物权的公示制度所产生的公信力。现代各国的物权 法，无不将占有作为动产所有权的公示方式，将登记作为不动产物权的公 示方式，并赋予其公信的效力。依公信力，占有具有动产物权推定的效力， 登记具有不动产物权推定的效力。“谁占有动产，谁就被视为动产的权利人” 这一谚语就是占有公信力的形象描绘。由于物权公示制度导致的物权公信 力的存在，受让人与让予人从事交易时，他无需查询占有动产的让予人是 否为真正的权利人或有权处分人。只要受让人有足够的理由相信对方拥有 处分权，且存在对方占有动产的事实，那么他就完全可以放心地依照物占 有的公信力和对方进行交易活动，取得物的所有权。那怕出让方并非是真 正的权利人，也不影响第三人取得让与物的所有权。 第二节各国关于善意取得的相关立法 对于善意取得制度，无论是未明文规定“物权”称呼的法国民法典， 还是德国民法典，抑或是继受大陆法系的日本、瑞士、我国的台湾省民法 典，尽管条文的结构安排有差异，无不做出具体的规定来规范善意取得制 度。并对善意取得制度的构成要件、适用范围及其法律后果均有相关规定。 法国民法典第2 2 7 9 条：“对于动产，自主占有与权利证书有相等的效力”。 德国民法典第9 3 2 条 无权利人的善意取得 ：“1 物虽不属于让与人。受 让人也得因第9 2 9 条规定的让与成为所有人，但在其依此规定在取得所有 权的当时为非善意者，不在此限。”f j l 日本民法典第1 9 2 条 善意取得】：“平 稳且公然开始占有动产的人，为善意且无过失者。即时取得其在动产上行 使的权利。”1 瑞士民法典第7 1 4 条 占有的移转】：“以善意将动产移转为自 己所有，并受占有保护的，即使该动产的让与人无此转让权，该善意占有 人仍取得该动产的所有权。”i s l 中国台湾地区民法第8 0 1 条【善意受让】：“动 产之受让人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵让与人无移转所有 权之权利，受让人仍取得其所有权。”尽管英美法国家没有善意取得的概念， 英美法系国家的财产法内容中，也有类似于大陆法系国家善意取得的内容。 美国统一商法典第2 - 4 0 3 条后段的规定即体现了这一原则：“具有 可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是 以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。”1 6 1 依该条规定，只 要购买人出于善意，即不知卖方有诈，以为卖方是对货物具有完全所有权 的购买人，则不论卖方的货物从何而来，即便卖方的行为触犯了盗窃罪， 善意买受人也可以即时取得所有权。1 9 7 9 年英国货物买卖法的规定： 如果货物是在公开市场上购买的，根据市场惯例，只要买方是善意的，没 有注意到卖方的权利瑕疵，就可以获得货物完全的权利。1 7 1 美国统一商 法典和英国货物买卖法的规定，就其条文的内容来看显然尤如大陆 法系国家善意取得制度的翻版。 在我国，长期以来是实行计划经济，并不存在真正的市场，自然没有 真实的市场交易，因而作为以保护市场交易中的第三人利益和维护交易秩 序为使命的善意取得制度并没有存在的必要。因为在计划经济体制下，并 没有真正的商品交易，物的流转也不是通过市场的商品流转，交易活动的 任何当事人均不是真正的商品的交易者，自然没有具有独立地位的市场主 体，物的流转的当事人没有其独立的利益，这就必然导致不存在保护市场 交易秩序的必要。当然也就没有具有：被立利益的第三人。其次是，我国在 相当长时期内实行纯粹的公有制，即使是在制定民法通则之时，私人 所有制仅起着补缺拾遗的作用，全民所有制和集体所有制占绝对优势。在 这种所有制结构下，所有权是国家所有权和集体所有权占绝对的支配地位。 按照当时起支配作用的法学观点的说法，公有财产神圣不可侵犯，在一切 的法律制度的没计中均必须遵循这一原则。公有财产绝对和神圣成为不可 动摇的一切私法的立法准则。这样，民法通则自然不会有关于善意取得 制度的规定。在我国的一切民事立法中并没有“善意取得”一词，更不要 说我国不可能存在完整系统的善意取得制度。