（法学专业论文）论p2p共享软件引发的版权侵权责任之责任主体.pdf

t h er e s e a r c ho ft h ec o p y r i g h t in f r i n g e m e n tl i a b i l i t yb yp 2 ps h a r i n g t e c h n o l o g y - - - - t o r ts u b j e c t 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：房屯礼 a 口7 a 年j 月仁e l 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校可以 采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文 的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守此 规定。 学位论文作者 导师签名： 乒。像年，。月擎日 口士r 尹 摘要 p 2 p 共享技术的出现深刻改变了传统的网络中的信息传递模式，基于p 2 p 技术 的文件共享己成为网络上信息共享的主要方式，p 2 p 软件的共享功能使得个人用 户不需要通过服务器就可以实现与他人的资源共享，不但方便了用户而且使网络 资源得以整合与累积。但同时，p 2 p 技术也是一把双刃剑，也不可避免的引发了 许多法律问题，其中以p 2 p 软件共享功能导致的网络服务提供者与最终用户侵犯 版权的问题最为严重，使得版权法律制度面临着新的挑战。自2 0 0 0 年，p 2 p 技术在 我国广泛应用以来，围绕版权保护与公共利益、科技进步之间的利益平衡，国内 相关主体的利益矛盾也日益暴露，我国版权制度也受到了巨大的冲击。 本文采用了案例分析，比较分析，历史分析相结合的方法，通过分析国内外， 不同时期的经典案例，阐述了p 2 p 软件随着科技不断发展而确定的侵权责任主体 的发展过程。 本文第一部分重点通过分析了p 2 p 软件侵权的现状及其特点，以及所发生 的案例进行概括。 第二部分重点分析p 2 p 网络( 软件) 侵权所涉及的主体最终用户的侵权 责任的确定。首先，分析了我国使用p 2 p 共享软件是否构成信息网络传播，其次 根据主体在侵权过程中的行为，借鉴先前确定的适用规则确定他们应否承担责任 以及承担何种责任。 第三部分首先明确我国网络服务提供商的种类，然后对比分析各国对网络服 务商的责任规定，确定网络服务提供商在什么条件应当承担责任，以及免责条件。 第四部分探讨我国版权制度的不足，并就现状提出建议。 这些研究对于我国共享网络的发展以及p 2 p 软件运营商的商业运作模式都 有很重要的意义。 关键字：p 2 p 技术，版权侵权原则，版权侵权责任 a b s t r a c t t h ed e v e l o p m e n to ft h ep 2 pt e c h n o l o g yp r o f o u n d l yc h a n g e dt h et r a d i t i o n a l i n f o r m a t i o nt r a n s m i s s i o nm o d e lo ft h en e t w o r k f i l es h 碰n gb a s e do np 2 pt e c h n o l o g y h a sb e c o m et h em a i nw a yo fs h a r i n gi n f o r n l a t i o n s h a r i n gf u n c t i o no fp 2 ps o f t w a r e a l l o w si n d i v i d u a lu s e r st or e a l i z et h er e s o u r c e ss h a d n gw i t ho t h e r sw i t h o u tt h r o u g h t h es e r v e r ，w h i c hi sn o to n l yc o n v e n i e n tf o ru s e r sb u ta l s om a k i n gt h en e t w o r k r e s o u r c e si n t e g r a t ea n da c c u m u l a t e b u ta t 也es a m et i m e ，p 2 pt e c h n o l o g yi sa d o u b l e e d g e ds w o r d ，i n e v i t a b l yc a u s e sm a n yl e g a lq u e s t i o n s ，o fw h i c h t h e i n t e m a t i o n a ls e r v i c ep r o v i d e r sa n de n du s e r sc a u s ec o p y r i g h ti n f r i n g e m e n ti st h em o s t s e r i o