（宪法学与行政法学专业论文）美国社会变迁与宪法解释功能取向.pdf

摘要 本篇论文主要研究的是美国宪法解释的社会基础问题。以违宪审查制度这一 形式体现出来的美国宪法解释，在美国而不是在其他国家出现，是由美国的社会 文化传统所决定。美国最高法院的历史表明，貌似中立的法院及其大法官依然无 法摆脱时代潮流的影响和政治势力的干预，无论是司法能动主义还是司法克制主 义，人们只有在特定的历史背景中才能理解。因而，本文通过对美国宪法解释历 程中司法能动主义与司法克制主义两大功能倾向的比较研究来总结归纳影响法 官解释的重大社会因素，美国宪法解释模式正是伴随美国社会变迁确立和发展起 来的。在中国，我们在选择和建构宪法解释模式的时候，不能照搬美国的违宪审 查制度，因为我国并不完全具备美国宪法解释模式所必需的社会条件，因此，我 们应该在我国社会文化传统基础上，建立既体现世界先进宪政文化成果，又适合 我国民族特色的宪法解释模式。 本文主要分为六个部分。第一部分介绍目前国内外对该问题的研究现状，提 出了作这一课题研究的可行性和意义所在。第二部分从解释学的角度，阐明了宪 法解释的基本要素和解释过程，结合美国宪法解释模式的建立和美国宪法解释过 程中的两种功能取向，指出社会基础问题在宪法解释中的重要性。第三部分通过 对司法能动主义的论述，揭示其存在和发展的社会基础。第四部分通过对司法克 制主义的论述，揭示其存在和发展的社会基础。第五部分具体论证了宪法解释的 制约因素。第六部分着力论证了美国宪法解释模式的经验对于中国宪法解释模式 选择和建构的借鉴意义，进而得出结论，中国宪法解释模式的选择只有在坚持中 国传统文化的基础上，吸取世界先进宪政文化的养料，才能为中国宪政制度的完 善与发展提供保障。 关键词：宪法解释社会变迁司法能动主义司法克制主义 a b s t r a c t t h ed i s s e r t a t i o ni sa i m e da t s t u d y i n gt h e s o c i a lb a s i so ft h ea m e r i c a n c o n s t i t u t i o n a li n t e r p r e t a t i o n t h ei n t e r p r e t a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o n ，i nt h ei n s t i t u t i o n a l f o r mo fj u d i c i a lr e v i e w , w h i c hi sn o ta p p e a ri no t h e rn a t i o n sb u ti nt h eu n i t e ss t a t e s ， i sd e c i d e db ys o c i a lt r a d i t i o no ft h eu n i t e ds t a t e s t h eh i s t o r yo ft h es u p r e m ec o u r t r e v e a l st h a tt h ec o u r t sa n d j u s t i c e s ，t h o u g hs e e m i n g l yn e u t r a l ，c a nn o tb ef r e ef r o mt h e i n f l u e n c eo ft h et i m e sa n dt h ei n t e r v e n t i o no fp o l i t i c a lp o w e r t h ej u d i c i a la c t i v i s mo r j u d i c i a lr e s t r a i n t ，c a no n l yb eu n d e r s t o o dw i t hi nt h eh i s t o r i c a lc o n t e x t t h ep u r p o s eo f t h i se s s a yi st oe x p l o r et h ei m p o r t a n ts o c i a la s p e c tt oa f f e c tt h ei n t e r p r e t a t i o no f c o n s t i t u t i o nt h r o u g ht h es t u d yo ft h ej u d i c i a la c t i v i s ma n dj u d i c i a ls e l f - r e s t r a i n t t h e h i s t o r yt h ea m e r i c a nc o n s t i t u t i o ni n t e r p r e t a t i o ng r o w sg r a d u a l l ya l o n gw i t ht h es o c i a l c h a n g e s i nc h i n a ，w h e ns e l e c t i n ga n dc o n s t r u c t i n gt