民法通则和其他任何形式 的单行民事法律并没有关于善意取得制度的一般规定。其根本原因在于我 国物权立法的落后，这是我国立法史的必然结果。 民法通则和其他民事立法没有善意取得的缺陷，单从立法的角度 来看，是我国物权法落后的必然结果。但从民法的渊源上讲，不能说我国 没有善意取得制度的任何内容，只能说我国没有善意取得制度的一般规定。 最高人民法院的司法解释，在具体条款中存在体现善意取得制度的内容， 司法实践也是部分地承认善意取得制度。最高人民法院关于贯彻 若干问题的意见( 试行) ( 以下简称意见) 第89 条 明确规定：“部分共有人擅自处分共有财产的一般认定无效。第三人善意有 偿取得该财产的应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅 自处分共有财产的人赔偿。”最高人民法院意见中的这一规定，就：黾承 认善意取得制度的例证，只可惜仅是司法解释，没有上升到法律的层次， 且仅仅是针对共有人擅自处分共有财产情况下的善意取得问题，并非关于 善意取得的一般制度性规定。我国票据法第1 2 条设有如下规定“以欺 诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取 得票据的，不得享有票据权利”我们即可对其进行反对解释，作为其 结果：在不违反其他强行性规定的前提下，票据受让人( 持票人) 从以欺 诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的转让人( 无权处分人) 手中出于善意 取得票据的，可以享有票据权利。这至少说明，票据法的该条规定是可 以解释成善意取得制度在票据法上的变相获得承认。我国拍卖法 第5 8 条规定“委托人违反本法第6 条的规定，委托拍卖其没有所有权或者 依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任，拍卖人明知委 托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承 担连带责任。”由这一规定，我们不难看出，拍卖法对善意取得制度的 肯定态度。理由在于：首先，依该条规定，买受人在委托拍卖人无权处分 物品或财产权利的情况下，无论是对委托拍卖人，还是对物品或财产权利 的真正权利人，即使其明知该物品或财产权利的真正权利归属，也即是说， 即使买受人恶意，但只要不违反其他的强行性规定，例如民法通则第 5 8 条的规定，即无须承担任何民事责任。买受人为恶意尚且如此，若其为 善意，则举重明轻，更应承认其取得拍卖物品或财产权利的所有权。其次， 从该条文的用语来看，有“拍卖人应当承担连带责任”。这说明，拍卖 人和委托拍卖人对真正权利人所承担的民事责任，具有给付内容的同一性， 因而，无论是委托拍卖人对真正权利人所承担的民事责任，还是其与拍卖 人对真正权利人所承担的返还原物的民事责任，都只能表现为损害赔偿之 债。既然他们都无需对真正权利人承担返还原物的民事责任，更毋庸说是 买受人了。这一法律解释从另一角度说明，拍卖法确实是承认善意取得 制度的。 第二章善意取得的制度基础 为各成文法国家民法典所规定的善意取得制度，就其表面功能而言， 是为了保护参与交易活动的善意第三人的利益，牺牲原所有权人的利益， 是一种在原所有权人利益与第三人利益发生冲突时的一种利益倾斜选择的 制度安排。但作为物权取得方式并为各成文法典所认可的一项物权制度， 其存在必有法学理论上的基础。只有在对善意取得制度的本质及其制度基 础认识清楚的前提下，我们才能对其存在的合理性有较为深刻的认识。善 意取得在各成文法典中是作为物权的取得方式而存在的，是物权的一种取 得方法。之所以善意第三人能够成为所有权人，而原所有权人不能向善意 第三人主张权利，在于法律的基本价值之一秩序与效率的要求，是民 法公平原则的体现，也是物权法本身内在结构及物权公示公信原则的要求 和必然结果。 第一节善意取得是市场经济的交易秩序和效率的要求 在市场交易活动中要维护经济的正常发展。维持一种能够协调各交易 主体利益的秩序是十分必要的，市场交易秩序是经济发展的前提。