u sp r o b l e m ，w h i c hm a k e st h ec o p y r i g h tl a ws y s t e mf a c en e wc h a l l e n g e s s i n c e 2 0 0 0 ，p 2 pt e c h n o l o g yi no u rc o u n t r yh a sw i d ea p p l i c a t i o n ，d o m e s t i cr e l a t e ds u b j e c t c o n t r a d i c t i o n si n c r e a s i n g l ye x p o s e d ，k e e pb e n e f i tb a l a n c ea m o n gc o p y r i g h tp r o t e c t i o n ， p u b l i ci n t e r e s t s ，a n dt h ep r o g r e s so fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g y c h i n a sc o p y r i g h ts y s t e m a l s os u f f e r e dg r e a tb l o w t l l i sa r t i c l eu s i n gt h ec a s ea n a l y s i s ，c o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n dh i s t o r i c a la n a l y s i s e l a b o r a t e st h ed e v e l o p m e n to fc o n f i r m i n gc o p y r i g h ti n f r i n g e m e n tl i a b i l i t yo w i n gt o u s i n gt h ep 2 ps o f t w a r ea l o n gw i m t h ed e v e l o p m e n to fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g y t h ef i r s tp a r to ft h i sa r t i c l e ：m a i n l ya n a l y z e st h ea p p l i c a b l er u l e so fp 2 ps o f t w a r e i n f r i n g e m e n tc a s e sa n dt h ed o c t r i n eo fl i a b i l i t yf i x a t i o nt h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h e t y p i c a lc a s eo fs o m ec o u n t r i e s t h es e c o n dp a r tf o c u s e so nt h ea n a l y s i so ft h ed e t e r m i n a t i o no fi n f r i n g e m e n t i n v o l v i n gt h es u b j e c t - t h ee n du s e r s f i r s to fa l l ，a n a l y z e sw h e t h e rt ou s e p 2 ps h a r i n g s o f t w a r ec o n s t i t u t e sn e t w o r ki n f o r m a t i o nt r a n s m i s s i o ni no u rc o u n t r y , s e c o n d l y c o n f o r mw h e t h e rt h ee n du s e r ss h o u l db e a rt h er e s p o n s i b i l i t ya n df o rw h a tf r o mt h e p r e v i o u sc e r t a i nr u l e sa c c o r d i n gt ot h ei n f r i n g e m e n tb e h a v i o ro ft h ee n du s e r si nt h e p r o c e s so f u s i n g p 2 ps o f t w a r e t h et h i r dp a r tm a k e sc l e a ra l lk i n d so fi n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r si nc h i n af i r s t ， a n dt h e nc o n t r a s t sa n a l y s i so ft h