h em o d e lo ft h ei n t e r p r e t a t i o no f t h ec o n s t i t u t i o n ，w ec a nn o tc o p ya m e r i c a nj u d i c i a lr e v i e w , b e c a u s ew ed on o tf u l l y h a v et h en e c e s s a r ys o c i a lc o n d i t i o n s t h e r e f o r e ，w es h o u l d ，o nt h eb a s i so fc h i n a s s o c i a la n dc u l t u r a lc h a r a c t e r i s t i c s ，e s t a b l i s ht h em o d e lo ft h ei n t e r p r e t a t i o no ft h e c o n s t i t u t i o nw h i c hc a nr e f l e c ta d v a n c e dc o n s t i t u t i o n a lc u l t u r ei nt h ew o r l d ，a n ds u i t f o ro u rn a t i o n a lc h a r a c t e r i s t i c so fc o n s t i t u t i o n a li n t e r p r e t t h i sd i s s e r t a t i o ni sd i v i d e di n t os i xp a r t s t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e s t h ep r e s e n tr e s e a r c h i n gs i t u a t i o no fc o n s t i t u t i o n a l i n t e r p r e t a t i o na th o m ea n da b r o a d ，a n da d v a n c e st h ef e a s i b i l i t ya n ds i g n i f i c a n c e p e r c e i v e df r o mt h ep e r s p e c t i v eo fh e r m e n e u t i c ，t h es e c o n dp a r te x p o u n d st h e e s s e n t i a lf a c t o ra n di n t e r p r e t a t i o np r o c e d u r e a c c o r d i n gt oa n a l y z i n gt h es o c i a lr o o to f a m e r i c a nc o n s t i t u t i o n a li n t e r p r e t a t i o n ，t h ea u t h o re x p o u n d st h ei m p o r t a n c eo fs o c i a l b a s i si nt h ei n t e r p r e t a t i o no f a m e r i c a nc o n s t i t u t i o n 。 t h et h i r dp a r ti n t r o d u c e st h ej u d i c i a la c t i v i s m ，t h u sp o i n t i n go u tt h es o c i a lb a s i s f o re x i s t e n c ea n dd e v e l o p m e n t t h ef o u r t hp a r ti n t r o d u c e st h ej u d i c i a ls e l f - r e s t r a i n t ，t h u sp o i n t i n go u tt h es o c i a l b a s i sf o re x i s t e n c ea n dd e v e l o p m e n t t h ef i f t hp a r tg i v e sad e t a i l e dd e s c r i p t i o no nt h ep r o b l e mo ft h es o c i a ll i m i t a t i o n o ft h ec o n s t i t u t i o n a li n t e r p r e t a t i o n t h es i x t hp a r te x p o u n d st h er e f e r e n t i a ls i g n i f i c a n c eo ft h em o d e lo fa m e r i c a n c o n s t i t u t i o n