（国际法学专业论文）国际商事仲裁非内国化法律问题研究.pdf

国际商事仲裁非内国化法律问题研究 于两要 非内国化是国际商事仲裁领域中一种新兴并对原有理论形成巨大挑战的理 论形式。这种理论主张仲裁可不受仲裁地国程序法的制约，国际商事仲裁裁决在 申请强制执行前，不受任何国家程序法的约束，因而裁决的效力是浮动的。非内 国化理论符合国际商事仲裁意思自治扩大的发展趋势，在实践中也得到了一定程 度的应用。同时这一理论存在一定缺陷，需要对其客观认识并加以完善。 文章首先对国际商事仲裁作了含义解读，即分层次说明仲裁、国际、商事等 的具体含义。第二部分从非内国仲裁理论的产生谈起，列举了典型案例“沙特阿 拉伯诉阿拉伯美国公司”案和“德士古海外石油公司和加利福尼亚石油公司诉阿 拉伯利比亚共和国政府”案，非内国化理论初露端倪。然而非内国化理论的倡导 者们并不满足于将他们的理论仅仅适用于国家主权豁免问题的范围。他们认为这 一理论应当适用于国际商事仲裁的所有领域，而不论国家是否为国际商事仲裁的 一方当事人。这一部分还对非内国化理论的合理性进行了说明。 文章的第三部分，作者从三个层次、五个方面对涉及非内国仲裁理论的几个 关键性问题进行了解读。这几个关键问题包括，非内国仲裁理论是否意味着排除 任何国家的司法管辖，非内国仲裁理论的涉及范围，非内国仲裁能否排除仲裁地 国的强制性规则，仲裁裁决的效力来源，非内国仲裁的理论核心等。 文章的第四部分是非内国仲裁理论在实践中的运用。实践当中，非内国化仲 裁理论也得到了广泛的应用。司法实践层面，影响较大的案例不在少数，文章选 取了比较有代表性的“南斯拉夫案 与“戈特韦肯案”，对案情、判决、依据等 进行了系统的介绍：在立法实践层面，则既介绍了相关的国际公约的规定，又介 绍了几个处于非内国化仲裁理论立法前沿的国家的国内立法状况。 文章的第五部分介绍了网上仲裁与非内国化仲裁理论的相互关系。将两者联 系对比分析，是本文在写作思路上的一大创新。近些年来，网上仲裁发展迅速。 然而，网上仲裁的出现也带来了一系列法律问题，如仲裁地的确定。这些问题， 多是传统的仲裁地理论无法克服的。而非内国化仲裁理论的核心内容便是仲裁程 序的法律适用不受仲裁地法律约束，由此很好地解决了网上仲裁在传统仲裁地法 理论思维下仲裁地确定的难题。两者的完美契合反映了非内国仲裁理沧广阔的发 展前景。 文章的最后一部分客观分析了非内国仲裁理论存在的理论缺陷，认为非内国 化理论必须严格限定其适用范围，在尊重当事人意思自治和仲裁地公共政策之间 作出平衡。同时，笔者认为应当更好地完善国际商事仲裁的法制环境，以促进这 一理论和国际商事仲裁的不断发展。 关键词：国际商事仲裁；非内国仲裁；完善建议 t h ela ws t u d yo fin t e r n a tio n aic o m m er ciai d eio c aiiz a tio narbitra tio n a b s t r a c t w i t ht h ee c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n ，i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l t r a n s a c t i o n sa d v a n c ea n dd e v e l o pv e r yq u i c k l y c o r r e s p o n d i n g l yt h e i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，a sa l lu n i v e r s a lm e t h o dt os e t t l e t h ed i s p u t ei ni n t e m a t i o n a lb u s i n e s s ，p l a y sa ni n c r e a s i n gi m p o r t a n c e i ni t a c c o m p a n y i n gt h ep r i n c i p l eo ft h ep a r t ya n t o n o m ya c c e p t e d g e n e r a l l y o nt h e a p p l i c a b l ep r o c e d u r e o ft h ei n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，t h e r ei san e wt h e o r y , t h i si si n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a ln o n d o m e s t i ca r b i t r a t i o na r i s i n gb e s i d e st h et r a d i t i o n a l l a wa ta r b i t r a t i o np l a c e t h eb a s i cc a t e g o r yo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a