（诉讼法学专业论文）论恢复性司法.pdf

中文摘要 恢复性司法是指在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使被害人与加害人直 接商谈、解决刑事纠纷的一种制度。其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会 关系，弥补被害人所受到的伤害并使加害人改过白新、复归社会。恢复性司 法的渊源可以追溯到f 二世纪的社区司法。二十世纪七十年代以来，适应刑罚 轻缓化的趋势和对被害人权利保障的关注，西方的法律改革者提出了恢复性司法 理论，并在英、美、德等国的司法实践中得到推广应用。九十年代恢复性司法 得到蓬勃的发展，联合国等国际组织也制定了一系列决议毗指导各国的恢复性 司法制度建设。 对恢复性司法的内涵理论上没有统一的界定，但可以总结出其一般的特征、 内容和一般程序。对于恢复性司法，其产生源于复和正义的理论，也是新型国 家与社会关系的产物和参与制民主的体现当然对于恢复性司法不仅实践中做 法小一，而且理论上也存在争议。实行恢复性司法对于形成稳定的社会秩序、 提高诉讼效率、提升被害人在诉蹬中的地位和预防犯罪等积极意义，但也面临 着混淆刑事诉讼与民事诉讼区别、缺少程序保障以及存在损害被害人和犯罪人 利益的可能性等争议，然而各国的司法实践中己在实验着各种恢复性司法的方 案，立法上也有规范如：新西兰、英国、美国、法国、德国、俄罗斯等等，这 些都为我国构建恢复性司法提供了借鉴。在我国的刑法和刑事诉讼法中有同恢 复性司法相关的制度。但与国外相比仍有较大差距。我们应清醒地认识到在我 国建立恢复性司法有很多观念和制度上的障碍，同时电有着一些有利的因素。 构建恢复性司法制度，必须借鉴国外，立足本国实际和现行法的规定，进行科 学的设计，其内容应包括以下几个方面：( 1 ) 恢复性司法的适用条件：恢复性 司法应适用于罪行轻微的公诉案件、自诉案件和刑事附带民事案件；在刑事诉 讼进行的侦查、起诉、审判和执行等各个阶段都适用；并应取得被害人和加害 人的同意，以加害人的认罪为前提。( 2 ) 恢复性司法的程序：刑事调解或和解 应由烈方当事人、其亲属以及基层代表在一个中立的调解人的丰持下进行。双 方会向后被害人诉说其受到的伤害，加害人诉说其犯罪的原因、对犯罪的悔 意，然后双方就加害方造成的损害弥补方式进行协商。( 3 ) 恢复性司法的法律 后果：双方如达成协议，应受到司法机关的适当监督并纳入司法裁决或判决 免除或减轻处罚。如达不成协议，则应将案件交还现有的刑事司法机关处理 并应毫不迟延地作出如何继续处理的决定。 关键词：复和正义和解调解 i i a b s t r a c t r e s t o r a t i v ej u s t i c ei sak i n do fs y s t e m 廿l a tv i c t i ma i l do 丘b n d e rn e g o t i a t et os e n l e t h et a n g l e 撒e rc r i m eu n d e r 也eh e l po fm e d i a t o r o n 也ep l l r p o s eo fr e s t o r i n gs o c i a l r c l a t i o n s h i p ，c o m p e n s a t i n gt l l e u r et ov i c t i ma i l di r m k i n go 虢n d e rc o 玎e c th i s 嘶m i n a lb e h a v i o rt oc o m eb a c kt om ec o m m l l n i t yr e g c o m t i v ej u s t i c ew a so r i g i n a t e d 丹o mc o m m u n i t yj l l s t i c ei nm e1 2 mc e n t u r y i tw a sp u tf o n v a r di n1 9 7 0 sb ys o m e w e s t e mi 肌o v a t o r si ni a wf i e l d sw i t ht l l et c n d e n c yo f1 i g h t e n i n gp u n i s h m e n ta n dt h e a t t e n t i o no fv i c t i m s r i g h ta n dw a sp r a c t i c a l l ya p p l i e d 协a m c r i c a ，e n g l a n d ，a n d g e r n l a i l ye t c s i n c e1 9 9 0 st l l er e s t o r a t i v ej u s t i c eh a sb e e nr a p i d l yd e v e l o p e dg r e a t l y s ot l l a tas e r i e so fd o