a li n t e r p r e t a t i o no nc h i n a ，a n dp r o v e st h a tt h es e l e c t i o no fm o d ec h i n a s c o n s t i t u t i o n a l i n t e r p r e t a t i o n m u s ta b s o r bn o u r i s h m e n tf r o mt h ea d v a n c e d l i c o n s t i t u t i o n a lc u l t u r ei nt h ew o r l do nt h eb a s i so fc h i n a ss o c i a la n dc u l t u r a l c h a r a c t e r i s t i c s t h u s ，t h em o d eo fc h i n a sc o n s t i t u t i o ni n t e r p r e t a t i o nc a no f f e rs t r o n g g u a r a n t e ef o r t h ed e v e l o p m e n to fc h i n a sc o n s t i t u t i o n a l i s m k e y w o r d s ：t h ec o n s t i t u t i o n a li n t e r p r e t a t i o n ；s o c i a lc h a n g e s ；t h ej u d i c i a la c t i v i s m ； t h ej u d i c i a lr e s t r a i n t 一、问题的提出 从近代以来，宪政体制奠基于世，宪法解释行为便引世人瞩目。就通常来看， 解释宪法源自宪法本身之疏漏，含糊以及文字费解，但是个人认为，即使宪法完 备无缺，仍然需要宪法解释活动将其内容兑现，实现其规范，将僵硬之宪法文字 转为活动之宪政秩序。因此，宪法解释活动，更深层次的意义在于宪法实现之工 具，宪政实现之必然。宪法为宪政之准据，宪政为宪法之宗旨，由宪法而宪政， 其连接方式则为释宪，释宪为宪法转化为宪政之工具。正如宪法学家许崇德先生 所讲：诹运用宪法解释可以在不改动宪法文字或者条款的前提下，推动宪法的向 前发展，从而保证了宪法的稳定，同时又保证宪法能与时俱进，不断适应客观实 际需要，为社会之发展开辟正确之道路。因此，它是一种很好的制度。 然而，自中国宪法初始迄今，已有一个世纪了，但在这一个世纪的时间里， 中国的宪法却一直未真正确立其有效的宪法解释体制。我们需要对其检讨，需要 重新作出选择。宪法解释的模式选择与建构对于后发的现代化国家具有重要的意 义。因为它关系到宪法的稳定与宪政制度的程序问题。制度上的创新有赖于学理 上的研究。但是目前，宪法解释制度的研究在我国总体上仍处于十分薄弱的被动 局面，它已远远不能适应我国法治和宪政建设事业的发展。宪法解释宪政民主的 产物，西方关于宪法解释的理论研究与实践已经很系统、完善和丰富，而被我们 理解和接受的很不系统，甚至在许多方面还存在相当程度的误解。譬如，宪法解 释到底是立法解释还是司法解释的问题，在我国宪法理论与宪法实践中就一直存 在争论。我国真正意义上的司法性的宪法解释理论研究是在2 0 世纪9 0 年代以后， 起步比较晚，目前对于我国宪法解释理论与制度还缺乏专门系统的深入研究，学 术交流与研讨活动尚未真正展开，对于一些深层次的理论问题还缺乏深入、广泛 的学术讨论。 工欲善其事，必先利其器。而对宪法解释学的研究和探讨无法离开对整个西 方解释理论的整体把握。西方社会几百年以来的宪政发展和宪法解释实践不仅仅 造就了西方法学的繁荣，产生了一套较为合理成熟的宪法解释理论体系，而且为 我们研讨宪法解释现象提供了丰富的实证资源，这些对我国宪法解释体制的建构 具有不可忽视的借鉴作用。因而，从现代宪法解释制度成果最为卓越的美国出发， 探讨美国宪法解释制度自1 8 0 3 年产生以来两百多年长盛不衰的社会根源，探讨 。许崇德：中国共产党t h 3 1 宪法与时俱进，中国法学，2 0 0 2 年第6 期。 i v 美国人民是如何在社会文化传统的基础上建立一套适合本国的宪法解释模式，这 必将为建立和完善我国宪法解释制度提供可以借鉴的材料。 国内外研究现状 在当代英美法学界拥有较大影响的宪法解释哲学方面的著作，主要有：h l a 哈特的法律的概念、法律、自由和道德、通过英国的眼光看待美国法理学： 恶梦抑或高贵的梦想、德沃金的法律帝国、认真对待权利、原则问题、 生命的主权、麦考密克的法律推理和法律理论、布雷斯特的解释法律和 文学一种解释学解读、波斯纳的法理学问题等等研究则较为深入。 在国内，对法解释学的研究自2 0 世纪9 0 年代末开始兴盛起来，相关的论文 不断见诸于各大学术期刊，但专门研究宪法解释学的文章和专著却为数不多。张 庆福先生主编的宪法解释之比较是较早论述宪法解释技术的文章。李步云先 生主编的宪法比较研究中“宪法解释”主要关注于宪法解释的方法、原则、 和技术层面，是比较系统论述宪法解释方法论的有关著作。