ln o n d o m e s t i c a r b i t r a t i o ni n c l u d e sa r b i t r a t i o n ，i n t e m a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ， a n di n t e m a t i o n a lc o m m e r c i a ln o n d o m e s t i ca r b i t r a t i o n n o n d o m e s t i c a r b i t r a t i o nm e a n sn o to n l ya w a r d sm a d en o ta c c o r d i n gt h ep r o c e d u r e o fa r b i t r a t i o ns t a t e ，b u ta l s ot h ea r b i t r a t i o nw h i c hi s n td o m e s t i c a w a r d sa c c o r d i n ga n yo t h e rc o u n t r y sl a w b e s i d e si t ，t h ej u d i c i a l s u p e r v i s i o no fn o n d o m e s t i ca r b i t r a l a w a r ds h o u l db ei m p l e m e n t e d b yt h er e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n ts t a t eb u tn o tt h ea r b i t r a t i o ns t a t e i n t e m a t i o n a lc o m m e r c i a ln o n d o m e s t i ca r b i t r a t i o na r i s e df r o m 19 5 0 sa n d19 6 0 sb e c a u s eo ft h el i m i t a t i o n si nt h et r a d i t i o n a lt h e o r y o fa r b i t r a t i o np l a c e sl a wa n dt h ec h a l l e n g ef r o mt h en e ws c i e n t i f i c a n dt e c h n o l o g ye s p e c i a l l yt h ei n c r e a s i n gp r e v a l e n ta r b i t r a t i o no nt h e i n t e r n e t t ot h i st h e o r y , t h e r es t i l le x i s tt h ep r o sa n dc o n sa tt h es a m e t i m e t h e j u r i s p r u d e n t i a l s o u r c eo ni n t e m a t i o n a lc o m m e r c i a l n o n d o m e s t i ca r b i t r a t i o nc o m e sf r o mt h e p r i n c i p l eo ft h ep a r t y a u t o n o m y , w h i c hi st h ee s s e n t i a la t t r i b u t e st oa r b i t r a t i o n ，a n dt h e p r i n c i p l e o fb e n e f i tf i r s tw h i c hi st h em e a s u r eo fv a l u eo f i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n a n dt h el e g i s l a t i v ea u t h o r i t yo f i tc e n t e r e di nne wy o r kc o n v e n t i o na n di t sr e l e v a n c e i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a ln o n d o m e s t i ca r b i t r a t i o ni sr e v e a l e di n t h ea r b i t r a t i o np r o c e e d i n g so fi n t e r n a t i o n a la n di n t e r n a l l e g i s l a t i o n b u ta l s oi nt h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a