er e s p o n s i b i l i t yo fi n t e m e ts e r v i c ep r o v i d e r s r e g u l a t i o ni no t h e rc o u n t r i e s ，d e t e r m i n et h ei n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r ss h o u l db et a k e r e s p o n s i b i l i t yi nw h a tc o n d i t i o n s ，a n de x c e p t i o nc o n d i t i o n 珏ef o u r t hp a r te x p l o r e st h el a c ko ft h ec o p y r i g h ts y s t e mi no u rc o u n t r ya n d p r o p o s a l t h e s er e s e a r c h e sf o rt h ed e v e l o p m e n to fs h a r i n gn e t w o r ki no u rc o u n t r ya n d p 2 ps o f t w a r eo p e r a t o r s b u s i n e s sm o d e la n do n e sw h oo w ec o p y r i g h th a v ev e r y i m p o r t a n ts i g n i f i c a n c e k e yw o r d s ：p 2 pt e c h n o l o g y ，c o p y r i g h td i s p u t e s ，c o p y r i g h ti n f r i n g e m e n t l i a b i l i t y 目录 引言1 第1 章p 2 p 共享技术引发侵权现状及案例概述2 1 1p 2 p 共享技术引发的侵权现状2 1 2p 2 p 共享技术侵权的特点3 1 3 案例概述3 1 3 1 国外案件概述3 1 3 2 我国案例概述4 第2 章p 2 p 共享软件主体最终用户的行为和责任认定6 2 1 最终用户使用p 2 p 技术共享文件是否构成网络传播6 2 2 单纯下载的最终用户的性质7 2 3 最终用户下载并共享作品的分析8 第3 章p 2 p 共享软件主体网络服务提供者行为和责任认定9 3 1 网络服务提供者的种类9 3 2 各国法律对网络服务提供者责任的规定1 1 3 3 各国认定网络服务提供者侵权责任的归责原则1 2 3 3 1 由“s o n y 案”确立的实质性非侵权用途原则1 2 3 3 2 由n a p s t e r 案确立的帮助侵权原则1 2 3 3 3g r o k s t e r 案确立的积极诱导原则1 3 3 3 4 我国采用过错责任的归责原则1 3 3 4 网络服务提供者承担侵权责任的构成要件1 4 第4 章我国版权管理制度的现状和补充建议1 6 4 1 我国网络版权保护制度的现状1 6 4 2 作为版权保护制度的补充建议1 7 4 2 1 从技术上加强保护的数字版权管理制度1 7 4 2 2 从经济上加强保护的补偿金制度1 7 4 2 3 从经营模式上选择付费和广告分成相结合1 8 4 2 4 从文化上要加大法律的宣传，提高用户的法律意识1 8 4 2 5 从政策上引导正确的产业方向1 9 结论2 0 致谢2 1 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果2 2 参考文献2 3 引言 p 2 p 共享技术在带给人们利益的同时也使得网络版权管理变得更加困难。在 最近几年，世界主要发达国家几乎都有相关的诉讼。但至今，这些诉讼并没有遏 制侵权行为的发生。那么，p 2 p i 会向技术引发的侵权责任应由谁来承担呢? 应 该制定哪些方面的法律和制度来保护权利人的利益呢? 并且我国国内p 2 p 应用很 普遍，但是法院审理的诉讼案件却并不多。仅有2 0 0 5 年8 月上海步升音乐诉北京 飞行网侵犯其录音制作权，0 7 年数联案，这种情况并不是因为我国没有这种侵权 行为的发生，而是缘于我国的法律制度的不完善，再加上诉讼耗时长，费用高， 版权人真正走上诉讼程序的要比被侵权的少之又少。因此，该研究课题对于p 2 p 共享技术的未来发展方向以及版权人和p 2 p 共享软件网络服务提供商具有十分重 要的意义。 本文通过对国内外案例所确定的原则的分析，结合我国相关的法律制度进 一步探讨p 2 p 共享技术的应用主体，最终用户和网络服务提供者的行为性质和责 任。最终为我国版权法律体系提出建议和补充建议。 现在学者们都主要是直接参考发达国家的判例原则，提出最终用户和网络 服务提供者的共同侵权责任，本文则在借鉴国外原则的基础上，结合我国的实际 对行为的性质和责任做了具体的分析，并提出了切实可行的建议。 我希望通过该研究，能将网络服务提供者在网络版权保护范围内的责任明 确化，这样，网络服务提供者明确了解自己的活动范围，改变现在而采用更合理 的经营模式。