在经济 活动的各种主体参与经济活动过程中，以规则为内容的市场经济秩序的存 在，使交易活动的主体明确他们自己的角色，明白自己享有什么权利和承 担何种义务。只要市场主体遵守了这种秩序要求的规则，他的利益就应当 得到保障，这就是人们所称的市场经济是法制经济，是按游戏规则进行活 动的经济。只有这种体现秩序要求的规则是清楚和明白并且是可遵守的前 提下，市场经济所要求的秩序才有可能形成，规则才能被遵守。因而在交 易活动中，若一方的利益要求和维持市场经济秩序规则的要求是一致的， 则该方当事人的利益就是经济秩序的化身，维护该方当事人的利益要求就 是维护了整体市场秩序。 正如有人曾经分析过，“针对法律关系整体上的稳定而形成的秩序为整 体秩序。就其本质而言，整体秩序体现的是市民社会的整体利益，亦即市 民社会内部生活总体上的和平、稳定和安全。在这里整体秩序所代表的利 益不同于社会公共利益，而是民事生活进程总体上稳定有序之利益。同时， 整体秩序并不等于个别秩序的总和：个别秩序的总和为整体秩序之最重要、 最基本的组成部分，但整体秩序的寻求，有时不得不以牺牲个别秩序为代 价。”1 8 】在当事人无权处分他人财产而善意第三人有偿取得该财产时。善意 第三人是市场活动的参与人。在这种交易中，善意第三人无疑应遵守维护 市场秩序的基本规则，保护善意的诚信心态进行民事活动。法律对其利益 进行维护。无权处分人处分他人财产时，善意第三人因为取得该财产是支 付了对价是有偿取得，该第三人的行为无疑是进行经济活动的交易行为， 因其是善意的，即一般所称的第三人并不知道与其进行交易活动的对方是 无权处分人，也不应当知道他的交易对方是无权处分人，其心态显然是善 意的，并无过错，遵循了交易活动的道德准则，其利益应当受到保护。在 原所有权人与善意第三人的利益相互冲突时，只能维护依诚信原则进行交 易活动的当事人的利益。诚然，无权处分人处分他人财产善意第三方有偿 取得该财产时，事实上产生了原所有权人和善意第三人利益的难以调和的 冲突。按物权法一物一权原则，物之上只能存在一个所有权，要么原所 有权人可以从善意第三人处取回其财产，要么所有权归善意第三人所有， 两者之间只能进行一项选择。从维护市场交易秩序所要求的规则来看，只 能维护善意第三人的利益。因为此时，善意第三人不但没有过错，而且遵 循了诚信的基本商业准则。若此种情形下仍然不保护善意第三人的利益， 第三人在其根本无法知晓与其交易的对方具有权利瑕疵，仍应由其承担这 种交易风险，则没有任何过错的第三入面临着三种艰难的选择：一是为了 使交易成立确保自己能够取得物权，在与对方订立合同交易之前花大力气 对与其进行交易的当事人的产权情况进行详细的调查，待确认对方是有权 处分人时才与其进行交易活动。如果经详细调查仍无法确认对方是否为有 处分权人，则拒绝与对方进行交易。二是对与其进行交易当事人权利是否 有瑕疵不进行详尽的调查，但要求对方出具充分有效的证据证明其权利无 瑕疵，当对方未能提供充分有效的证据来证明其权利无瑕疵，则一律拒绝 与对方进行交易活动，交易对方提供充分有效的证据证明其权利无瑕疵， 是善意第三人与对方进行交易活动的前提：三是为了节约成本，或为了促 成交易的成立，既不对交易对方的权利是否存在瑕疵进行充分详细的调查， 也不要求交易对方提供充分证据证明其权利无瑕疵，仅凭“不动产登记中 的权利人被推定为真实的权利人，动产的持有人被推定为所有权人”的物 权公示原则来确定交易对方的权利是否有瑕疵。如果对方的情形符合物权 公示原则所要求的物权推定规则，则与其进行交易活动，即使对方的实际 情况与物权公示的情况不一致而承担不能取得物权的风险也在所不惜。但 无论当事人面临三种情形中的何种，与市场经济所要求的秩序及鼓励交易 的要求是不相符的。 在第一种情形，善意第三人为了保护其利益，不得不对交易对方的权 利是否存在瑕疵进行广泛充分的调查，其危害是显而易见的。首先是增加 了交易成本。为了查明交易对方的权利状况而展开详细调查必然花费善意 第三人大量的人力和物力，这在客观上就使得当事人为达成交易支付出大 量的交易成本。如果调查成本过高，当事人必然放弃该交易。