徐振东先生编著的宪 法解释的哲学从解释学的角度对宪法解释的本身进行研究，摆脱了宪法解释学 研究仅仅重视方法和技术的狭隘圈子，弥补了宪法解释学本体论研究的不足。在 论文方面，试论宪法解释的客观性与主观性、论宪法解释的界限是两篇少 数研究宪法解释性质的重要论文，加强了宪法本体论问题的研究，从而为构建一 个能够包容方法论和本体论并使两者得到结合的完整的宪法解释学理论体系提 供了可能的思路。梁治平主编的法律解释问题汇聚了当代我国法解释学的理 论前沿，在一定程度上也代表了我国法解释学研究的最高水平，拓宽了法解释学 领域的研究视角，提高了学术界对法解释学的认识水平，对宪法解释解释学研究 也颇具价值。 三、研究方法 在研究方法上，试图在历史与法理之间建立桥梁，追求两者更多地合作与交 流，使法史言之有魂，而法理言之有物。具体而言是将最高法院的案例按照法院 司法能动主义与司法克制主义的标准进行归类，对各个案例进行案情、争议焦点、 法院判决的意见以及社会背景等的考察得出他们之间的共性，从而寻找出两种宪 法解释不同功能取向的社会基础。 普通法系具有不同于成文法的诸多特点，无论是哲学理念、制度设计、司法 运作、价值取向都有着不同或者不完全相同的特质。例如，司法推理过程的审视 与研究在国内尚不多见，司法判决书更多地停留在“事实证据 、“法律”、“结论 的简单三段论模式，鲜有说理和论证，教条式的感觉比较浓厚，难以给人更为深 v 入的信服感，这不能不说是司法实践中的一种缺憾。因此，在中国这样的成文法 国家实行司法审查、宪法解释、司法推理难免有一定的制度障碍和观念隔膜，但 寻求法官在民主与法治之间合适定位的目标是一致的。从解释学的角度，具体论 述宪法解释的过程以及其中的各种制约因素，从而分析这些条件中国是否具备， 为在中国宪法解释模式的选择提供参考。 四、本文的理论目标和结构安排 基于以上国内外研究的现状以及其理论与方法所给予的启示，本论文试图解 释学理论的指导下，在对宪法解释功能的两大倾向能动主义与克制主义 研究的基础上，认识美国最高法院宪法判决的一般逻辑，理性的认识司法的运作 过程。在内容上指明司法的过程不是一种教条式的运作，相反，社会政治经济文 化的背景，法官的理念等因素都是不可或缺的影响与制约因素。宪法的解释方式 则在遵循司法解释一般要求的同时，或看重历史的逻辑，或看重社会变迁的内在 要求，或在乎政治因素，或在乎经济因素的影响等等，从而得出结论，某种具体 的宪法解释方式所适用的社会条件，进而为我国的法律移植提供些许建议。我相 信，我个人期望达到的深刻与写出来的文字之问还存在着相当的距离，但我认为， 探讨这个对于我来说极其艰深和复杂的课题，本身就是对自身法学素质的一种历 练，写作的过程就是一个对宪法解释及其相关问题不断深入化思考的过程，虽然 困难重重，但必须鼓起勇气予以完成。 全文共分为六个部分。第一部分为前言，介绍了目前国内对宪法解释问题的 研究现状，并提出研究这个课题的可行性和意义。接下去的第一章为第二部分， 介绍解释学视野下的宪法解释概念以及美国宪法解释体制的确立问题。第二、三 章介绍宪法解释的两大表现及其社会基础，第四章具体归纳、分析影响宪法解释 功能取向的社会基础问题。第六部分余论中论述了美国宪法解释对中国宪法解释 制度的借鉴意义。 v i 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新。的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 第一章美国宪法解释界说 解释学视野下的宪法解释 ( 一) 宪法解释的概念 解释学最初只局限于基督教神学的经典解释范围以内，解释学原是圣经 研究的一个方法论分支。德国当代著名哲学家伽达默尔称这种解释学的任务“恰 好是把一种陌生的或不可理解的表达的东西翻译成可理解的语言，从一个 陌生的语言世界到另一个世界的转换，从神的世界转换到人的世界，从一个陌生 的世界转换到另一个自己的语言世界。 在早期的解释学看来，解释学的基本目 标就在于通过圣经文本以及后来的语义学和考古学的分析，使读者能够领悟文本 之中蕴含的上帝旨意或作者原意，它努力把自己建构成一种正确地揭示文本的技 术和方法。文艺复兴以后，解释学从主要为圣经研究的方法逐渐发展为人文社会 科学的普遍方法论，成为为整个人文社会科学，例如文学、哲学、法学等如何理 解历史、文学作品、法律文本、存在提供方法论的学科。被称为现代解释学之父 的施莱尔马赫第一个系统地论述了解释学的理论，并提出了一整套的解释原则和 方法论，但作为方法论解释学的思考方式，其仍然认为解释的核心在于如何把握 作者寄寓于文本之中的原意、真义。在方法论解释学看来，原意、真义则客观的 反映了文本产生的时代内容，因此，文本的解读就是在对文本创作的时代背景和 作者生平进行研究的基础上，进入文本结构内部去挖掘作者寄托于文本中的原 意。作者意图在文本、作者和读者的关系中居于绝对的支配地位，从这个意义上 说，方法论解释学体现的是一种“作者中心主义”的思路。圆2 0 世纪初之后， 海德格尔、伽达默尔提出了“读者中心主义”，颠覆了传统的以对作者意图的考 察为中心的“作者中心主义 ，实现了解释学的本体论转向，确立了解释学作为 一种以理解问题为核心的哲学学科的独立地位。