版权人也能更及时有效的采取措施保护自己的合法权益。同时，加 强对普通的网络用户的版权保护教育，让他们了解“版权盗窃”的社会危害和严 重后果，认真遵守法律和尊重版权人的劳动成果。 第1 章p 2 p 共享软件引发侵权现状及案例概述 1 1 p 2 p 共享软件引发的侵权现状 p 2 p 共享软件使人们的生活越来越丰富，可获得的资源种类也越来越多，但 由此而引发的问题也日益明显。越来越多的用户使用p 2 p 软件分享有版权的歌曲、 电影、电子书、电子杂志等电子资源，这就使相关版权人的利益受到了严重的影 响，尤其对唱片业的打击最沉重。据某国际唱片产业联盟一调查：截至至1 j 2 0 0 3 年，p 2 p 共享软件用户交换分享的歌曲高达1 0 亿多首，在2 0 0 0 年- 2 0 0 3 年间，唱片 的销售量在各个国家平均下降了1 4 1 。 国外一系列诉讼如潮涌般涌现，其影响也渐渐波及国内。2 0 0 5 年1 0 月上海步 升音乐公司以北京飞行网旗下的音乐共享软件k u r o ( 中文名为酷乐) 未经允许而 擅自向公众提供歌曲的共享服务，以侵犯了其录音制作权为由将其告上了北京市 二中院；2 0 0 7 年1 1 月，广东中凯文化发展有限公司又将广州数联软件技术公司起 诉到上海一中院，理由是被告在网站上向公众提供侵权电影链接，使公众能够通 过该网站的服务获得链接的电影。 然而，一般来说，追究最终用户的直接侵权责任证据获取难度大，获得的 赔偿也不会很多。所以，版权人获得救济的一个主要途径就是起诉p 2 p 软件提供 者和p 2 p 网络服务提供者的侵权责任。由于网络的特殊性，网络主体具有以下特 征：首先，在虚拟的网络世界难以确定最终用户的真实身份。如果不能确定侵权 者的身份，那么版权人想要维护自己的合法权利就变得遥不可及；其次，大部分 最终用户是自然人，这就决定了其经济赔偿能力是有限的，法院判定其赔偿版权 人的巨额损失是不现实的；最后，最终用户的数量大且分散，而且网络i p 是动态 变化的。依靠追踪用户i p 来追究侵权责任，弥补版权人所遭受的损失，是不切实 际的。 但是另一方面，在最终用户的侵权过程中，网络服务提供者往往扮演着重 要的桥梁作用，离开网络服务提供商的参与，最终用户将无法实现其共享行为。 结果就是，p 2 p 网络服务提供者由于其身份易被确认、具有较强的经济赔偿能力 并且在最终用户侵权行为中提供技术支持，自然而然就成为版权人起诉的最佳选 择。版权侵权问题也引发了全世界的高度关注，尽管p 2 p 网络服务提供者并没有 直接侵犯版权人的合法权利，但其在最终用户的侵权过程中扮演了不可或缺的角 色。因此，在司法实践中，网络服务提供者往往成为版权人为维护合法权利而提 1 王迁，( p 2 p 软件最终用版权侵权问题研究，知识产权，2 0 0 4 年第5 期。 2 起诉讼的对象。 1 2 p 2 p 共享技术侵权的特点 ( 1 ) 范围之广 p 2 p 共享技术不同于以往网络技术以网站为主导的传播特点，任何一名互联 网用户只要安装了p 2 p 软件，就可以搜索到其他用户计算机的“共享区”并获得 所需要的文件，或者自己将文件置于个人计算机的“共享区”，就可以供其他用 户搜索下载。p 2 p 软件的简单，方便，传播面广使得其在网络迅速蔓延，使用的 用户不但基数大，还在以飞快的速度增长。传播的文件也由原来的音乐文件扩展 到电影、游戏、电子书、电子杂志等各种文件。 ( 2 ) 独立性强，难以控制 p 2 p 软件的任何一个用户都可以成为整个共享网络的服务器，可以供其他用 户下载资源。每个用户之间都相互独立，各自存在。即便关闭个别用户的共享文 件，也不会影响整个共享网络中的其他用户的共享行为。 ( 3 ) 行为的高度连续性 p 2 p 不但连接网络速度快，而且还能够断点续传。在下载文件时即使网络连 接中断，再重新连接网络时，文件也会自动在原来断掉的点上继续下载，保持了 文件下载的高度连续性，侵权行为也就保持了高度连续性。 ( 4 ) 法律滞后 在社会发展的历史中，法律总是比社会的发展脚步慢了一拍。对与p 2 p 技术 的规范也同样遵守了这一规律。在新技术快速发展的同时出现的很多问题，在法 律上却是空白的。我们必须重视科技对法律制度的冲击，善于发现和弥补法律的 不足。 1 。3 案例概述 1 3 1 国外案件概述 美国是技术发展最快的国家，其p 2 p 技术发展也是最成熟的。但同时，p 2 p 技术带给美国的麻烦也应接不暇。 1 9 9 9 年，美国唱片工业协会( r i a a ) 代表七大唱片公司以违反版权保护法为 由，将n a p s t e r 送上法庭，指控其向网民提供m p 3 共享软件而侵犯了音乐版权。2 0 0 0 年r i a a 又联手美国音乐出版协会，向加州地区联邦地方法院起诉n a p s t e r 公司。 法院判决：n a p s t e r 的网络服务提供者提供了物质和技术帮助，最终用户未经授 权大量的共享版权作品属于直接侵权，n a p s t e r 明知用户的侵权还为其提供实质 性帮助，构成帮助侵权。但法院只判决了网络服务提供者的侵权责任，对于用户 的直接责任并未真正的执行。 