大量的过高 的交易成本，不但妨碍市场经济的流转，同时也是社会财富的浪费，是社 会财富的无端消耗。这种被浪费的社会财富的总和远大于善意取得制度下 原权利人所遭到的损失。在此情形下，根据对法律的经济分析要求，应承 认善意取得制度是解决高昂的交易成本的唯一法律途径。一旦考虑到调查 成本过高而放弃调查，其结果更是交易双方所不愿看到的，那就是当事人 为了保险起见放弃与对方的交易，那怕对方的权利状况在事实上并无瑕疵 也是如此，大大妨碍了交易的展开和财产的流转。而在市场经济社会中， 社会的分工是广泛而细致的，各社会成员为了发展和生存均依赖于市场交 易，这种高度发达的市场交易是市场经济社会得以存在的前提和基础。一 旦交易受阻即意味着一部分社会成员的产品无法与其他社会成员所创造的 财富相交换。个人劳动无法转化为社会劳动，个体的生产和经营无法维持。 由此可见，交易的顺利进行是市场经济社会得以生存的生命线。正是从这 个角度出发，现代世界各国的私法无不将促进交易和物的流转作为其立法 所追求的目标。波斯纳在其名著法律的经济分析对此曾有精辟总结：“无 论一种法律制度的特定目标是什么，如果它关注经济学中旨在追求手段和 目的在经济上相适应的学说，那么它就会设法以最低的成本去实现这一目 标”1 9 l 从实际情况来看，即使善意第三人尽了力量就交易对方的真实权利 状况进行调查，其调查的结论只是减少了与其进行交易的对方的权利存在 瑕疵的可能，本身并不能保证其交易在法律上没有风险，调查结论的可靠 性仍然无法保证。当代社会与农业社会的最大区别之一就是信息的过剩与 信息不足并存，有大量的信息失真的现象。在众多信息之中，善意第三人 必须从中找出关于交易对方权利真实状况的信息并不容易，一旦其中某个 信息失真，则根据对收集的信息进行分析基础上的关于交易对方权利状况 的结论就会发生错误。如果交易对方故意采取欺诈行为制造其为真实权利 人的虚假信息，善意第三人即使尽力查证交易对方的真实权利状况，其所 得出的结论大都也是不可靠的。由此可见，在由善意第三人对交易对方的 权利真实状况进行调查的制度设计和方式，在实际生活中并不现实，不但 增加了交易成本，妨碍了交易的顺利进行，且这种模式下并不能保证善意 第三人的利益得到有效的保障。为了维护原所有权人的利益而不保护善意 第三人的利益，从表面看来是维护了社会正义，其实质却是以损害整个社 会的经济目标，牺牲了整个社会的经济效率为代价。 在采第二种方式时，惟有善意第三人处于强者的地位，善意第三人才 有可能要求与其交易的对方出具充分的证据来证明其权利无瑕疵。否则， 交易对方必然会放弃该交易或者提高产品价格。因为在这种情况下，要求 出卖方提供充分的证据证明他本人是其持有的动产的所有权人或有权处分 人，证明他的权利在法律上并无瑕疵，自然增加了出卖方的成本支出。对 于增加的成本支出，出卖方当然要将其附加在物的交易价格之中以获得相 应补偿。在有些情况下，即使提高产品的价格同样不能达成交易，这是因 为当代社会的动产种类繁多，社会现实生活十分复杂，很多情况下动产持 有人只有持有动产的事实，根本无法提供其他任何证据来证明其权利不存 在瑕疵。于此情形，要求交易对方提供证据来证明其权利不存在瑕疵实为 其所不能做到。若作为买方的善意第三人硬是要求其提供充分证据来证明 其权利不存在瑕疵，交易自然无法进行。这又必然咀碍物的流转，给社会 经济生活带来极大的不便。况且，如果交易对方属恶意行为人，为了达到 提供充分证据证明其权利无瑕疵的目的，必然会伪造证据来满足“证据充 分”的要求。善意第三人同样面临着如何审核证据及何谓证据充分的问题。 面对伪造的证据，善意第三人可能仍然以为其为真实的证据，结果仍由善 意第三人承担了由于交易对方的恶意行为而导致的不能取得物权的风险。 由交易对方提供充分证据来证明其权利无瑕疵的作法，从理论上讲可能会 对保障交易的安全起到一些作用，实际上却是增加了交易成本，减少了交 易机会，甚至是剥夺了某些物的交易与流通的可能。当交易对方恶意伪造 证据时，对善意第三人仍然不能起到保护的防范作用。由此可见，在善意 第三人采取第二种方式要求交易对方提供充分证据来证明其权利不存在瑕 疵时，善意第三人的目标仍然无法实现。 