c u m e n t s 、v a se 州0 r c e db ym a n yi n t e m a t i o n a lo 唱a n i z a t i o n ss u c h a st h eu n i t e du n i o nt og u a r dt l l er e s t o r a t i v ej u s t i c ee s t a b l i s h i n gi nt h ew o r l d 1 t h a sn o tb e e n l a s t w d t o t 喀c o n 删o no f r e s t o r a t i v e j u s t i c e n t h e o r y ，b u 主i t s c h a r a c t e r ，c o n t e 呲sa 1 1 dm e 印p l y i n gp r o c e d u r ec a r ib ec o n c l u d e d t h er e s t o m t i v e j u s t i c ew a so r i g i n a t e d 胁mt h em e o r yo fr e s t o r a t i v ej u s t i c e ，b e i n go 矾p r i n go fn e w r e l a t i o n s h i pb e m e e 芏lc o u n t r ya n dc o h h n u n i t y ，a n de m b o d i m e n to fp a n i c i p a t i n g d e m o c r a c y 1 1 1 er e s t o r a t i v ej u s t i c ei s n o to i l l ye n f o r c e dd i 腩r e n t l yi nd i 瓜r e m c o 蚰缸e sb u ta l s oc o n 订o v e r s i a li nt h e o 珥l ts 诅b i l i z et h es o c i a io r d e ra n di m p r o v e e 街c l e n c yo fp r o s e c m i o na n d v i c t i m si d e n 垃t y b u ti tc o n m s et h ed l 韪& e n c eb e t w e e n c r i m i n a la n dc i v i lp m c e d u r ea 1 1 dc a l l td e f c n dv i c t i m sp r o c e d l l r a lr i g h t m o r e o v e r ，i t s v e r yp r o b a b i em a tr e s t o m t i v ej u s t i c ei 缸h n g et h ev i c t i m si n t e r e s t h o 、v e v e r ，i ti sp u t i n t op r a c t i c ei nm a n y u n t r i e s ，s u c ha s ：n e w l a n d ，e n 蕾i s h a m e f i c a ，f t a n c e ， g e r m a n ， s o v i e te t ci ti sw o r mb e i n gl e a n l tf mt h ew e s t e mc o u n t r i e s p r o g r a m s ，w ec a l ls e es o m et e h n si m p l y i n gr e s t o r a t i v ej u s t i c ei no m e c o 啪t r i e s ，i ti s c l e a rt h a t 出e r ea r en o to 越ym 舡1 y 曲s t a c l e sa 日db a 仃e r sb ma l s os o m ef h v o r a b l e c o n d i t i o n si no u rc o u n t r ) rt oe s t a b l i s ht h es y s t e m i ts h o l l l db ee s t a b l i s ho nb a s i so f o u rr e 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m p e n s a t i o no f v i c t i m si n j u r e i i i c o n c l u s i o no ft l l ep r o c e d u r e ：i ft h e yc o m et oa na g r c e m e n t ，aj u d g e m e n tw i l lb e d e c l a r e db yt