2 0 0 6 年l1 月总部位于伦敦的国际唱片工业联合会对个人非法下载或共享数 字音乐的行为发起了新一轮反击战，共在全球17 个国家提起相关诉讼约8 0 0 0 起，人均罚款或赔偿金额为3 1 0 0 美元左右。 2 0 0 7 年1 0 月美国一家联邦地方法院陪审团裁定，杰米托马斯从网上下载 和共享音乐侵犯了版权，判处其罚款2 2 2 万美元，这是美国首例判决用户承担 侵权责任的案件。 1 3 2 我国案例概述 我国首例p 2 p 共享技术的版权侵权案例发生在2 0 0 5 年，上海步升音乐文化传 播有限公司诉北京飞行音乐网和舶盛舫安信息技术有限公司，理由是：飞行网旗 下的音乐共享软件k u r o ( 酷乐) 为用户提供音乐文件共享、搜索和下载，而其中涉 及步升未授权的5 3 首歌曲。这是我国国内首例涉及p 2 p 共享技术的版权侵权案。 因此法院在审理判决过程中并没有相似的案例的判决可以参考。最后法院认为， 在主观方面：被告作为k u r o 酷乐的软件运营商和k u r o t o m c n 网站运营商，应该 知道该5 3 首歌是未经原告授权的，并且通过广告为软件大肆宣传，吸引用户使用 他们的软件，所以，被告主观上存在过错；在客观方面：k u r o c o m c n 网站提供 了多种搜索方法，并对音乐文件进行专门的归类，由此可得出其对传播的歌曲进 行了选择和编辑，有能力控制未授权作品的传播，却没有对侵权行为采取任何措 施。法院依据我国著作权法和解释判决：舶盛舫安公司既有主观上的过 错，客观方面有能力控制侵权行为的发生却没有尽到应尽的一般注意义务，导致 权利人的潜在市场和价值遭受了严重的损害。而飞行网为舶盛舫安公司的酷乐软 件提供技术支持，为被告的侵权提供了实质性的帮助。飞行网和舶盛舫安公司共 同构成了侵犯录音制作权，应该为此承担共同侵权责任。 软件飞行网( 版权所有者) c o m c n 网站 传播 ：传播平台、i 共同侵权 者) 传播平台f i - i 图步升案主体及其在案件中所起的作用 2 0 0 7 年1 1 月上海市一中院对中凯公司诉数联公司p 2 p 软件侵权案作出判 4 决，法院认为，数联公司以“免费下载海量多媒体资源”等广告语引诱网络用户 下载其运营的p 2 p 软件，并且在电影专区对侵权电影进行分类编排等。此案做出 了以下几点突破： ( 1 ) 首次明确认定用户通过p 2 p 共享软件共享其存储在个人电脑中的作品 是直接侵犯了版权人的版权； ( 2 ) 此案首次明确借鉴g r o k s t e r 案确定的诱导原则，并在国内案件中适用 引诱侵权原则； ( 3 ) 首次确定了最终用户在p o c o 网上擅自发布未经授权电影作品供其他 用户共享的行为，属于侵犯了原告对该作品的信息网络传播权。被告虽然未直接 实施侵权行为，但其诱导、教唆用户实施了侵权行为，根据相关法律规定，应当 与直接侵权行为人共同承担侵权责任2 。 图卜2 中凯诉数联关系图 这是我国法院第一次明确借鉴别的国家的判例原则认定网络服务商的侵权 责任，它标志着我国法院对网络版权侵权案件的审理已经接受了发达国家的理念 和原则，也标志着我国网络版权制度的进步。 从这两个我国的案例可以归纳出，他们的的相同点在于：p 2 p 软件的网络服 务提供者都运用广告为其软件大肆宣传，以此来增加软件的用户；两个网络服务 提供者都对软件共享的文件进行了编辑；都通过向用户收费获得了经济利益：最 后法院都判决了软件运营商承担责任。 不同点在于：法院判决的罪名不同，步升案侵权的罪名是侵权录音制作权， 而数联案的罪名是侵犯信息网络传播权；主体不同，步升案的侵权主体是网站服 务提供者和软件技术服务提供者，并没有对用户的行为作出认定；而数联案的侵 权主体是网站服务提供者和用户，虽然并没有对具体用户作出判决；行为方式不 同，步升案通过搜索、下载传播作品，而数联案网络服务提供者通过提供链接帮 2 王迁， 网络环境中版权司法保护的三大突破，中国版权，2 0 0 8 年第1 期 5 助侵权。 第2 章p 2 p 共享软件主体最终用户的行为和责任认定 2 1 最终用户使用p 2 p 软件共享文件是否构成网络传播 网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个 人选定的时间和地点获得作品的权利3 。归纳为：构成“网络传播行为 需要满 足两个要件，一是行为方式以有线或者无线方式；二是行为的后果是使公众可以 在其选定的任何时间和地点获得作品。版权法规定“专有权利”就在于对特定行 为进行控制，只有版权人有实施这种行为的特权。如果某种特定行为归属于了某 种“专有权利”，那么即使没有明确的法律规定，他人未经许可实施该特定行为 也是会构成直接侵权。如果种行为和“专有权利”的范围没有交集，则该行为 肯定不会直接侵权专有权利4 。 p 2 p 软件最终用户的“共享”行为，一般是指用户主动将未经许可或授权的 音乐、电影等作品置于p 2 p 软件生成的“共享目录”之中，其他的的p 2 p 软件用 户就可以通过搜索链接，然后直接下载作品。这就导致作品被广泛传播。 从行为的过程来看，作品一旦被置于共享区域，就会自动生成在共享目录中， 在网络中的其他用户就可以在其选定的任一场所和时间通过在共享软件中搜索， 链接，下载这些作品，属于版权法中网络传播行为的定义。 