第三种情形，第三人因成本的考虑对交易对方的实际权利状况不做任 何调查，也不要求交易对方出具任何证据来证明其为有权处分人，仅依物 权的公示效力规则来判断对方的权利状况。这确实是一种最简便的方式， 支付的交易成本最小，最容易达成交易，促进物的高效快速流转。但第三 人承担了巨大的交易风险，其交易安全没有任何的保障。即使第三人支付 了交易的对价，是完全没有过错的善意第三人，也面临着原所有权人依所 有权的追及效力而丧失所有权的危险。由于这种巨大的而又非善意第三人 所能够控制和防范的交易风险的存在，第三人也会在事实上抱谨慎的态度， 减少交易。这对于善意第三人不但很不公平，也会极大地阻碍物的流通， 造成对市场经济秩序的冲击。最终无法建立一个有利于市场繁荣的市场经 济秩序。正是基于上述情况，有必要在善意第三人有偿取得物，而处分方 又是无权处分人的情况下，让善意第三人取得物权，在法律上确立动产物 权的善意取得制度。这是在商品经济社会条件下市场经济秩序的基本要求， 是维护交易安全促进物的正常流通的必要的法律制度。如果没有善意取得 制度，整个的社会经济交往会因为法律制度的缺位，而处于极端的不安全 之中。 因此，从最根本上讲，物权法上的善意取得制度的理论基础在于经济 生活本身的要求，是维护正常的交易秩序本身所要求的交易安全的需要。 善意取得制度体现了经济对法律的基本要求，那就是秩序和效率。是在原 所有权人和善意第三人利益相冲突时所做的一种倾斜于善意第三人的一种 制度选择。第三人善意有偿地取得该财产时，善意第三人取得该财产的所 有权，原所有权人丧失所有权，原所有权人不能要求善意第三人返还该财 产，只能要求无权处分人赔偿。 第二节善意取得是民法公平原则的体现 从公平的角度来看，善意取得制度也是与民法的公平原则相一致的。 何谓公平，尽管有很多不同的解释，甚至是抽象得，正义有着一张普洛透 斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们 仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷 惑。l 1 0 1 但通俗地讲，“每人得其应得的份额”无疑是公平的普遍意义，它 和一个社会民众普遍的公平正义观相一致。在具体的经济交易中，权利义 务大体对称，等价交换才视为公平。 在无权处分人处分他人财产时，单从所有权观念和原所有权人方面去 看，我们确实容易得出对原所有权人不公平的结论。但从买方的角度来看， 第三人又何尝不是无辜的购买者呢? 只考虑原所有权人的利益当然容易产 生善意取得制度对原所有权人不公平的结论，若从支付了对价的善意第三 人的利益方面考虑，不保护无辜的支付了对价的善意第三人的利益又何尝 不是对善意第三人不公平呢? 因此，依公平原则，在发生无权处分人处分 他人财产，第三人取得该财产时，应在原所有权人和取得该财产的人之间 达成恰当的利益平衡，从制度上设置一定的条件，根据不同的情形分别允 许原所有权人取回该财产或者由购买的第三人取得财产。这应当是在不同 的利益冲突主体之间一种合理的平衡。当取得财产的一方取得财产的过程 中是恶意时，根据公平观念，任何人不能从自己的恶意行为中获得利益， 恶意取得财产的一方就不能对该财产取得法律上的权利。原所有权人可以 向恶意取得该财产的人要求返还该物。其次是，如果取得该财产的人尽管 是善意，但其取得是没有支付对价的无偿取得，即使取得该财产的人将其 取得的财产返还给受损的原所有权人，他无非是丧失了原本不存在的利益， 在原所有权人和无偿取得人之间的利益平衡中，制度的设计应当向原所有 权人利益倾斜。况且，无偿取得财产的方式在整个的财产流转中所占的比 例并不大，无偿的财产流转行为不是市场交易行为，善意的无偿取得人即 使被原所有权人追究，也不会导致市场交易秩序的混乱，不影响交易的安 全。无偿取得财产的行为原本就不是交易行为。即使对无偿取得财产的人 的利益不予保护，一般情况下也不会直接关系到整个交易秩序和交易安全。 此时取得财产的一方当事人的利益就仅仅关系到第三人个人利益，与整个 社会的经济利益无关，不是整个社会的交易秩序和交易效率的化身。