h cj u d g e t h el e 蜊p e n a l t ym a yb er e l e a s e do rr e l e a s e do re x e m p t e d b y c o m r a r y ，t h ec a s ew i l lb ed e l i v e r e db ym em e d i t a t o rb a c kt oj u d i c i a lo r g n i z a t i o n s t h e yw i l lm e e tac o u r tj u d g m e n t k e yw o r d s ：r e s t o 硼v ej u s t i c e r e c o i l c i l i a t i o nm e l i t a t i o n 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导卿指导下送行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： ；协 签字日期：训厂年午月矽日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解毒办多如关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅a 本人授蝣以将学位论文的全部或备分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论蝴鼢；拉李方 锄鲐璐 签字日期：_ 一，r 年丫月何硇 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 通讯地址： 电话 邮编 论恢复性司法 从刑罚的产生来看，以刑罚来取代原始复仇，是人们对原始习惯长期改造 的结果。原始复仇具有明显的个体之间私力报复性质，是纯感情的冲动，没有 节制的反应，常常是残酷的、野蛮的，可能引发新的社会冲突和不稳定。而刑 罚其本质属性是惩罚，是体现社会或固家即公力对犯罪的一种报应。与私力报 应不同，公力的报应是理智的行为，是有节制的反应。因此，以公力报应代替 私力报应是社会的文明与进步。然而，刑罚，其本质上是种以恶报恶，因此 缺陷是明显的，如：受害人的利益没得到应有的关注；以恶制恶的法律报应思 想和制度，没能有效地根除犯罪，相反还常导致犯罪的进一步升级等等。而且 随着社会的文明与进化，这种不足与缺陷还会进一步被人们所认识，这也是千 百年来，犯罪恶性化来断增强，而刑罚渐趋轻缓化的一个重要原因。应当承认 刑罚毕竟孕育于原始习惯，形成于文明社会，有着深厚的道德基础和法律文化 底蕴，所以在相当长的历史时期内，它仍将是一种理想的社会对付犯罪的手段。 不过，为适应刑罚的历史发展趋势，并最大限度地发挥刑罚的效能，有必要在 推行刑罚轻缓化的过程中，重视并引入恢复性司法，以弥补报应司法的不足。“ 同时，西方传统刑事司法以犯罪嫌疑人，被告人权利的构建与保障来推动刑 事司法过程的运行。2 0 世纪中期以来，国际性人权保障运动蓬勃发展，各国相 继开展了刑事司法改革运动，这种格局已发生了很大的变化。随着被告入保护 运动的兴起，过去被严重忽视的被害人利益逐渐得到人们的重视，被害人越来 越多地参与到刑事司法过程之中，刑事司法制度开始寻求公共利益、被追究者 利益与被害人利益这三者之上的平衡保护，而恢复性司法的产生适应了这一趋 势。二十世纪七十年代，西方的法律改革者在对这一问题的探讨中，提出了令 人瞩目的恢复性司法理论，并被英美德等国在司法实践中推广应用，目前西方 学者对恢复性司法的探讨方兴未艾，我国刑事法也涉及到了这一方面的内容， 但存在诸多不足，于现实生活中并没有发挥其相应的功效，因此加强对这一制 度的研究，无疑会有益于我国刑事立法和司法实践。笔者拟对恢复性司法作系 。狄小华；复和正义和刑事调解，政法论坛2 0 0 3 年6 月第2 1 卷第3 期， 堡堡茎堡望婆 统的考察和论证，并提出在我国构建恢复性司法制度的具体设想，以期推动我 国的诉讼法制建设。 一、恢复性司法的渊源、产生和发展 在由国家对犯罪提起公诉的时代以前的时期，通常被称为私权时期，也可 以称为社区司法时期。在那个时期司法的运作以调解和协商为基本过程，而不 是适用规则和强作结论。社区司法承认犯罪是对个人的伤害，因此被害人理应 在犯罪的处理过程中占据中心地位，并且补偿犯罪带来的损害应该是当务之急， 社区司法特别倚重维护关系与和解。司法的目标是通过补偿损害使事情好转， 不管损害是物质的、金钱的还是人际关系方面。社区司法的工作就像一个医生， 像医生检查病人的身体一样使社区的肌体处于健康状态，使人际关系由冲突 向和解。在社区司法占统治地位的时期，国家的刑罚也是存在的，只是刑罚仅 被用于政治型的犯罪和一些特别严重的暴力犯罪，国家对犯罪的追诉和惩罚， 是作为保卫社会的最后手段使用的。直到1 2 世纪，在英国占主导地位的一直是 社区司法，但在诺曼征服以后，英王为了加强王权，便宣稔所有的犯罪都是侵 犯了国王，因此开始了向公诉时期的过渡。