解释学的本体论转向使人类所熟 悉的解释活动中出现了一个新的幽灵，他吞噬着一个古老的信念，即相信可以复 原已逝去的过去。其摧毁了长久以来盛行于法学领域的概念主义和形式主义法学 的哲学根据，破除过去萦绕于法官或解释者头上的“制宪者神圣和“法典万能 的魔咒，第一次使法官或解释者能理性的自觉于宪法文本，社会现实融合。 早期的宪法解释学服从于传统解释学的一般原则和方法，认为宪法解释学的 主要任务就在于找寻一个能够确实再现宪法文本真实意旨和制宪者原意的方法， 。i 德】伽达默尔：真理与方法( 第2 卷) ，洪汉鼎译，上海译文出版社1 9 9 9 年版，第9 2 页。 。徐振东：宪法解释的哲学，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 4 页。 l 在概念上就把宪法解释学看作是有关复制宪法文本真义和制宪者原意的理论体 系，因此，在早期的宪法解释学者那罩，宪法解释学就是方法论意义上的法解释 理论。在早期的宪法解释学概念中，宪法解释者的主体性在文本和制宪者神圣的 光环面前，消失得无影无踪，宪法解释学理论自然也将法官或宪法解释者的自身 存在、心境、处身状态排除在研究视野之外。 受一般解释学领域中本体论转向的直接影响，宪法解释学逐渐摆脱早期的工 具意义上极力推崇严格解释、字面解释的概念主义和形式主义的诉求方式，而将 宪法文本置于整个社会的现实语境下进行理解，认为宪法解释不是对制宪者原意 的机械复制行为而是一个具有创造性的活动。宪法解释的结论中，实际上包含了 宪法解释者自己的理解和认识。宪法解释主体作为一个具有独立意识的个体，存 在于特定的社会环境中，不可能将制宪者的心理状态，及其所处的社会历史环境 中所谓的“真实”意义完整无缺的再现出来，再者，即使表现出来，这种“真实 意义对宪法解释主体所处的社会环境有多大的效用还值得怀疑。因此，宪法解释 的视角从原来的宪法文本与制宪者的双重关系上转移到宪法文本、制宪者、宪法 解释者生活世界的多重关系上来，其中，宪法解释主体、文本、制宪者为三个基 本要素。宪法解释过程正是这三个要素相互循环理解、印证的过程。 至此，在以宪法解释主体和现实语境为中心的现代宪法解释的概念中，宪法 解释学的主要内容就是指示“宪法解释主体对表现于宪法文本上的条文的意义进 行理解，并将这种理解融入自己的价值体系，最后外化为具体实践的规则 ( 二) 宪法解释的循环体系 诚如上文所言，宪法解释的过程体现了宪法解释三个基本要素在解释过程中 相互循环理解、印证的过程。早在解释学形成初期对神学经典进行分析、注释、 注解时，人们就意识到局部理解和整体理解之间存在着一种循环关系：一部经典 的任何词语、段落、章节，必须在理解整个经典的基础上，才能得到理解和解释， 而在理解经典的整体含义之前，又必须从一个个词语、一个个章节开始。德国 浪漫主义解释学者弗里德里希阿斯特将这种循环首先定义为“解释学循环”。 就当代解释学的理论而言，解释学循环存在着两种概念模式。一种是施莱尔 马赫式的存在于文本内部的整体与部分之间和个别作者与古代文明之问的循环。 另一种是海德格尔或伽达默尔德解释者与文本之间的循环。 具体而言，第一种循环表现在两个方面： ( 1 ) 作品的“整体部分”和作品的“个别部分”之间存在着一种循环关系， 当我们解释古代作品时，对于作品的“整体”意义进行解释推测，必须借助于对 。殷鼎：理解的命运，三联书店1 9 8 8 年版，第2 5 8 - 2 6 0 页。 2 作品的“个别部分”的意义和内涵。通过对个别部分的理解，整体也得到相应的 领会，逐渐理解的部分越多，整体也就越清晰，借文本的部分把握作者寄予于文 本中的思想内容。这种解释体现了一种“体系解释”的方法，正如有论者所言： “每一个法律上的字句都紧密交织在法体系中，构成一个有意义的关系。因此， 要了解他们，必须照顾上下文，且不得断章取义。 ( 2 ) 个别作者与古代文明的整体之间也存在一种循环。 透过对个别作者的心境、思想和精神的理解，解释者可以逐渐把握古代文明 的整体。另一方面，对于古代文明的整体内涵的理解，又成为解释者理解古代作 品的作者思想内容的基础，即解释者必须透过对古代文明的历史性以及当时语法 之理解来掌握个别作者的思想。 这样，解释者要对古代文本进行合理的解释与理解，必须借助于这两种循环 关系的衔接。即，人们理解过去的文本的内涵和意义，必须从该作品的个别部分 去把握作品的整体意义，同时又必须从对作品的整体精神的理解出发，去把握作 品个别部分的意义。另一方面，在我们理解某一作者对作品的意义时，必须从对 古代文明的整体理解出发去了解作者的思想、心境、或者处身状态，同时对于古 代文明的整体内涵的把握又必须通过对古代个别作者的思想、精神的理解才能达 到，这两种循环关系密切联系，相互为用。也就是说，宪法解释者的解释受制于 宪法文本的内涵、体系，同时，还要考察宪法文本的作者所处时代的特征去了解 作者的思想、心境以及对宪法文本内涵和外延的影响。 第二种解释学循环是海德格尔、伽达默尔等强调的，他们认为解释学循环最 重要的关系是解释者与文本的关系，并承认解释者的前理解是此种循环的前提。 传统解释学“文本内部的循环观点在于排除主体的参与，并由此来确保解释的 客观性。