l p r a c t i c ea n dt h e i n t e r n a lj u d i c i a lp r e c e d e n t t h er e a s o n a b l eo n eo ft h ei n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a ln o n d o m e s t i ca r b i t r a t i o nr e a d sa sf o l l o w s ：i ts a t i s f i e st h e a u t o n o m i z a t i o no fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ；i tc o i n c i d e s t h ei n t e r n a t i o n a l i z a t i o no fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n i t c a ni m p r o v et h et h e o r yo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a ln o n d o m e s t i c a r b i t r a t i o n b yc l a r i f y i n g t h e t h e o r ya p p l i c a t i o no fn o n d o m e s t i c a r b i t r a t i o na n dp e r f e c t i n gt h er e l e v a n tl e g a le n v i r o n m e n ts y s t e m k e y w o r d s ：i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ；n o n d o m e s t i c a r b i t r a t i o nt h e o r y ；t h e p e r f e c t i n ga d v i c e 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得或 其他教育机构的学位或证书使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：牢步7 2 药签字同期：- 。吵年乡月日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人 授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后 适用本授权书) 学位论文作者签名： 和谤翩繇够导师签字：绔盈鎏旁 签字同期： t ，哆年月日签字日期：吵年钼铲日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编 国际商事仲裁非内国化法律问题研究 引论 全球经济一体化浪潮极大地推动了国际货物贸易、技术贸易以及服务贸易等 贸易形式的发展。各个国家、地区以及区域性的经济组织之间的商事交往日益频 繁。商事交往的国际化趋势，方面推动着各经济主体积极寻求自身发展良策， 扩大主体规模与提升主体竞争力，另一方面，这种超越国界的商事交往实践，也 使得传统的内国纠纷解决机制在面对由此而生的纠纷时显得无能为力。国际商事 仲裁，因其仲裁特有的契约性与司法性特征，同时具备解决国际商事纠纷所必备 的国际性特征，而在众多的纠纷解决机制中脱颖而出，深受当事人青睐。 国际商事仲裁涉及仲裁协议的效力认定、仲裁地的选择、仲裁的法律适用( 包 括实体性的法律适用和程序性的法律适用) 、仲裁裁决的承认与执行等众多法律 问题，又因其与实践紧密相连的特性，使得关于这一问题的研究相对复杂却又极 为重要。 在国际商事仲裁的程序法律适用中，传统的仲裁地法理论占有非常重要的地 位。这种理论主张国际商事仲裁的程序规则必须适用仲裁地的法律，仲裁地国法 院对于国际商事仲裁的进行过程以及作出的裁决，具有绝对的监督和控制效力， 换言之，即使国际商事仲裁本身具有不同于内国仲裁的国际性特征，其在程序法 的适用问题上，依然必须接受仲裁地国程序法的限制，不得有所突破。然而，近 年来，随着意思自治在国际商事仲裁领域日益得到尊重，自国家作为商事仲裁主 体的现实案例开始，一种被称为非内国化仲裁的理论在学界逐渐兴起，并在实践 中得到一定认可。这种理论主张国际商事仲裁可以摆脱任何不特定国家包括仲裁 地国在内的一国国内程序法的必然支配，最大限度地允许当事人根据意思自治 原则选择任何一国国内程序法、国际法规则、一般法律原则以及商人习惯法规则， 相应地，排除仲裁地国的司法监督，对依此作出的非内国仲裁裁决的唯一补救措 施是承认与执行地国的司法监督。这一理论所具有的鲜明特色便是对于当事人意 思自治的充分尊重，因此从一产生，便具有极为鲜明的理论特色。