在欧洲大陆诸国，刑法私法观向公 法观的转变大致也是从1 2 世纪开始的。但在以后的几个世纪中，社会司法仍然 处理了大部分犯罪案件，直到1 9 世纪，国家主导型的刑事法治模式才真正占据 了统治地位。但直到现在，一些国家和民族仍然保留着社区司法的传统。 2 0 世纪7 0 年代，伴随着改造性司法模式在理论上面临的困惑和实践中的失 败，世界上许多国家的刑事法学家和刑事司法人员开始了寻找种新的刑事法 治模式的探索，普遍存在于各国传统社会的社区司法，也正是在这一历史时期， 以恢复司法的形式获得了复兴。1 9 7 6 年美国最为知名的法律家，其中包括联邦 最高法院首席大法官沃伦伯格，参加了全美关于公众不满司法当局原因的研讨 嫌会。此次研讨会旨在纪念美国著名法学家罗斯科庞德7 0 年前在美国律师协 会所作的题为“公众不满司法当局的原因”的演讲，该研讨会重提庞德当年的 。张庆方：恢复性司法，陈兴良编：刑事法评论第】2 卷，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 3 9 4 4 0 页。 二：堡墨堡里鲨塑塑坚：兰生翌丝墨 主题，意在推动相关的政策。会议认为，司法体系已不堪重负。在会议上，弗 兰克桑德尔提交了题为纠纷解决程序的多样化的论文，提倡彩灵活多样的纠纷 解决程序，诸如在适当案件中使用仲裁或调解等技巧。这次研讨会之后，美国 司法部及美国律师协会开始探索替代传统法院解决纠纷的机制或方式。如果说 司法当局专注于解决案件负担，那么，提倡审判外纠纷解决方式的某些学者更 看重这种方式能够满足公众需求，特别是能满足那些认为传统机制代价高昂、 繁琐不堪、从而遥不可及的那部分人的需求。上述所谓“未能满足公众需求” 的观念直接引领了“接近正义”运动。许多倡导者并不认为替代机制是不得已 之举，而是视它为具有自身价值、更加人性化、较为温情的一种纠纷解决方式， 同时也是建构“社会化法庭”的方式。例如，美国刑事法教授格里费斯就倡导 一种类似于家庭内部争论式司法程序。”学者克里斯蒂提倡以非正式的、分散的、 非专业化的程序来取代现今的刑事司法制度。此外，克氏倡导刑事司法要以邻 里或者社区为取向。因此，纠纷解决程序不仅要更加尊重当事人的意见，而且 也要关注纠纷所处的社会环境，不能仅仅以可望不可及，缺少人情味而唯国家 的马首是瞻。还有一些倡导者对替代机制更为热衷，想法“浪漫”，强调应该要 求犯罪人承担相应责任，力图倡导非正式的“恢复性”司法程序，这种程序要 么代替，要么补充传统程序。学者们的研究与倡导，终于促成了实践中对恢复 性司法的探索。 恢复性司法一词，最早出现在2 0 世纪7 0 年代后期，被用来描述当时在北 美出现的“被害人犯罪人和解程序”，世界上最早的一个被害人犯罪人 调解程序出现在加拿大安大略省的基奇纳。1 9 7 4 年，当地的两个年轻人实施了 一系列的破坏性犯罪，他们打破窗户、刺破轮胎、损坏教堂商店和汽车，共侵 犯了2 2 个被害人的财产。在法庭上，这两个年青人承认了被指控的罪行，但后 来却没有将法院判决的对被害人的补偿金交到法院，在当地缓刑局和门诺派教 徒中央委员会的共同努力下，两名犯罪人与2 2 名被害人分别进行了会见，通过 会见，两人从被害人的陈述中切实了了解到自己的行为给被害人造成的损害和 不便，并意识到赔偿金不是对自己行为的罚款，而是给被害人的补偿，6 个月 后两人交清全部赔偿金。这一案例被视为是被害人犯罪调解程序的起源程 。宋英辉著：刑事诉讼目的论，中国人民公安大学出版社1 9 9 5 年版，第4 3 4 5 页。 论恢复性司法 序，受此案的鼓舞，从1 9 7 4 年到7 0 年代末，在加拿大和美国共出现了十几个 被害人犯罪人和解程序，和解程序的特征是在被告人认罪后，根据犯罪人 和被害人双方的自愿，在一个中立的调解人的主持下，双方进行面对面交谈和 协商，被害人告诉犯罪人因为他的行为所造成的物质损失和心理上的不安全感， 犯罪人解释自己实施犯罪的原因，向被害人道歉，最后双方商定如何对被害人 进行赔偿。西议达成后正规刑事司法系统便不再就同一案追究被告人的刑事责 任。 自2 0 世纪9 0 年代以来恢复性司法得到了蓬勃的发展。1 9 8 9 年，新西兰以 立法的形式肯定了当地土著人毛利人的明显带有恢复性特征的犯罪处理方式， 并要求司法机关对青少年犯罪只能在以恢复性司法方式不能适当处理时才可以 动用正规刑事司法程序，新西兰的恢复性司法采取的形式是家庭小组会议，主 要特征是对青少年犯罪的处理由被害人和犯罪人及其家庭成员坐在一起，在调 解人的主持下，共同商谈如何对因犯罪造成的种种损害进行恢复。新西兰的立 法激起了刑事法学家们研究土著人司法方式和恢复性司法的浓厚兴趣，2 0 世纪 9 0 年代，恢复性司法成为西方刑事法学界的一大显学，同时在欧洲诸国、北美 的美国和加拿大，拉美的巴西、智利、阿根廷，亚洲的新加坡，大洋洲的澳大 利亚，旨在替代正规刑事司法系统的恢复性司法计划获得了飞速的发展。到2 0 世纪9 0 年代末期，欧洲共出现了5 0 0 多个恢复性司法计划，北美共有3 0 0 多个 恢复性司法计划，类似的计划在全世界范围内的数目超过1 0 0 0 个。