从行为的结果看，将个人电脑上存储的作品通过p 2 p 软件供不特定的人下载 的结果导致作品的广泛传播。这就使得很多人未经版权人同意而获得了版权人的 作品。所以，由此看来，p 2 p 技术共享行为构成了信息网络传播行为。 3 中华人民共和国版权法第十条( 十二) 。 4 王迁。论“网络传播行为”的界定及其侵权认定，中国法学，2 0 0 6 年第5 期 6 图2 - 1p 2 p 用户共享文件过程 2 2 单纯下载的最终用户的性质 用户从网络中直接下载文件的行为实际上是一种复制行为。从主观上，用户 明知自己未得到授权，具有过错；客观上，实施了复制行为；结果上：没有对版 权人支付任何费用，致使版权人应得的利益没有得到，作品的市场和价值受到不 利影响。这种未经权利人许可而自行复制的行为就构成了侵犯复制权。但我国版 权法第2 2 条第1 项又规定了用户为个人目的的“合理使用制度5 。然而合理使用 也不是没有限度的。为了避免“合理使用”制度的滥用，实施条例6 第2 1 条又作 了补充规定7 。事实上，p 2 p 软件用户数量在不断增长，下载未经许可的作品数量 也在飙升，对版权人造成的影响也日益凸显。如美国对唱片行业造成的影响。 根据美国1 9 7 6 年的著作权法，判断是否属于合理使用的范围须考虑以 下四点：( 1 ) 使用目的，这种使用是为了商业利益还是以非营利性的教育为目的； ( 2 ) 作品的性质；( 3 ) 使用的部分在整个作品中所占比例及重要程度；( 4 ) 对版权 人的利益和价值的损害程度。该条规定了为教育和研究目的的使用构成合理使 用，却将个人欣赏排除出了合理使用的范围8 。虽然从表面上看为个人使用目而 下载文件不属于商业目的，但是用户却免费获得了本该购买的资源。同时由于p 2 p 用户数量在不断增长，不可避免的影响了版权所有者的潜在利益。典型的如美国 5 合理使用制度是指为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经版权人许可，不向其 支付报酬。 6 中华人民共和国版权法实施条例 7 使用未经版权人许可已经发表的作品，不得无故损害版权人的合法利益 8 徐一文，p 2 p 革命中的版权共享网络中的版权侵权问题研究，知识产权研究，第十八卷，知识产 权出版社，2 0 0 7 年6 月，p 1 3 9 2 0 1 页。 n a p s t e r - - 案中，法院判定，( 1 ) 用户是通过“以货易货”9 的形式，免费获得 了本该购买的东西，因此获得了商业利益，属于商业行为。( 2 ) 被下载的音乐 是原创作品，应当受到版权的保护；( 3 ) 下载音乐作品属于对整个作品的全部 复制，而不是少部分或非实质性的复制行为；( 4 ) 用户的复制行为对享有版权 的作品的潜在市场或价值遭受了严重的打击。据此，法院认为p 2 p 软件使用用户 在未经授权的条件下，擅自下载音乐的行为超出了“合理使用”的范围，侵犯复 制权罪名成立。 无论是根据美国著作权法还是我国的实施条例1 1 中对于合理使用制 度的规定，虽然主观上是为个人目的而实施复制行为，但是若造成了对版权作品 的潜在市场或价值的损害就超出了合理使用的范围了，构成侵权行为。 但也不全是这样，加拿大的版权法就做出了例外的规定：为个人使用目的复 制音乐作品不构成侵权；但版权人有获得补偿的权利。此外，没有对个人复制作 出限制，也没有对复制的对象的来源和性质作出规定。这意味着，最终用户的下 载行为不属于侵权。如在2 0 0 4 年，联邦地方法院于审理的唱片公司与p 2 p 软件用 户的版权侵权案中，法院认为p 2 p 软件用户下载歌曲的行为，属于版权法中的合 法的复制行为，并不构成侵犯版权1 2 。但这种复制行为只限于下载歌曲，若是下 载电影等其他文件也被认定为侵权行为1 3 。 2 3 最终用户下载并共享作品的分析 随着网络技术的更新，出现了一类新的传播行为。它并不需要将作品上传 到网站的服务器，而是将个人电脑中的作品直接分享给别人。其常见的手段大致 有以下几种：( 1 ) 软件用户主动将作品复制到个人电脑中p 2 p 软件自动生成的共 享文件；( 2 ) 用户将作品下载到个人电脑后，该作品自动被设定为共享性质， 可以供他人下载。这时，其他用户只需要安装了一款该软件，就可以搜索找到所 有共享作品，并能够直接下载该作品。( 3 ) b t 等p 2 p 软件用户在网站上传带有位 置信息的种子文件或提供链接，其他用户通过下载该文件，进一步确定作品原件 的位置，然后再根据位置下载作品1 4 。 从技术上，共享与上传的区别，在于网络传播模式发生了转变。传统上， 9 “以货易货”是指软件运营商通过广告诱导网络用户适用他们的软件，然后再在软件上加载广告从而获 得利益，这种以向用户免费提供软件换取广告利益，类似于以货易货。 1 0 崔立红，郝雷p 2 p 技术相关版权侵权问题研究，法学论坛，2 0 0 6 年5 月。 u 中华人民共和国版权法实施条例。 1 2 董榕萍，p 2 p 技术对版权制度的影响探讨，福建经济管理干部学院学报，福建行政学院，2 0 0 5 年。 