然而，由于这 一理论从本质上与倡导尊重仲裁地国司法权威的仲裁地国理论相违背，也使得关 于非内国仲裁理论的争议自其产生开始，便一直不断。 本文从国际商事仲裁的性质谈起，系统地介绍了非内国化仲裁理论在国际商 事仲裁领域的产生、合理性及其影响。为了更好地对这一理论进行阐述，也为了 国际商事仲裁非内固化法律问题研究 澄清部分学者对于非内国化理论的误读，笔者特意选择了这一理论涉及的三个具 有代表性的问题，进行了较为细致的说明。在此基础上，列举了非内国化理论在 实践领域以及国际公约中的体现，充实了文章的结构。作为体现国际商事仲裁发 展趋势的新兴理论，非内国化仲裁还能够有效地解除网上仲裁地确定所面临的理 论困惑，从另一角度彰显了自身的理论魅力。最后，作者也理性分析了非内国化 理论存在的缺陷，并结合实际提出了相应的完善建议。 国际商事仲裁非内同化法律问题研究 第一章国际商事仲裁概述 第一节仲裁及其性质 仲裁作为解决民商事争议的一种有效方式，早在古希腊以及中世纪欧洲国家 就已经出现。其具体含义是当事人双方将争议提交中立的第三方，由第三方根据 一定的规则对争议事项作出裁决，从而解决纠纷的一种方式。与传统的司法纠纷 解决方式相比，仲裁有着效率高、便捷、周期短等诸多优势，因此，仲裁自产生 之初，便发展迅速。近几年，随着经济全球化及国际交往的进一步加深，仲裁作 为一种解决国际商事纠纷的常用方式，也越来越得到众多国家及地区经济实体的 广泛认可。然而在仲裁实践飞速发展的同时，关于仲裁的法律性质这一理论问题， 却始终存在争议，至今尚无一种能为国际社会普遍接受的统一观点。笔者认为， 我们必须明确仲裁的性质，原因在于：首先，这是对理论发展趋势的回应。仲裁 始于实践，也是在实践当中慢慢展现自身的独特效用。同关于仲裁的理论相比， 仲裁实践的发展更为迅速。然而，实践要能更好地发展，也必须有自身的理论体 系作为指导。近年来，仲裁的理论研究取得了长足的进步，然而关于仲裁的性质 这一具有本原性质的问题，却始终无法形成统一的认识。因此，首先明确仲裁的 性质，是积极响应仲裁发展趋势的必然要求，具有重要意义。其次，认真思考并 得出仲裁的性质，对于我们深化对非内国仲裁理论的认识具有启发意义。非内国 仲裁理论的一大特色便是扩大当事人意思自治的范围，而相应地抵制仲裁地国法 院的司法干预。这本身就是在自治性与司法性之间的一种博弈。传统关于仲裁性 质的理论，很多都涉及这两点，因此明确仲裁性质，也有助于我们更好地认识非 内国仲裁理论。 当今仲裁理论界对仲裁性质的论述，主要存在四种观点。第一种观点是司法 权理论。这种理论认为，国家具有监督和管理发生在其管辖领域内的一切仲裁的 权利。当事人只能在仲裁地法明示允许或默示接受的范围内提交仲裁。同理，在 仲裁员进行仲裁的国家罩，如果没有该国家主权的授权，仲裁员则无权行为，作 出的裁决也将是无效的。持这种观点的学者认为，仲裁的实质是一种判决，它与 国际商事仲裁非内国化法律问题研究 法官的裁定具有同等效力。第二种观点是契约理论。这种理论认为仲裁是基于当 ，事人的意志和合意创立，双方达成的仲裁协议具有绝对效力，没有仲裁协议，就 没有仲裁。第三种观点是混合理论。主张仲裁具有司法性和契约性双重性质的观 点在现代国际商事仲裁学说中占有较大优势，这种理论最初由霍尔在1 9 5 2 年国 际法协会会议的报告中予以详细阐述。他认为，仲裁不能超越所有的法律体系， 总存在着一些能确定仲裁协议的效力和仲裁裁决可执行性的法律。基于此，他将 仲裁定性为：“一种混合的特殊司法制度，源于当事人的协议，并从私法中获取 司法效力。最后一种观点是自治理论。这种理论是2 0 世纪6 0 年代由鲁贝林德 维西提出并发展的理论，她认为，要明确仲裁的真实性质，必须考察仲裁的效力 和目的，不能将其截然分为司法的或契约的，也不能将两者混合作为仲裁的本质。 仲裁实际上是超越司法权或契约的，具有自治性。 应当看到，这四种理论均从各自关注的方面对仲裁的本质进行了阐述，具有 一定的合理性。然而，司法权理论将仲裁的裁判权完全等同为司法中的裁判权， 忽视了仲裁是通过契约表现出的一种意思自治，因此不足取。契约理论的看法过 于绝对，契约仅仅是提供了种争议解决的形式，充其量只能说仲裁协议具有契 约性。混合理论试图将两种理论的优点加以调和，但难免给人一种含糊不清之感， 且无法突出主次，不能切中仲裁性质的本质。自治理论注意到了前三种理论的局 限性，从全新的角度考察仲裁的性质，认为自治性是仲裁的本质特征，这种自治 性使仲裁具有超国家的性质，并可在仲裁中直接适用国际商法。这一理论主张在 方法论的层面，给人以耳目一新之感。然而自治理论过于强调当事人的意思自治， 且完全抛开法律谈论仲裁，过于夸大当事人的意思自由，结论也必然是片面的。 从商事交易的当事人角度考虑，这一理论也有悖于交易双方的本来愿望，即他们 并不希望仲裁的整个过程完全脱离法律，这对仲裁的整体性有很大影响。 综合以上分析，笔者认为，仲裁的性质并非用某一单一的理论就可以完全说 明。要明确仲裁的性质到底是什么，就必须从多个方面加以考察： 首先，从仲裁的历史发展来看，仲裁最初完全独立于法律，仅仅是当事人之 间一种协商解决争议的私断制度。随着仲裁的不断推广，其作用也越来越得到社 会的承认，国家也渐渐放弃遏制仲裁发展的态度，转而从法律上对仲裁加以确认， 提供保证。