在美国，设 立了许多街区司法中心。在英国，1 9 9 7 年执政的工党政府把恢复性司法原则和 实践纳入青少年犯罪司法系统。在南非，非国大执政后，成立了由诺贝尔和平 奖获得者图图为主席的南非真相与调解委员会，利用恢复性司法程序解决种族 隔离时期种族主义者所犯罪行。恢复性司法的实践也是与联台国的关文件的要 求相吻合的，联合国1 9 8 5 年1 1 月2 9 日批准的为罪行和滥用权力行为受害者 取得公理的基本原则宣言第7 条指出应当勘酌情况尽可能利用非正规的解决 争端办法，包括调解、仲裁、常理公道或地方惯例，以协助调解和向受害者提 供补救。各地出现的恢复性司法计划都从新西兰的毛利人和北美的印地安人的 。麦高伟著：英国刑事司法程序姚永吉等译，法律出版社2 0 0 3 年版第4 8 0 页。 。图图著：没有宽恕就没有未来江红洋，卜海文艺出版社2 0 0 0 年2 月版第5 i 页。 三：丝墨堡型堡塑塑苎：堕查墨基竺塑 土著司法方式中受益匪浅。2 0 0 0 年4 月在维也纳召开的第三者届联合国预防犯 罪和罪犯待遇大会上，与会代表中的大部分都对恢复性司法方案进行了高度的 评价，认为恢复性司法作为一种克服现行刑事法治模式弊端的有效方式，是适 合未来社会的发展的趋势的。大会通过的关于犯罪与司法：迎接二十一世纪 的挑战的维也纳宣言第2 8 条宣告：“我们鼓励制订各种尊重被害人、犯罪者、 社区以及其他各当事方的权利、需要和利益的恢复性司法政策、程序和方案。” 2 0 0 2 年4 月联合国预防犯罪和刑事司法委员会第l l 届会议在维也纳通过关于 在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则的决议草案，鼓励各会员国在 制订和实施恢复性司法程序时利用该决议。根据这个文件，所谓恢复性司法是 指在调解人的帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或 社会成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的制度。决议要求在刑事司法 过程的任何阶段，原则上都应当允许恢复性司法方案，其前提是各方当事人确 实自愿，并且在恢复性司法过程中的任何时间当事人都可以撤销这样的同意。 在不存在适用恢复性司法的案件或恢复性司法无法达成的时候，刑事司法官员 应当尽其所能鼓励犯罪人对被害人和受影响的社区承担责任，重新整合被害人 与犯罪人在社区的关系。联合国经社理事会的决议草案也没有否定政治国家在 恢复性司法中的作用。草案要求立法当局在认为必要的时候，应当制定指南和 标准以规范恢复性司法方案的运用。这种指南和标准，应当包括诸如提议运用 恢复性司法方案处理的案件的条件，恢复性过程中的案件的处理，协助人的资 格、培训和评估，恢复性司法方案的管理，恢复性司法方案的动作必须遵守的 可行性和伦理准则等。 二、恢复性司法的涵义、内容及其依据 ( 一) 恢复性司法的涵义 作为种新兴的犯罪处理模式，恢复性司法的定义比实旌恢复性司法的方 案还多，但目前尚未出现被普遍接受的恢复性司法的定义，以下是较有影响的 。程味秋著：联合国人权公约和刑事司法文献汇编，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第2 0 8 页。 笙堡茎垡型鎏 几种对恢复性的定义，这些定义有助于加深对恢复性司法的理解： “通过恢复性司法的镜头观察，犯罪是对人与人之间关系的侵害，并产生 了使情况好转的义务。司法包含了由被害人、犯罪人和社区共同寻找促进补偿、 和解与保证的解决方式的含义。”( 霍华德泽尔) “简言之，恢复性司法是懊悔的犯罪人接受为自己的错误行为对被害人和 社区所负有的责任，同时使犯罪人重新融合到社区中的过程。它关注的是恢复： 用维护自尊的方式恢复犯罪人，恢复被害人与犯罪人的关系，同时使被害人与 犯罪人社区中得到愈合。”( 哈利) “对恢复性司法的定义必须包含以下几个因素：第一，犯罪被认为首先是 人与人之间的冲突并对被害人、社区和犯罪人自己产生了损害后果；第二，刑 事司法的目标是通过修复冲突造成的损害及双方当事人的和解实现社区和平。” ( 盖拉维与赫德森) 根据联合国经社理事会运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则宣言 草案，恢复性司法是指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的任何方案。所 谓恢复性结果则是指作为恢复性过程的结果而达成的协议，如赔偿、社区服务 和其他任何用来实现被害人和社会的恢复以及被害人和犯罪人关系重新整合的 方案或反应。所谓恢复性过程则是指被害人、犯罪人和任何其他受犯罪影响的 个人或社区成员积极参与解决犯罪产生的事务的任何过程，这个过程经常是在 一个公正、不偏私的第三方的帮助下进行的，如调解等。 上述几种定义，各有所侧重，综合起来，不难发现恢复性司法有以下几个特 征： 第一：广泛参与。