1 3 张晓津，p 2 p 网络环境下软件侵权问题研究，信息网络安全，2 0 0 6 年3 期。 “王迁，网络环境中版权司法保护的三大突破评“广东中凯诉广州数联”案一审判决，中国版权， 2 0 0 8 年第1 期。 8 主要是网站为中心，用户要把作品上储存在网站的服务器，其他用户再通过访问 网站从服务器上复制该作品：而共享并不需要借助网站存储信息，用户只是通过 软件搜索，链接就可以直接连接到存储信息的用户的电脑，并直接从个人计算机 中下载作品的。同时，如果用户采用以上方式提供作品，只要存放该作品的个人 计算机运行其共享软件，其他p 2 p 用户就可以在其所选定的任何时间和任何地点 下载该作品。共享的实质，就是使网络中的任何一个节点个人计算机可以向所有 用户提供服务。因此，p 2 p 软件共享功能，在法律上还是一种传播的性质。假设 “共享”作品未得到版权人的许可或缺乏法律依据，就侵犯了版权人的信息网络 传播权。 但在我国以往有关p 2 p 共享软件侵权的案例中，版权人并没有直接起诉最终 用户，也没有将最终用户和网络服务提供商一起作为共同被告。原因就在于现在 技术发展有限，确定最终用户的身份和收集证据需要很高的成本，而最终用户的 赔偿能力又有限，版权人往往得不偿失。 第3 章p 2 p 共享软件主体网络服务提供者行为和责任 3 1 网络服务提供者的种类 认定 网络服务商是在数据传输中提供技术支持和帮助，井从中获取利益的人， 这种利益的认定不仅包括能实际看到的经济利益，还包括在虚拟网络中获得的无 形的利益。但无论是信息网络传播权保护条例( 以下简称条例) 还是最 高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释 ( 以下简称解释) 都没有对侵权网络服务提供者做明确的定义和规定。据查 阅i t 界的专业书籍和论文杂志，网络服务提供者并不是i t 界的专业术语。所以网 络服务提供者只是一个法律概念。从网络服务提供者提供服务种类的不同，将“网 络服务提供者”分为以下四类： ( 1 ) 网络接入服务提供者，该类提供者提供设备和技术将用户的电脑接入 网络。他们并不提供任何信息，只是提供一条路径接入网络，属于一个传输管道， 并不会接触到传递的信息本身，也不可能对这些信息有控制能力，世界知识产 权组织版权条约与表演和录音制品条约第8 条“向公众传播权利 有一项议定 9 声明，该声明的目的在于澄清互联网的接入服务提供者的责任。即如果该人所实 施的行为并不被伯尔尼公约( 以及相应的国内法) 所规定的权力覆盖，则其对此 不承担直接责任。我国的条例第2 0 ，2 l 条1 5 也做出了相关的规定。而且在学 术上已经统一认定，这些仅提供临时通道的提供者免责。因此，网络接入服务提 供者不应对用户复制和传播信息的行为负责。以下所称的网络服务提供者不包括 该类主体。 ( 2 ) 网络信息存储空间提供者，是指自己拥有服务器，这些服务器除自己 使用外，还可以向用户提供。这一类提供者可以为直接侵权者存储侵权作品，这 就赋予这类提供者对其存储的文件具有信息审查义务。应该为其存储的信息负 = 拄 贝o ( 3 ) 网络内容提供者，是指通过自主组织、选择信息，在网络上向用户发 布信息的主体，包括提供信息向网络发布的个人主页的拥有者、各种网站的设立 者以及提供信息服务的网络服务管理者等。这类提供者由于自己对发布的信息具 有组织，编辑的权利，如果其发布的信息涉及侵权的作品，则该类提供者就应该 承担直接侵权的责任。解释第4 条1 6 ，第5 条1 7 对其作出了专门的规定。p 2 p 软 件所共享和下载的电子资源都是用户在操作。网络服务提供者不提供该种服务， 所以以该类提供者不再以下讨论的范围。 ( 4 ) 网络技术服务提供者，是指为用户提供软件技术的主体，一般包括工 具软件提供者、搜索或链接的服务提供者1 8 。这类主体主要为用户正常运行软件 和操作提供技术支持。因此，以下所称的网络服务提供者主要是指网络技术提供 者。 因此，本文与p 2 p 共享技术侵权有关联的网络服务提供商仅指网络技术服务 提供者。网络接入服务提供者免责，网络内容提供者构成直接侵权，不在本文讨 论的范围中。 1 5 条例第2 0 条：网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的 作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：( 一) 未选择并且未 改变所传输的作品、表演、录音录像制品；( 二) 向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防 止指定的服务对象以外的其他人获得。 第2 1 条：网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、 录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任： ( 一) 未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；( 二) 不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络 服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；( 三) 在原网络服务提供者修改、删除 或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。 