然而早期的仲裁立法过于重视对仲裁的司法干预，反而不利于仲裁的 2 国际商事仲裁非内国化法律问题研究 进一步发展。从2 0 世纪7 0 年代以后，各国为适应世界范围内经济交往和商事交 易普遍发展的趋势，纷纷放宽对于仲裁的限制，并通过长期的努力，形成了一系 列有关国际商事仲裁的国际公约。因此，从仲裁的产生发展看，它是国际商事交 往发展到一定程度的产物，它的产生和发展必须依托于特定的物质经济条件。同 时，仲裁尽管排斥国家司法的过度干预，却也表现出需要国家法律一定程度支持 的特性，这也要求国家在干预仲裁与否，达到何种程度的问题上，要适时地根据 经济发展形势作出调整。 其次，从仲裁本身的构成要素看，当事人双方的仲裁协议，约定管辖的可议 性以及仲裁裁决的承认与执行的约束力等特点，使得仲裁区别于诉讼、调解等方 式。也正是这些缺一不可的特征，决定了仲裁并不仅仅是某一方面的特征，而是 各种特征不同程度的表现。这其中，契约性是仲裁的基础，自治性是仲裁的本质， 司法性则是仲裁能够发展至今的保障。 第三，从仲裁未来的发展趋势看，当事人的合意将逐渐起到主导作用，当事 人的意思自治也必将得到来自理论和实践的充分尊重。许多现代国家的国内法都 在一定程度上授予国际商事仲裁免除司法干预的相对自由，使当事人意思自由原 则在发展国际商事仲裁制度中发挥着更加积极的作用。1 可以大胆预见，意思自 治成为仲裁的本质，并将使得国际商事仲裁发展成为一种高度自治的法律制度。 综合以上三点，仲裁这一独特的制度设计，从本身而言，融合了契约性、自 治性和司法性的特征，是以当事人的意思自治为基础，同时以国家法律为保证的 一种法律制度。意思自治是仲裁的根本性质和首要原则，但仲裁并不排除司法监 督。 第二节仲栽的国际性 首先应当明确的一点是：明确仲裁属于国际仲裁还是国内仲裁，不仅仅是一 个事实认定的问题，而且具有重要意义。首先，很多国家将国际仲裁和国内仲裁 严格区分开，一起凶跨国关系或涉外关系方面的争议而引起的仲裁，往往可以免 除国内仲裁所必须遵从的一些法定限制。2 在仲裁法制发展得比较完备的国家里， 1 参见：张建华主编：仲裁新论第1 版，北京：中国法制出版社，2 0 0 2 年 f j 版，第1 5 2 页。 2 参见：赵秀文主编：国际商事仲裁及其适用法律研究第l 版，北京：北京大学出版社，2 0 0 2 年，第1 3 3 页。 3 国际商事仲裁1 f 内国化法律问题研究 一般都准许国际仲裁中的当事人享有较国内仲裁中的当事人更多的自由权。1 法 国在1 9 8 1 年修订颁布的民事诉讼法典便将国际仲裁和国内仲裁明确分开， 为国际仲裁案的审理规定了较国内仲裁案更为简便的规则。其次，不少国家出于 国际经济交往的需要和本国经济利益的考虑，积极支持国际商事仲裁，它们在国 际商事仲裁中所持的关于争议可仲裁性的标准要比在国内商事仲裁中所持的标 准灵活宽松得多。在判定是否违反公共秩序方面，除了要求在国际商事仲裁中将 公共秩序条款的适用缩小到最低限度外，还在国际商事仲裁实践中对公共秩序的 范围作了狭义的解释。这种做法对国际商事仲裁中作出的仲裁裁决的有效性以及 裁决的承认与执行有直接的重要影响。此外，在撤销或执行仲裁裁决方面，一些 国家对国际商事仲裁和国内商事仲裁也适用不同的法律条款。这些国家的做法在 实践中已经取得了良好的效果，也从另一个角度反映了区分国际仲裁和国内仲裁 具有重要意义。 既然区分国际仲裁和国内仲裁有如此重要的意义，我们必须明确各种区分标 准。从国际范围来看，各国区分商事仲裁是否属于“国际 仲裁的准则虽然不是 完全一致，但大体上可以归为两种类型：( 1 ) 以实质性连结因素作为认定标准。 在一些国家，认定仲裁的国际性是以实质性连结因素为根据，包括仲裁地点、当 事人的国籍、住所或居所、法人注册地、公司中心管理地等，这类标准有时又被 称为地理标准或者法律标准。在某些阿拉伯国家，当事人的宗教信仰甚至也被作 为确定仲裁国际性质的连结因素。采用实质性连结因素标准的国家主要有英国、 意大利、瑞士和一些阿拉伯国家，如叙利亚、埃及、利比亚和科威特等。2 一般 而言，在认定仲裁的国际性时，仲裁地点和当事人的国籍是重要的依据，同时还 要考虑其他因素。如果当事人是自然人，除考虑国籍外，还必须考虑其惯常居住 地。如果当事人是法入团体，则不能简单地完全以该法人的注册或登记地为依据， 还必须考虑其中心管理地等因素。( 2 ) 以争议的国际性质作为认定标准。国际商 事的多样性，使不少国家在仲裁实践中越来越认识到，仅仅基于仲裁地点、当事 人的国籍、住所或营业地等这类简单的连结因素来确定仲裁的国际性这样一个复 杂的问题，未免过于粗浅，不足以全面地说明或涵盖国际商事的多样性。以争议 的国际性质作为认定仲裁国际性的标准正在是这一背景下应运而生的。这一认定 参见：r e d f e r n m h u n t e r l a wa n dp r a c t i c eo f i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n l o n d o n ：s w ta n dm a x w e l l p r e s s ，1 9 9 1 2 同2 注。 4 国际商事仲裁非内国化法律问题研究 方式的核心在于：争议是否涉及“国际商事利益”。