而在哲学解释学观点中，这种客观诉求是不可能存在的。根据哲学解释 学观点，人们在理解活动中都存在先行结构，也称为“前理解 。即，人们总是 从其对被认识事物已掌握的信息为基础来展开理解活动。换言之，人们总是以其 对于法律规范所具有的前理解为基础对法律进行认识和理解的，然后进一步地在 理解过程中，不断的修正自己原先的认识和观点( 先前理解) 。解释者因此将获 得新的前理解，而这一新的前理解则将引导解释者进行下一次理解循环，随后在 产生新的前理解，在进行下一次循环。每一次循环都是对法律规范内容及其意义 的更深入、更准确地把握。此种循环关系在理解程序中不断持续进行，在循环的 辩证往复运动中使人们对规范意义获得完满理解。 从这个意义上讲，在宪法解释的循环中解释者的前理解是法律解释活动中不 可或缺的要素，这是透过前理解与法律文本之间的交流互动，相互促进，亦即透 过前理解的不断转化与修正过程，法律解释者才能获得对法律规范、法律词句最 。黄茂荣：法学方法与现代民法，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 8 0 页， 。参看徐振东：宪法解释的哲学，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 1 页。 3 后的，真正的理解。在这里，法律解释者最后所获得的理解已经处于不同层次。 海德格尔将“前理解结构”分为“先有”、“先见”、“先知 ，一切理解都是 在“前理解”的基础上所达到的新的理解。先有：理解之前已经具有的东西。任 何人都处于一定的社会历史文化中，都有其特定的社会环境、文化背景、历史境 况和传统观念，只要他存在于这个世界上，这一切注定为他所有，并隐而不彰地 影响着他。也正是由于这种“先有 ，使我们理解自己和社会历史文化成为可能， 也是我们能够保持历史的连续性。先见：就是理解之前的见解与观点。那些在先 有前已经被理解的事物我们都会事先把自己的看法和见解投射到其上面去，并且 通过解释将其上升为概念化的事物加以把握。先知：就是理解之前的假设。当我 们对文本进行理解和解释时，总是对他与现有了一个假设，以作为推知未知的参 照。理解总是以某些预先设定的假定为前提，任何理解者都包含着某种预设。 哲学诠释学的“前理解 概念把人类的理解活动植根于历史和传统中，使人 们对传统有了新的认识，打破了人们对于文本意义进行返回式还原的幻想，从根 本上颠覆了文本意义的终极确定性的根据，宣告了传统认识中对终极真理以及纯 粹客观性追求的终结，对后来法学理论的发展构成了巨大的冲击和重大影响。法 律解释过程中，由于解释者的前理解因素的存在以及历史传统影响，使得法律解 释不再只是单纯的从法律文本中获得规范意义的活动，而是一种包含了解释者主 观因素的活动。 因此，对于法律解释问题的探讨，关键不在于如何涤除作为解释者必然存在 的i j 理解，而在于如何将那些不适当的成见或前理解予以修正，从而获得适当的 法律解释结论。法律文字为法律解释活动划定了某种界限范围，即对解释的可能 性所加诸的限制。因为在法律解释活动中，法律文本并不能单独的决定法律解释 活动的结论。而解释者对于事实与规范的前理解，即对其所要处理的社会冲突事 实与规范内涵的前理解是决定法律解释结论的重要因素。 ( 三) 宪法解释的社会基础 诚如上文说言，宪法解释者的前理解结构是宪法解释的前提，任何一次解释 活动都受到解释者前理解结构的作用。而宪法解释者的前理解结构来源于其所拥 有的自己身处的与制宪者完全不同的社会文化情境，其所拥有的自己的知识状态 和价值理念，其所拥有的可能对宪法文本以及立法史资料语言与制宪者完全不同 的理解。因此，我们认为，分析宪法解释者所拥有的前理解结构的社会基础也就 是分析宪法解释的社会基础。这种社会基础对宪法解释活动具有重要的影响作 用。 宪法解释学的最终目标在于通过解释将其结果适用于现时的社会情势，而不 4 是返回到制宪者所处的那个时代中去。宪法解释者试图要认识的东西是法律的法 权意义，而不是法律公布时的历史意义，或者法律任何一次应用时的历史意义。 正是由于作者与解释者之间存在着历史间距，才使解释者在一个更高的层次上把 握宪法的真谛成为可能。宪法解释的关键不在于如何克服社会现实环境给与法官 或解释者所造成的影响以更好地把握制宪者浸透到宪法文本的原意，而在于怎样 在宪法解释过程中完成制宪者的理性、智慧与法官的个体意识之间的“沟通”和 “交汇 ，实现相对稳定的规范和不断流动的现实性之间的最大契合。也正是由 于宪法文本向社会现实( 读者的历史性和历史意识) 开放，宪法文本才会在被不 断解读的过程中不断地获得意义，宪法文本才能保持应有的活力，其精神实质也 才会生生不息，延绵不绝。 宪法解释主体在宪法的解释的循环中，不论是其宪法文本的前理解结构还是 个人的价值理念等主观因素的形成都受到一定社会环境的影响，人毕竟是社会的 人，历史的人，每一个人都出生于一定的历史文化中，历史首先就占有了他，历 史不仅通过生理上的延续关系，而且更为重要的是通过语言占有了个人，文本所 仰赖栖身，理解展开的语言本身就是一种历史文化传统的负载物。当个人的理解 在语言中展开了，就接受了历史给与他的成见。成见是历史给与的，人无法进行 选择，这种成见包括了个人意识得到的历史文化成分与意识不到的历史文化成 分。