现行刑事司法是犯罪人中心的，不仅否定了被害人的当事 人地位，也不允许社区在诉讼中发挥积极作用。丽在恢复性司法中，不但授权 被害人和犯罪人发挥作用，其他所有与犯罪有关的人都被接受和鼓励参与到恢 复性司法过程中来。 第二；促进愈合。现行刑事司法关注的仅是抽象的惩罚，丽恢复性司法却强 调愈合被害人因犯罪所受到的物质损失和精神创伤，使他们恢复心理的平衡和 安全感。同时，对犯罪人一方面提供了使他们挽回自己的行为的后果的机会， 。张庆方著：恢复性司法，陈兴照编：刑事法评论第1 2 卷，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 4j 页。 6 三：堡堡堡苎竺翌塑墨：塑查垒茎堡塑 减轻其内疚感，同时，通过其家庭成员和社区志愿者的帮助，使犯罪人的心理 恢复平衡。 第三：直接责任。正规刑事司法中的刑事责任只是一种抽象的责任，而恢复 性司法则要求犯罪人直接面对自己行为的后果，并通过道歉、赔偿、社区服务 等方式真正对被害人和社区负责。 第四：修补裂痕。恢复性司法是一种“关系司法”认为犯罪的原因是人际关 系的紧张和冲突，而刑罚不但无助于解决这种紧张与冲突，相反又增加了新的 裂痕e 恢复性司法通过被害人、犯罪人与社区之间的对话、协商与和解使破裂 的关系得到修复。 第五：保卫社区。恢复性司法通过增强社区解决其成员间的纠纷有能力，促 进社区的和平与安宁起到预防未来犯罪的作用，从长远来看，恢复性司法远比 报应性司法有利于降低犯罪率。 由此，我们可以给恢复性司法下这样一个定义。所谓恢复性司法是指犯罪人 与被害人之间在由专业人员或社区志愿者充当中立的第三方的主持下，面对面 进行协商并确定解决方案，由犯罪人以赔礼道歉、经济赔偿、社区服务、生活 帮助等方式对被害人因犯罪所造成的物质、精神损失进行补偿，同时也使犯罪 人重新取得被害人及其家庭和社区成员的谅解，使其重新融入社区的一种犯罪 处理方法。 从性质上讲，恢复性司法是一种由社区主导的采用非正规的犯罪处理制度， 恢复性司法虽然以司法之名，然并不属于司法的范畴，只不过早己被刑事法学 者们广泛使用，约定俗成。至少到现在，恢复性司法还远未发展成为一种完整 的刑事司法理论和刑事司法体制，除了对特别严重的犯罪不能适用外，恢复性 程序的适用尚需被告入认罪和被害入，犯罪人同意为前提，一般由社区或中介 组织主持，其适用的程序也不统一，承担责任的方式一般限于赔礼道歉、经济 赔偿、社区服务等非刑罚方法。因此，它属于一种非正式的司法处理程序，恢 复性司法也不是要完全取代正式司法制度，充其量只是一个正规刑事司法体系 的补充程序，对于否认有罪指控的犯罪人或不接受恢复性司法的当事人，恢复 性司法程序便对其无能为力。而只能正规刑事司法体系来处理。因此，恢复性 司法和正规司法体系不是相互排除而是相辅相成的，其在犯罪观、刑事责任入 笙堡里竺望婆 等基本理论问题上提出了与传统刑事司法理论完全不同的解释，提出了一种新 的刑事法治理想，有利于缓和正规司法程序的刚性，着重犯罪预防，提高诉讼 效率和复和正义，从而和正规司法体系一并完成保障人权，追究犯罪的任务。 ( 二) 恢复性司法的内容 各国在司法实践中恢复性司法的方案各有不同，但一般来说，都包括以下几 个部分：。 1 、恢复性司法的参加者 ( 1 ) 被害人在恢复性司法中，一般将直接受犯罪侵害的人( 接触型犯罪 中的被攻击者财产犯罪中的财产所有人) 称为第一被害人，将受犯罪影响的其 他人( 被害人的亲属，其他社区成员) 称为第二被害人。很显然，不论是第一 被子害人还是第二被害人，都会因犯罪而产生某种程度的不安全感，因而都需 要恢复心理和情绪的正常化。从这一点上讲，两者应该有权利参加恢复性司法 程序，通过与犯罪对话，并提出只有犯罪人才可以回答的问题( 如你为什么要 这样做? 你当时的动机是什么：你现在是否为自己人的行为感受到后悔? 将来 如何打算等等) ，与其他参加者一起确定犯罪人应负的责任。但同时，恢复性司 法程序的一个重要目标就是要解决被害赔偿问题，尽管在一些案件中不存在对 第二被害入赔偿是否适当的问题。但每一个案件中都存在犯罪人对第二被害入 应赔偿的范围和数量难以确定的问题。因此，为了保证恢复性司法程序的正常 运作，被害人赔偿的范围只能限于第被害入，至于第二被害入，则应赋于他 们参加恢复性程序的权利。同时，被害人所面犏的还不仅是来自犯罪人的侵害， 在一些类型的犯罪中，被害人往往还会受到来自社区的二次伤害。人们会指责 他们太轻率、太不注意安全、太软弱。所以被害入需要一个恢复性程序使真相 大白，使自己恢复尊严与名誉。 ( 2 ) 犯罪人在正规刑事司法系统中，由于基本的制度设计和程序规定都 是以保障被告人受到公正审判为中心，所以不但使被告人极力逃避刑事责任，而 且容易为自己的行为寻找辩护理由，甚至认为自己是“被害人”。而在恢复性司 法程序中，则将犯罪人主动表示承担责任作为启动恢复性程序的前提，因此犯罪 。张庆方著：恢复性司法，陈兴良编；刑事法评论第1 2 卷，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 5 7 4 6 7 页。 