如果涉及，则争议属于国际 争议，反之，则不属于国际争议。较早采用争议性质标准以确定仲裁国际性质的 是国际商会。国际商会仲裁法院于1 9 2 3 年设立后，最初仅把涉及不同国家公民 之间的商事争议视为国际争议，1 9 2 7 年，国际商会修改了仲裁规则，把含有涉 外因素的争议均视为国际争议，即使争议的当事人具有同国籍。1 国际商会现 行的仲裁规则将国际商会仲裁法院的职责确定为“以仲裁方式解决国际性的商事 争议 。2 国际上缺少一种对于仲裁国际性认定的统一标准这一事实，给仲裁实践的发 展带来了不小的障碍。联合国国际贸易法委员会在起草联合国国际贸易法委员 会国际商事仲裁示范法期间，该委员会秘书处曾特别指出：既然拟定示范法是 要为那些不是单纯涉及国内利益的仲裁提供一个专门的法律体系，定义“国际” 一词就是有必要的，虽然有相当的难度。3 最后，1 9 8 5 年联合国国际贸易法委 员会国际商事仲裁示范法中将“国际 一词定义为：“一项仲裁是国际性的， 如果( a ) 仲裁协议双方当事人在签订该协议的时候，它们的营业地位于不同的 国家；或者( b ) 下列地点之一位于双方当事人营业地的共同所在的国家之外： ( i ) 仲裁协议中或根据仲裁协议确定的仲裁地；( i i ) 商事关系义务的主要部分 将要履行的任何地点或与争议的客体具有最密切联系的地点；或者( c ) 双方当 事人已明示约定仲裁协议的客体与一个以上的国家有联系。4 以上定义实际上是 将实质性连接因素认定标准和争议国际性质认定标准在一定范围内结合为一个 综合标准。该定义中的( a ) 款和( b ) 款( i ) 项是以当事人营业地和仲裁地为 认定标准，而( b ) 款( i i ) 项和( c ) 款则是基本上以争议的性质和所涉及的国 际商事利益作为认定标准。 第三节仲裁的商事性 “商事 一词是我们在国际经济交往和国际贸易实践中，听到频率最高的词 之一。在国际商事仲裁中，“商事”的判定标准至关重要。这是因为，争议的商 1 参见：r c d f e r n m h u n t e r l a wa n dp r a c t i c eo f i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n l o n d o n ：s w e e ta n dm a x w e l l p r e s s ，1 9 9 1 2 参见：1 9 9 8 年国际商会仲裁规则。 3 参见陈治东主编：国际商事仲裁法第2 版，北京：法律： j 版社，1 9 9 8 ，第3 2 页。 4 参见：1 9 5 8 年联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法第l 条第3 款。 5 国际商事仲裁非内固化法律问题研究 事性质的确定，将关系到争议事项能否通过仲裁方式予以解决，也即仲裁协议是 否有效的问题。而仲裁协议的有效与否，又关系到最终形成的仲裁裁决能否得到 承认和执行的问题。因此，无论在大陆法系国家还是英美法系国家，特别是在加 入了有关的国际仲裁公约而又提出商事保留的国家，“商事 标准的确定，都具 有重要意义。相关国家的立法印证了“商事性 对于仲裁的重要性：在法国，其 商事法典规定，只有关于商事问题的仲裁条款才是有效的。1 美国法也要求 提交仲裁庭的争议的性质应是“海事 或“商事 性质。如美国联邦仲裁法 规定，只有“海事交易”或者“证实属商事交易 合同的仲裁协议才是有效的、 不可撤销的和可执行的。2 从历史上说，一些国家仅允许对商事合同争议进行仲裁这一事实，在几十年 前就已被国际社会所承认。1 9 2 3 年的日内瓦仲裁条款议定书规定，各缔约 国应承认不同缔约国管辖权下的合同当事人间签订的仲裁协议为有效，不论所提 交仲裁的问题是商事问题还是其他可以用仲裁方式解决的问题。该条款实际承认 了商事问题与其他问题之间的区别。该议定书进一步规定，各缔约国可以把 履行议定书限于“依本国法律属于商事范围的合同”3 ，这就是所谓的商事保留。 1 9 5 8 年的纽约公约没有就何为“商事作出解释，因此商事保留条款 是否会成为适用纽约公约的障碍将主要取决于各缔约国对公约的态度。联合 国国际贸易法委员会在起草国际商事仲裁示范法时，曾就“商事”定义问题 展开讨论，但始终难以形成一致意见。最后形成的妥协方案是，对“商事 进行 注释说明，并列举一系列通常被认为是商事关系的交易事项：引商事一词应给 予广义的解释，以便包括所有具有商事性质关系的事项，不论这种关系是否为契 约关系。具有商事性质的事项包括但不限于下列交易：任何提供或交换商品或劳 务的贸易与交易；销售协议；商事代表或代理；保付代理；租赁；咨询；设计； 许可；投资；融资；银行业；保险；开采协议或特许权；合营企业或其他形式的 工业或商业合作；客货的航空、海洋、铁路或公路运输。4 ” 笔者认为，在仲裁领域关于“商事”的含义始终难以形成一致的意见，主要 在于各个国家对于其各自的可仲裁事项认识不一，这实质上是各国维护自身仲裁 1 参见法同商事法典第6 3 1 条。 2 参见荚国联邦仲裁法第2 条。 3 参见1 9 2 3 年u 内瓦仲裁条款议定书第l 条。 