个人永远无法摆脱这种成见，因为这是他在历史中的存在状态。 因此，宪法解释主体的宪法理解、解释以及主观价值选择均受到社会客观因 素的制约社会现实关系。宪法解释主体作为社会一分子，其必然分享者“生 活世界中许多共同的东西，如知识，文化，传统，社会的整体价值等，感受着 社会生活中国家、社会、个人的现实需要。宪法解释主体在理解和解释活动中不 由自主地会带有某种合乎社会理性的特征。宪法解释主体独特的体验，利益诉求， 价值观念，个人倾向与偏好可能会使他在解读宪法时掺杂个人主观化的理解和情 绪。当然，这种社会现实影响下的宪法解释主体的主观性倾向受到宪法文本和制 宪者原意的限制，体现了法治主义对规则的确定性的真实要求，具有不依赖主体 意志为转移的客观实在性。圆 美国宪法解释体制 由解释学理论中所得出的关于当代宪法解释的一般理论当然的适用于美国 宪法解释的过程中，或许也可以这样来认为，正是像美国这样的宪法解释大国为 当代宪法解释理论体系的形成提供了丰富的历史经验与教训。因此，我们通过这 里对美国宪法解释的历史分析试图为当代宪法解释理论做出一些回应与充实。 o 殷鼎：理解的命运，三联书店1 9 8 8 年版，第2 5 7 页2 5 8 页。 。徐振东：宪法解释的哲学，法律f l ；版社2 0 0 6 年版，第6 页。 5 ( 一) 美国宪法解释体制的确立 1 立宪之初关于宪法解释问题的争论 在独立战争之后几年之内，美国人民面临的首要问题是：他们将设计何种新 的政府来管理自己? 美利坚合众国的创建者们意欲确保新政府有足够强大的权 力来处理国家事务，同时他们不愿意他们的政府太过强大，以至于威胁到美国人 民的自然权利。在1 7 8 7 年，这些人中的一部分聚首在费城，他们起草了美国宪 法，通过宪法创制了一个崭新的、天才的政府体制来治理他们的国家。美国宪法 建立了联邦制政府体制，联邦成员州保留它们的主权，包括宪法未赋予联邦政府 的一切权力，而联邦政府，尽管是更高一级的政府，却只是一个权力有限的政府， 其仅仅拥有那些为宪法所列明和规定的权力这些权力是美国人民赋予给它 的。这一联邦政体，即国家( 联邦) 政府仅仅行使被赋予的有限权力，是宪法起 草者们用来确保联邦政府不至于太过强大而威胁被统治人民的权利的方法之一。 宪法起草者们使用的，以确保联邦政府不致侵犯人民自然权利的其它方法还有依 宪法而建立的联邦政府的结构。联邦政府有限的立法权力赋予合众国的国会，由 总统领导的行政部门是国家的执法分支，合众国的司法权力被赋予一个最高法院 以及国会可以随时任命与建立的下级法院。司法权力被定义为包括“在联邦宪法、 法律与根据联邦权力所制定的条约下所发生的法律与衡平案件”。同时，宪法起 草者在借鉴孟德斯鸠的分权方法的基础上提出每一部门应当分配与其他两部门 大致平等的权力，并且每一部门应拥有一些对其他两个部门进行制衡的独特的权 力。 就联邦司法部门拥有的权力而言，宪法第三条创建了联邦政府的司法部门。 宪法第三条第二款赋予联邦法院广泛的，但是有限的管辖权，受理特定的“争议 与案件 。然而，体现制衡的联邦法院对联邦政府立法与行政部门的司法审查权， 美国宪法中并无明文规定。宪法第三条第一款创建了美国联邦最高法院，并授权 国会创建较低级别的其他联邦法院。宪法第三条第二款列举了联邦法院的管辖 权，并在最高法院与其他由国会立法设立的低一级的联邦法院之间，进行了管辖 权的划分。但在宪法第三条中甚至整个宪法中都找不到授予联邦法院以 司法审查权的明文规定。如果司法机关没有司法审查权，那么司法机关就不能做 到对其他两个部门的监督，但同时，在宪法没有明文规定的情况下，司法机关是 否应该具有这种权利? 在亚历山大汉密尔顿为代表的一方明确指出，联邦法院应当拥有这种权 力。汉密尔顿认为：“解释法律是法院正当的、特定职权，宪法在事实上是基本 大法，并且应当被法官们当作基本大法。因此应由他们来阐明宪法的真正涵义， 以及立法机关通过的任何特别立法的涵义。如果上述二者之间发生了冲突，即哪 6 一法律具有最高的效力，从而理应效力优先；或者换而言之，宪法是否应当比法 律优先。”汉密尔顿的结论是，“因此，违宪的任何立法不得生效。”汉密 尔顿否定每一联邦政府部门均应有权决定其部门范围之内的行为是否合宪，而无 需考虑其他两部门的意见。 依杰斐逊为代表的一方坚持认为，联邦政府的每一部门应有权自由解释宪法 对其所规定的限制。就杰斐逊而言，赋予司法机构司法审查权会使司法机关凌架 子联邦政府其他两个民选部门之上，将整个国家置于最高法院这个寡头统治之 下。 但是在这一问题上，亚历山大汉密尔顿的观点通过其同一战线的马歇尔的 努力战胜了杰斐逊的观点。马歇尔通过马伯里一案判决中的一致多数意见确立了 美国宪法中的司法审查原则的不可动摇的地位，并且通过马伯里一案，马歇尔一 方面加强了联邦司法部门作为与其他两部门抗衡的独立部门的地位，另一方面增 加了联邦最高法院作为一个政府机构的威望与声誉。从此，将由联邦最高法院来 作为宪法含义的最终裁断者。 2 美国宪法解释制度的确立马伯里诉麦迪逊案 1 8 0 0 年的美国大选中，联邦党惨败给共和党，同时失去了总统宝座和国会 的多数席位。