此时 当然是保护原所有权人的利益更合乎公平正义的要求。也正是基于公平正 义的要求，对第三人取得物的权利，法律上做了必要的限制，要求第三人 必须是善意而且是有偿取得。第三人取得财产如果不具备“善意”和“有 偿”中的任何一个条件，都不能取得财产的法律上的权利。 从主观方面来看，在无权处分人处分他人财产而第三人善意有偿取得 该财产的，大部分情况下都是原所有权人存在着过错，无论该财产是委托 物还是脱离物情况基本如此。当该物为委托物时，物是由原所有权人交由 无权处分人占有的。尽管原所有权人将物交付给无权处分人占有的原因多 种多样，原所有权人在将其财产交给他人占有时，总会基于安全的考虑对 保管人的品行、信用和经济能力进行考查，防止将财产交给不诚信之人保 管或占有。财产所有权人本身也很清楚，当其将财产委托给他人占有或保 管时，他本人在事实上己无法或很难对该物进行控制和管理，一个不守诚 信的财产保管人可能利用占有财产的机会，未征得所有权人同意擅自处分 其财产，最终使所有权人遭受损失。因此，所有权人将其财产交由他人保 管或占有时，如果不是对自己的财产漠不关心或草率行事，所有权人是会 谨慎行事的。所有权人对其选任的财产占有人或保管人应尽自己的慎重责 任，以确保自己财产的安全，最起码通过谨慎选择保管人可以最大限度地 防范保管人或占有人擅自处分其财产的风险发生。如果因为选择不当，将 自己财产交给了缺乏诚信之人，该保管人未征得所有权人同意擅自处分财 产，第三人善意有偿地取得该财产，则由此导致的风险，即使从公平的角 度来看，也应当由所有权人自己承担。此时，第三人是善意的，而所有权 人在主观上却有选人不当或对自己财产看管不善的过失。倘若此时仍允许 原所有权人取回其财产，无疑是要由善意的第三人为所有权人的过失行为 承担不利的法律后果。正是从这个意义上讲，当交易物为委托物时，因为 所有权人本身有过错，所有权人不应当有权利从善意取得人处取回其财产， 财产所有权应转给善意取得人。 当无权处分人处分的是脱离物时，原所有权人是否有过错的情况较为 复杂。部分情况下所有权人有过错，部分情况下应当是没有过错。如遗失 物、被盗物的情形，固然有违法犯罪行为人的行为介入，很多时候遗失和 被盗、被骗事件的发生，也与所有权人疏于防范有关。无论是物的遗失、 被盗还是被骗，所有权人之所以失去对物的控制并非是客观上遭到不可抗 拒的暴力或其他所有权人无法克服的困难，而是所有权人基于某种错误的 认识而“自愿”地将物交给他人或不自觉地将自己的财产丢失，所有权人 基本上均有防范不严、保管不当的差错。如果脱离物是因所有权人意志无 关的原因而导致流入他人之手，情况确与前者不同。此时，所有权人是一 个彻底的无辜的受害者。也正是基于脱离物的情况远较委托物复杂，各国 的物权法中对于脱离物的善意取得的规定与委托物的善意取得的规定均有 所不同，给所有权人以更多的保护。很多国家尽管出于维护交易安全的考 虑承认脱离物可适用善意取得，却附加了诸多的限制条件。善意取得制度 中对取得物做委托物和脱离物的区分，并根据不同的情形分别规定了不同 的适用条件，本身就是对民法公平原则的体现。只要对善意取得制度的具 体内容进行分析，我们就会发现善意取得制度的存在本身就是民法公平原 则的要求，是公平原则在物权变动制度中的体现。 第三节善意取得是贯彻物权法公示公信原则的逻辑结果 善意取得制度是物权法本身内在结构的要求，是物权法的物权公示原 则内在逻辑的必然结果。如果不承认善意取得制度，则物权法的物权公示 原则将荡然无存。尽管随着时代的发展各国民法中的物权法基本原则发生 了变化，传统物权法的某些基本原则引起了争议，甚至产生了废除某些物 权法原则的呼声和立法倾向。( 如人们对于传统物权法中的一物一权原则就 持有不同的看法，甚至有关于取消一物一权原则的呼声。梁慧星等著中 国物权法草案建议稿就认为。一物一权原则，只能适用于所有权，而 不能适用于他物权。故不将物一权视为物权法的一项基本原则。i n l ) 但 以交易安全为其使命的物权公示原则并没有引起非议，世界各国无不将物 权公示原则作为物权法的基本原则。因为物权是具有对世效力的绝对权， 物权人的权利具有对任何人具有约束力的效