4 参见：r e d f e r n ，m ，h u n t e r l a wa n dp r a c t i c eo f i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n l o n d o n ：s w e e ta n dm a x w e l l p r e s s ，1 9 9 1 6 国际商事仲裁非内国化法律问题研究 秩序的一种体现。然而，在经济全球化的背景下，国际交往同益频繁，尤其是涉 及商事的交往也屡屡发生，国际社会应当加紧协商，尽可能形成对“商事”的统 一认识，毕竟仅仅通过宽泛的界定和并不全面的列举，难以涵盖所有商事领域， 有碍于国际商事仲裁实践的进一步发展。 第二章非内国仲裁理论的产生、合理性、争议 第一节非内国仲裁理论的产生 一、非内国仲裁理论的产生过程 众所周知，在传统的国际商事仲裁领域，仲裁地法在确定仲裁员资格、仲裁 庭的组成、仲裁进行的程序以及实体法的适用等问题上拥有绝对的权威性，这正 是“行为受行为地法支配 这一古老法律格言的体现。在此基础上形成的属地主 义学说，即认为仲裁的效力来源于仲裁地国家的法律，强调仲裁地国法律对仲裁 的强力控制，一直以来可以说是国际商事仲裁领域的普遍实践。1 然而，随着国 际商事实践的不断发展，仲裁地作为仲裁程序法适用的连接因素这一作用，已经 被大大削弱了。至2 0 世纪5 0 、6 0 年代，在国际商事仲裁实践中，出现了国家作 为一方当事人的仲裁。主权国家的特殊地位，给国际商事仲裁的法律适用带来了 新的问题。在国际法领域，国家享有主权豁免，因此，在涉及当事人一方为主权 国家的情况下，就产生了国家作为当事人能否受一国国内仲裁程序法支配的问 题。在“沙特阿拉伯诉阿拉伯美国公司s a u d ia r a b i av a r m c o ) 和二十年后的“德 士古海外石油公司和加利福尼亚石油公司诉阿拉伯利比亚共和国政府”( t e x a c o o v e r s e ap e t r o l e u mc o m p a n y a n dc a l i f o r n i aa s i a t i c o i lc o m p a n y v t h e g o v e r n m e n to f l i b y a n a r a br e p u b l i c ) 案中仲裁庭先后认为，“鉴于国家的主权豁 免，仲裁庭在仲裁时不可能对一个主权国家强行适用不同于其本国的程序法，因 此适用国际法。2 “将仲裁提交给某一特定国家，然该国法律一般是、但并非必 然是仲裁进行所依据的法律”。仲裁的程序规则应当由当事人协议决定，这是国 际法的一项原则。即使当事人未就程序问题达成协议，那么程序规则也可以由仲 1 参见：赵秀文主编：国际商事仲裁及其适用法律研究，北京大学出版社2 0 0 2 年第l 版，第9 6 贞。 2 参见：陈治东主编：国际商事仲裁，法律 l j 版社，1 9 9 8 年1 2 月版，第2 1 3 页。 7 国际商事仲裁非内国化法律问题研究 裁庭来决定，而不受仲裁地法的影响。 自此丌始，许多学者在国家主权豁免问题上提出了仲裁摆脱仲裁地国法律的 主张，“非内国化”理论初露端倪。然而，“非内国化 理论的创始者并不仅仅满 足于将此理论适用于国家主权豁免的情况，将“非内国化”理论推及适用于整个 国际商事仲裁领域，进而取代仲裁地法理论在仲裁规则及程序法适用方面的传统 地位，才是他们的最终目的。学者们通过对仲裁的性质和目的的分析，在当事人 意思自治基础上提出了非内国化仲裁理论，又称“非当地化”仲裁理论、“浮动” 仲裁理论。1 他们认为国际商事仲裁不应受到互有差异、有时可能是不适宜于国 际商事仲裁的仲裁地国内法的约束，国际商事仲裁不必受仲裁地国法律的限制， 当事人以及仲裁庭均可以选择适用仲裁地以外的程序规则作为规范国际商事仲 裁的程序法，当事人或仲裁庭甚至可以排除任何特定的仲裁程序法的适用。2 在 国际商事仲裁中，无论是仲裁程序还是仲裁裁决都是自治的，不与任何国家的法 律体系相联系，其效力只来源于当事人的协议。仲裁裁决在作出之r 起即发生效 力并于此时开始成为可能的执行地国法律的预期受益者，不受裁决作出地国法院 任何事后撤销该裁决的裁定的影响。3 非内国仲裁理论的本质特征在于对当事人意思自治的充分尊重。由于这一特 征迎合了当今国际商事仲裁的发展趋势，因此非内国理论在2 0 世纪8 0 年代以后， 发展迅速。有学者认为，时至今日，非内国仲裁理论可以大体分为以下三个方面 4 ：第一，基于当事人意思自治原则，国际商事仲裁应该摆脱仲裁地国或者任何 特定国家法律的束缚，而应由当事人选择或者制定仲裁程序应该适用的规则；第 二，裁决的效力也不必由仲裁地国的法律赋予，其效力来源于承认与执行地国的 认可，当事人之间的意思自治也应当是其效力来源之一。从而，国际裁决应与特 定国家脱离，是非国内的、无国籍的、非当地的；第三，国际商事仲裁裁决在申 请强制执行之前，不受任何国家法院的监督，任何国家的法院都不能行使撤销此 项仲裁裁决的权力，对于被撤销的国际裁决，别国仍然可以执行。 二、非内国仲裁理论产生的特点 从上述介绍可以看出，非内国仲裁理论的产生具有如下几个特点：第一，它 。参见：手翰主编：国际商事仲裁的非当地化理论之探析，载于法律科学1 9 9 8 年第1 期，第6 l 页。 