在保住三权分立的最后阵地，当时的总统亚当斯任命自己的国务卿 马歇尔为最高法院首席大法官，并同时新任命了5 8 名联邦党人法官，以加强自 己一方在司法部门的力量。但由于时间紧迫，有1 7 份已经盖了国玺的委任状未 能及时发出。马歇尔的继任者国务卿麦迪逊拒绝发给，于是马伯里请求最高 法院下达执行令，命令麦迪逊颁发委任状。马歇尔接到诉讼，顿时感到左右为难。 若判马伯罩胜诉，从道义上讲，合情合理，但当时的最高法院在联邦体制中没有 什么地位，且“既无军权、又无财权，不能支配社会力量与财富，不能采取任何 主动的行动。故可正确的断言，司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而 且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。这样的机构做出的判决政府部门 是否会遵守很难讲，况且，宪法中也没有条款规定政府部门必须遵守最高法院的 命令。这个命令一旦下了，对方若置之不理，那最高法院可就毫无尊严了。要是 判马伯里败诉，作为联邦党人的马歇尔又觉得政党利益受损。在这种局面下，如 何在两难冲突中保持平衡都很难，更不要说从中获利了。但是马歇尔运用他的聪 明才智，不仅逃离了这一对抗，而且确立司法审查权，将宪法解释的权力“划归 最高法院，从而将最高法院的地位提高到可与立法、行政两个部门分庭抗衡的程 度，获得了一种更大的司法权威。 。【美】汉密尔顿杰伊麦迪逊：联邦党人文集，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1 9 8 0 年版，第3 9 5 页。 同上。 | 一j 上。 回同上。 7 马歇尔在判决意见中提出了三个问题：一是，申诉人是否有权取得他所要求 的委任状? 第二，如果他有权，而这种权利已受到侵犯，他的国家的法律是否向 他提供补救办法? 第三，如果法律确实向他提供补救办法，是否即为本院发出的 执行令? 前两个问题，马歇尔都作了肯定的回答，但话锋一转，否定了由最高法 院提供司法救济。理由是马伯里等人依据的1 7 8 9 年联邦司法法第十三条违 反了宪法中关于最高法院管辖权的规定。马歇尔认为：“假如一条法律违反宪法， 假如这条法律和宪法都应用一个案件，法院在裁决该案件时必须要么依据法律不 顾宪法，要么依据宪法不顾法律，在这种情况下，法院必须确定，这两条抵触的 法律中究竟哪一条适用于该案件：这就是法院的真正职责所在。”“那些把一条 法律用于某些案件的人必须把这条法律解释清楚。 马歇尔认为解释法律的职责 “显然是司法部门的范畴与职责，那些将规则应用于具体案件的人，必须首先详 细说明并解释那一规则”，马歇尔于是宣称宪法是一种“规则”，一种“法律 ， 正因为如此，宪法就应当由司法部门探寻并适用于具体的案件，而且他在法院必 须考虑的可能相互冲突的规则等级体系中具有最高的地位。对于具体的原因，他 没有详细的论证，这也成为后来共和党人抨击的焦点，杰弗逊后来曾经抱怨“将 法官看作是所有宪法问题的最终仲裁者这将把我们置于一种寡头统治的暴 政之下，在其后的同子里，杰弗逊所领导的共和党人对最高法院的司法审查权 不断发难，他主张即便最高法院有权在司法过程中解释宪法，他的决定也不能约 束其他主体，这其中既包括联邦政府的其他分支，也包括各州政府。杰弗逊总统 还允许甚至是暗中鼓励他的助手们去挑战司法机构的独立性。但这些都没有影响 最高法院的独立性以及司法审查权的确立，或许，正如“水门事件”的主检察官 阿奇博尔德考克斯教授所认为的那样，共和党人“或多或少的感受到一个理念： 宪政和法治依赖于司法机构的独立。 联邦最高法院在随后的马丁诉亨特租户案以及科恩兄弟诉弗吉尼亚州案中， 确立了一个一元的解释联邦宪法的权威声音联邦最高法院的判决，这些判决 的意义不仅在于个案本身，它们意味着那些制宪者们留待未决的重要的开放性问 题，无论是关系的联邦与州的关系，还是个人权利与自由的问题，都将通过宪法 解释通过一个法院根据法律来决定。 这里需要说明的是，在违宪审查制度之初始，违宪审查权就与宪法解释权合 二为一，密不可分。宪法解释者有权宣布宪法是什么，而与宪法相违背的法律则 为无效的，在对宪法解释中实现违宪审查，宪法解释是违宪审查的前提，违宪审 查是宪法解释的结果。 。【美】斯坦利1 库特勒著：最高法院与宪法一美国宪法史上重要判例选读，朱曾汶、林铮译，商务印书 馆2 0 0 6 年版，第2 9 页。 l e t t e rt ow i l l i a mc j a r v is ，s e p t 2 8 ，18 2 0 ，t h ew r i t i n g so f t o m a sj e f f e r s o n ，p a u ll f o r d ，e d ( n e w y o r k ：p u m a m ，18 9 2 - 18 9 9 ) ，v 0 1 10 ，p 16 0 【美i n 奇博尔德考克斯：法院与宪法，田雷译，北京大学f i j 版社2 0 0 6 年版，第6 2 页。 8 至此，美国宪法解释制度得以完全确立。可以说，在制度设计之初，马歇尔 并非完全为了崇高的宪政理念，其中掺杂了很多政党因素，但在两百多年的历史 进程中，美国联邦最高法院却作为宪法解释得主体得到了人民的支持，其权威性 得到不断加强。最