1 6 解释第4 条：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人版权的行 为，或者经版权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法 院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。 1 。7 解释第5 条：提供内容服务的网络服务提供者，对版权人要求其提供侵权行为人在其网络的注 册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条 的规定，追究其相应的侵权责任。 1 8 兰晓为、彭小坤， 网络服务提供者一之微观解析，科技法制研究，2 0 0 9 年第5 期。 1 0 3 2 各国法律对网络服务提供者责任的规定 ( 1 ) 美国 美国是网络版权立法中走在前列的国家之一。最早的网络版权案例是发生 在1 9 3 3 年的p l a y b o ye n t e r p r is e si n c 案，法院最后判决被告侵犯了原告的发行 权和公开展示权应承担直接侵权责任。这表明，当时美国的网络版权制度规定很 严格。 随后，9 5 年美国公布了“白皮书”就对网络服务商的地位与责任问题作出 了规定。它认为，网络服务商是通过为用户提供网络服务而获利，就应该承担由 此产生的风险，不应为他们设置特殊的责任制度。从美国这段时期的法律和案例 可以看出，网络服务商可能承担直接侵权责任，辅助侵权和代位侵权。其中直接 侵权采用严格责任原则，辅助侵权一般采用过错责任， 1 9 9 8 年1 0 月千禧年数字化版权法( d m c a ) 生效。该法一方面限定了网络服务 提供者承担责任的范围；另一方面规定了认定这种侵权的必要程序。该法规定了 网络服务提供者在一定条件下的免责条件，这些规定为我国后来出台的条例 中网络服务提供者责任的限制提供了指导，为我国网络版权的发展具有深远的影 响。 ( 2 ) 欧盟 欧盟自成立以来就推出了一系列的政策和规范来规范和指导国内信息产业 的发展，目前已建立了完善的欧盟信息法律体系制度。欧盟通过的与电子商务 有关的法律指令，第四部分专门规定了“中介服务提供者”的责任。其中第1 2 条规定了“单纯的通道 ( m e r ec o n d u i t ) ，1 3 条规定了“存储的责任，1 4 条规定了“关于寄存的责任”，1 5 条规定了无监督义务。欧盟的一些成员国也相 继发生了关于共享网络的诉讼，比较著名的有2 0 0 3 年荷兰的k a z a a 案。 ( 3 ) 世界知识产权组织 世界知识产权组织版权条约( w c t ) 正文并没有对网络服务商的版权责 任做出规定，但在其所附的声明中指出：仅提供传播物质设备的行为本身不构成 版权侵权。我们可以据此得出如下结论：提供“管道”设施的网络服务者不对临 时通过其设备的信息的侵权行为负责。 ( 4 ) 中国 我国现在适用的版权法是1 9 9 0 年颁布，2 0 0 1 年和2 0 1 0 年经过了两次修改， 但这些都没有对网络服务提供者的责任作出特别的规定。为了促进互联网信息产 业的发展，并与国际通行的原则接轨，2 0 0 0 年最高法院出台的解释第3 条1 9 ， 1 9 解释第3 条：网络服务提供者通过网络参与他人侵犯版权行为，或者通过网络教唆、帮助他人 1 1 第4 条2 0 规定了网络服务提供者与用户在一一定条件下承担共同侵权责任。第一次规 定了网络服务提供者的责任。2 0 0 6 年5 月通过的条例的第2 0 ，1 2 ，2 2 ，2 3 条规 定了著名的“避风港原则 ，从而限定了网络服务提供者的责任范围。 3 3 各国认定网络服务提供者侵权责任的归责原则 3 3 1 由“s o n y 案”确立的实质性非侵权用途原则 美国最早通过“索尼”案胜诉确立了实质性非侵权用途原则，如果某一科 技产品能够具有“实质性非侵权用途”，那么，该产品的设计者和流通者的设计 和流通行为不构成侵权。显示出了美国法律制度的灵活一新出现的技术可以通过 判例确立新的适用规则。该规则就成为现在很多专家支持的“技术中立原则”， o 它的确立为技术开辟了一条广阔的道路。也为我国的着作权法的制定和实施提供 了参考。 3 3 2 由n a p s t e r 案确立的帮助侵权原则 通过n a p s t e r 案，确立了帮助侵权原则。并规定了构成要件：一是被告明知 侵权事实；二是为侵权行为有实质性地帮助了。对于构成要件一，n a p s t e r 否认 其知道用户的侵权行为，但法院却认定n a p s t e r 不仅“推知”，而且“实际知晓” 其用户实施了侵权活动。而对第二个要件，法官采用了逆向推理，若没有被告的 帮助，用户是无法实现侵权的。可见，被告向用户提供了实质性的帮助。 懈一i c 妇h 麓昙霭 一峨搏姗h 尝萎ii