2 参见：陈治东主编：国际商事仲战法，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 1 3 页。 3 参见：赵秀文主编：国际商事仲裁及其法律适用研究，北京大学f l j 版社2 0 0 2 年版，第9 9 页。 4 参见：王f n i 香非国内化理论的限制适用研究，载于法制与社会，2 0 0 6 1 2 第2 4 4 页。 国际商事仲裁非内固化法律问题研究 是在国家充当商事仲裁主体的前提下得以萌芽，并进而被推行适用至整个商事仲 裁领域的。国家拥有无可争辩的主权地位，当它作为商事仲裁的主体时，这样的 双重角色( 尽管在商事仲裁实践中可能仅仅表现为一面) 使得传统的仲裁地法理 论在适用于它时遭遇到了理论困境。因为从国际法的角度考虑，国与国之间具有 平等的主权地位，不能因为一国参与了商事仲裁实践，别国便当然地将其法律强 制适用于另一国家，这有悖于国家主权平等的原则。正是基于这样一种法律适用 的困境，非内国仲裁理论得以产生，并在当时赢得了不少支持。第二，理论上， 国家作为商事仲裁主体可以不受仲裁地国法律的约束，这一做法启发主张非内国 仲裁理论的学者们将这一原则推及适用于所有的国际商事仲裁主体，并进而完整 地提出非内国仲裁理论。从支持者们的角度看，这也符合一般理论发展的规律， 是可以而且应当为理论界所接受的。第三，非内国仲裁理论的产生，符合当事人 意思自治的原则，迎合了国际商事仲裁的发展趋势。在仲裁的发展过程中，先后 经历了当事人自治一国家严厉干预一再到尊重当事人意思自治的转变。时至今同， 商事交往的日益频繁，也要求尽可能地回归尊重当事人意思自治的原则，以更好 地实现仲裁的便利、快捷等优势。这同时也是非内国仲裁理论能从国家主体扩展 适用到一般商事主体的关键所在。 第二节非内国仲裁理论的合理性 一、理论层面的合理性 应当说，非内国仲裁理论的提出，是对传统国际商事仲裁的程序法适用理论 的巨大挑战。由于在仲裁程序是否应受仲裁地国法律的控制这一问题上，两种理 论存在着根本性分歧，因此，非内国学说的倡导者多通过批评仲裁地法理论来构 建非内国化理论存在和发展的合理性。其主要论点包括： 第一，仲裁地的选择往往具有偶然性，当事人选择某一仲裁地，并不意味着 当事人有意适用仲裁地的程序法。换言之，当事人在进行仲裁地选择这一行为时， 可能会出于其它目的，我们并不能必然得出，当事人已经接受“仲裁程序受仲裁 地有效程序法支配”的思想。对国际商会仲裁考查的情况也表明，选择某一仲裁 地，并不仅仅因为该地的法律体系能更多地使该仲裁机构的仲裁规则得以遵循。 国际商会仲裁或国际临时仲裁中，仲裁地的选择一般是由其他因素决定的，例如 9 国际商事仲裁非内国化法律问题研究 平等、适当、方便、裁决的执行等因素，而不是因为想要适用仲裁地的仲裁法1 。 司法实践中，正如戈特韦肯案中法国上诉法院1 9 8 0 年2 月2 1 日裁定中所述的第 3 项理由，“巴黎之所以作为仲裁地点，只是由于它的中立性。”此外，当事人在 仲裁条款中往往不规定仲裁地，因此主张仲裁程序应受仲裁地有效程序法支配的 依据是不充分的，而依据一个纯属偶然的仲裁地来确定仲裁适用的程序法，也是 极不合理的，当事人有意摆脱仲裁地有效的程序法支配也是无可厚非的。2 第二，在国际商事仲裁程序中，绝对适用仲裁地法来决定仲裁程序，也是极 不便利的。根据双方当事人的协议约定，被选定的仲裁员往往不是在其本国进行 仲裁，而是被任命前往另一作为仲裁地的国家进行仲裁，在这种情况下，仲裁员 往往对于仲裁地国的法律不很熟悉，绝对适用仲裁地法决定仲裁程序的做法，要 求仲裁员必须付出时间和精力来熟悉仲裁地国的相关法律，这不仅延长了仲裁时 间，加重当事人的经济负担，而且很有可能因为适用法律的不当，导致仲裁裁决 的结果不符合仲裁地国法律的推定要求。毕竟，选定的仲裁员有可能不属于仲裁 地国，甚至有可能不属于仲裁地国所属法系。著名学者g e o r g e sr d e l a u m e 认为 现代仲裁实践表明，当事人一般在仲裁协议中便约定了仲裁地和仲裁程序的适用 规则，即使无此约定，最迟也会在仲裁开始阶段确定。因此，强调仲裁地的决定 性因素不仅是不现实的，而且可能会将纯粹的地理上的便利而非对所涉问题作出 一个周到的决定视为最终的决定性因素。3 仲裁的程序规则，在国际商事仲裁中 适用仲裁地国内法，在仲裁程序上就不可避免法律适用的困难。4 第三，仲裁的本质特征是自治性，因此，在国际商事仲裁中，当事人的合意 是其效力来源，或至少是其效力来源之一。在某种程度上，国际商事仲裁是自治 的，正如“合同是当事人之间的法 ，无论是机构仲裁还是临时仲裁，仲裁程序 都应当最大限度地尊重当事人的意见。从这一前提出发，当仲裁地法与当事人意 见不同时，当事人的意见应当优先考虑，否则，会产生一种当事人意思自治无法 对抗仲裁地国法律的现象，仲裁赖以存在的自治性特征遭到排斥，不利于仲裁作 用的发挥。所以，当事人选择的仲裁程序或仲裁庭根据实际需要( 弥补当事人规 1 参见：韩健主编：现代国际商事仲裁法的理论与实践，法律出版社，2 0 0 0 年修订版，第2 6 8 页。 2 参见：聂咏青非内困仲裁理论评论，载十法学论坛，2 0 0 5 年9 月刊，