8 三：竺堡丝望堡塑塑墨：堕查墨茎堡塑 人必须作为恢复性程序的参加者，通过直接面对被害人，听他们讲述自己因犯罪 所受的影响，听被害人讲犯罪给他们的家庭带来的伤害，听社区成员讲犯罪给社 区带来的负面影响，才能够真正使犯罪人充分认识到自己的过失，并为积极履行 责任创造前提。同时犯罪人总会因为犯罪而受到社区的孤立和隔离，社区成员会 认为犯罪人太残忍、太疯狂太不可理喻，他们不配作为社区的一员，因而犯罪人 需要直面社区成员，讲述自己的成长经历，证明自己犯罪时的矛盾心理和犯罪后 的懊悔，并通过真诚地道歉和积极地恢复犯罪带来的损害而使社区成员看到他身 上潜在的积极力量，并接受他作社区的一员回归社区。 ( 3 ) 协调人恢复性司法虽然强调发挥双方当事人的主体性和决定性作 用，但恢复性司法并不将犯罪的处理视私人间的事情，在所有的恢复性司法程 序中，都是出一位中立的协调入负责程序的具体实施。协调入般由社区志愿 者担任，在澳大利亚的一些地区，则由警察担任，协调人必须确实具备较强的 组织能力，熟悉社区文化，擅长人际间的交往和沟通，荠要经过一段时间的培 训，对协调入的培训通常由恢复性司法计划的策划者负责( 在不同的国家，恢 复性司法方案的策划者不同，在新西兰，多由政府的社会福利部门负责，在英 国和美国，有些社会公益组织在得到政府的同意后，也可以利用政府资金组织 恢复性司法方案。在加拿大、澳大利亚等到国，多由警察机构、矫正机构出面 组织恢复性司法实验) ，时间一般不低于l o 小时，内容包括讲述恢复性司法的 理念、特征、原则和具体实施办法等等。 协调入在恢复性司法中发挥着重要的作用，他们一般会在恢复性程序开始前 分别会见犯罪人和被害人，向他们讲述恢复性司法与正规刑事司法在理念和原 则上的不同，犯罪人和被害入各自应该怎样在恢复性程序中扮演积极角色，以 及使程序顺利进行需要的基本投巧等。协调入会事先了解被害人与犯罪入对恢 复性程序的期待，如果这种期待过高和不切实际时，要向他们明确指出，并鼓 励他们拿出比较现实的方案来。在程序开始前，协调人要确定犯罪人与被害入 之间在年龄、地位和社会经验方面是否平衡，如果双方间明显存在不平衡，协 调人要确定这种不平衡不会影响双方间的交流和达成的方案的公正性，有无必 要得到其他人士的支持，如未成年人保护组织、妇女权益中心等等。 在恢复性司法程序进行过程中，协调人的作用是保证参加者之阅的相互尊 9 丝堡墨丝雪鲨 重，保证每一个人都有权就犯罪发表自己的看法，当有的参加者的表现过激时， 协调人要进行劝阻和说服，当交流因双方的不善言辞出现中断时，协调人要进 行诱导，鼓励每一个人大胆地发表自己的意见，如果某一方的意见表达不充分， 协调人也要诱导他将自己的真实意愿表达出来。但是，协调人不是仲裁者，他 不能够代替当事人作出决定，也不能够通过对其中的任何一方旖压迫使其接受 某种结果。 ( 4 ) 社区在恢复性司法中社区必须被纳入到恢复性司法中来，其原因有： 一是地域社区因犯罪所受到的影响：二是熟人社区与犯罪人与被害人之间的感 情和利益关系使之特别，关系到恢复性司法的过程和结果。社区参与恢复性司 法的有利因素是：l 、对犯罪的恐惧经常是建立在一个错误的观念基础上，即将 全部犯罪人都设想成为月黑杀人、风高放火，具有特别大的人身危险的暴力犯， 而越是接触具体的案件，越能体会到其实大部分犯罪人和普通人无论是心理上 还是行为上差别不大，他们都是在特定情况下对特定的入实燕了犯罪行为，对 其他人并不会带来威胁。社区成员广泛参与恢复性司法程序会增加入们的安全 感。2 、在很多情况下社区对犯罪人的监督比司法系统的监督要有效。很简单的 道理，要限制张三的不良社会交往究竟是警察不定期的监督有力还是张三的邻 居李大爷每天的关注有力? 3 、对恢复性司法的参与会使民众更加理解有效的刑 事政策的内涵，从而对降低目前在世界上大部分国家都高涨着的严打呼声和报 复情感有利，对促进刑罚结构的轻缓化，缩减监狱规模，节省正规刑事司法系 统的成本，提高国家对体育、卫生、文化等事业的投入都有意义。4 、社区参与 恢复性司法有助于弘扬社区的道德传统和价值规范，将社区文化中最珍贵的东 西通过参加者对犯罪的谴责和对犯罪人的支持灌输到犯罪人的灵魂中去。5 、社 区参与恢复性司法有利于社区成员尽早意识到社区中潜伏着的犯罪渊薮，如家 庭矛盾、学校教育的缺陷、贫困、失业、各族歧视等到问题，并努力寻找解决 答案。6 、社区参与有利于犯罪入重新融合到社区中去。7 、通过社区成员对犯 罪的责，表现出社区主流文化对犯罪的否定，从而在全社区朔造种犯罪可耻 的气氛。 2 、恢复性司法的一般程序 ( 1 ) 会面 1 0 三：堕望丝望望塑塑墨：堕查丝鉴竺塑 会面是恢复性司法程序的一个必要前提，只有通过被害人一方与犯罪人一 方的会面，才能够在双方之间创造出一个无限的话语空间，使双方不受限制地、 自由地讲述自己对事件的看法，对各自应承担的责任的认识，对犯罪后果的感 受和对未来的设想，通过双方信息的传递和交流，才能够消除误解，增加共识， 使犯罪人能够真正认识到自己所为的错误性质，使被害人能够在一定程度上谅 解犯罪人，并认识到自己在人际交往中的某些失误，只有在面对面对交流中双 方的对立和仇恨才会得到缓和甚至是消除，双方的和解才会成为可能。 ( 2 ) 讲出真相 恢复性司法理论则认为，对犯罪的正确反应不是要惩罚犯罪人，而是要使 犯罪所造成的损害得到恢复。在恢复性程序中倘若参加者都能讲述出事情的真 相，有利于客观存在地确定被害人所受损害的范围和程度，通讯需用采取的救 济措施，有利于了解犯罪人的生活状况、经济条件，赔偿能力和能够对犯罪负 责的最佳方式。同时，讲真话亦有利于社区了解犯罪人在生活中所面临的障碍 和压力、以及犯罪人在受教育程度、劳动技能、人际交往能力方面的缺陷和不 足，并采取积极的措施改善犯罪人的生活状况，提高其技能和创造力。因此， 讲出真相不仅对恢复被害人和社区成员因犯罪所受的不良影响有利，对促迸犯 罪人与被害人及社区的和解，以及犯罪人本身的恢复都有益。 ( 3 ) 共同协商 恢复性司法强调被害人与犯罪人双方及其支持者共同商定犯罪的解决方 案，双方当事人应在调解人的主持下真诚地进行协商，就犯罪所造成损害的弥 补方式达成一致的协议。其弥补被害人损害的方式一般有赔礼道歉、经济赔偿、 社会服务、生活帮助等。这种方案必须符合法律的规定，反映双方的意愿，能 够为任何一方自愿接受。达成的协议经过司法机关的审查后，作为减轻或免除 处罚的依据。如果达不成协议，则由调解机构把案件移交给司法机关处理。 ( 4 ) 协议执行 双方当事人达成协议后，犯罪人必须遵照执行，切实履行所应承担的义务。 以弥补对被害人的损害并逐渐地归复社区。否则，犯罪人可申请司法机关继续 处理，司法机关应及时作出处理决定。但在随后的刑事司法诉讼中，不可将未 执行协议作为其认罪或加重刑罚的理由。 丝堡墨堡望鲨 ( 三) 恢复性司法的依据 恢复性司法受到理论界的高度关注并付诸司法实践，有其充分的理论依据， 是西方国家新的刑事思潮和法律价值观变化的产物。西方学界对恢复性司法理 论依据的解说，迄今最全面的是美国犯罪学家约翰r 戈姆刑事和解计划： 一个实践和理论构架的考察文中所提出的平衡理论、叙述理论与恢复正义理 论。三利，理论分别是从社会本位、被害人与犯罪人本位等到多重视角对刑事和 解进行了充分的论证。在对西方有关理论进行研究的基础上，以笔者的理解恢 复性司法的理论依据应包括以下几个方面：。 l 、恢复性司法的理念基础是对报应正义取而代之的复和正义的理念。 “正义有着一张普洛透新似的脸，变化无常、随时可呈不同形状并具有极 不相同的面貌。”建立在法律报应观念基础之上的刑罚，以犯罪行为所造成的 客观危害来确定对犯罪分子实施报应，它反映了人们对报应正义的理解。建立 在道义报应观念基础上的刑罚，要以道德上的罪过为基础，佼刑罚与道德保持 致。建立在报应基础上的刑罚，在对犯罪分子动用刑罚时，因主要是基于报 应( 包括法律报应和道德报应) 的思想，所以，尽管随着刑罚的进化，其在适 用中趋于淡化，但由这种观念所产生的以恶制恶刑罚措施，仍不可避免地存在 不足和缺陷。 首先，从表面上看，犯罪侵害的是受害一方的利益，反映的也是侵害一方 的个体冲突关系，但深入地分析，犯罪侵害的其实是隐藏在各种犯罪对象后面 的体现统治阶级利益并受刑法所保护的各种社会关系。刑罚作为国家和社会对 犯罪行为作出的一种反应，由于它完全取代了受害一方对犯罪的个体反应，因 此，国家在对犯罪分子实旌制裁时更多考虑的是社会和国家利益，丽就受害 方来说，除从心理上得到安慰外，大多物质上的损失得不到补偿，精神上的创 伤得不到修补，有时还要为与罪犯的紧张关系而担心受怕。一句话，对受害一 方而言，受害的阴影并不会随犯罪分子受刑而消除，面常常影响其今后的生活， 有时甚至伴随其终生。 。到方权陈晓云：两方刑事和解理论箍础介评。云南大学学报( 法学版) 2 0 0 3 年第i 6 卷第1 期 4 【美1 博登海默著：法理学法哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 5 2 页。 三：堡丝丝型鲨塑塑墨：塑鳖墨基堡塑 其次，刑事罚的本质是惩罚，因而也是一种“恶”，以“恶”制“恶”固然 在一定程度上，有具体威慑和吓阻犯罪的作用，但如同著名刑事法学家耶林所 说，刑法如同一把两刃刀，用之不当则适得其反。刑罚发展的历史反复证明， 严刑峻法未能根除犯罪，相反还常导致犯罪的进步升级，也正由于此，人类 在走向文明的过程中，也在不断消除刑罚的残酷性，削减其严厉性。 其三、国家动用刑罚的目的表现为两个方面：即一般预防和特殊预防。且 不说建立在报应基础上的刑罚，对有犯罪之虞者的阻却作用是有限的，历史上 任何最新的酷刑都从未使决心侵犯社会的人们回心转意。就对受刑罪犯的特殊 预防来说，一方面因报应刑罚强化了对罪犯的标签作用，并更多体现了对罪犯 的侮辱；另一方面因强调与社会隔离的监禁刑方式，形成了罪犯的“监狱化” 而进一步强化了罪犯与社会的不适应性，所以，效果也极为有限，居高不下的 重新犯罪就是明证。 从上可见，以报应为基础的刑罚，其本质上是一种 三i 恶习报恶习，因此缺 陷是明显的。为适应刑罚的发展趋势，并最大限度地发挥刑罚的效能，有必要 在推行刑罚轻缓化的过程中，重视并引入复和正义，以弥补报应性刑罚的不足。 所谓复和正义