（经济法学专业论文）论我国商业银行破产管理人法律制度的构建.pdf

华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 ii 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 摘摘 要要 银行破产管理人是银行破产法律制度中不可或缺的重要机构，其设置对于顺利 实现银行重整或破产清算而言是非常重要的。在银行破产程序中，管理人不仅要维 护包括存款人在内的所有利益相关者的利益，还要承担维护金融体系稳定的责任。 其职责主要包括接管破产银行、保管银行财产、执行重整计划、申请破产清算等。 当今世界主要国家中存在两种不同的银行破产模式，即监管型银行破产和司法型银 行破产，不同模式下的银行破产管理人制度也存在差异。在监管型破产模式下，银 行监管机构通常会主导整个破产程序，破产管理人也会由其指定，甚至它会亲自履 行管理人的某些职责，如美国存款保险公司(fidc)；在司法型破产模式下，法院通 常会充当银行破产的主角，破产管理人的选任和监督都由法院负责，如英国破产法 规定的管理人制度。本文着重阐释和研究银行破产破产管理人制度，在国内外研究 资料和实践成果的基础上，从制度层面对银行破产管理人所涉及的内容进行了较为 深入地分析和探讨，并在某些方面进行了创新尝试，希望借此研究能够对我国银行 破产管理人制度的发展有所帮助。 本文从银行破产管理人的一般原理出发，首先从银行破产管理人的基本问题入 手，具体梳理了其产生、类型、法律地位和价值目标。接着文章对银行破产管理人 的选任、职责、监督机制、法律责任等内容进行分析与考量，然后本文对我国银行 破产管理人制度的发展进行实例分析，在以上分析的基础之上对我国银行破产管理 人制度提出具体构建。 关键词：关键词：银行破产 管理人 存款保险机构 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 iv abstract bank insolvency administrator plays an important role in the bank bankrupt law system, its settlement is also very important to accomplish bank reconstructure or bankrupt account. in the process of bank bankrupt, administrators responsibility is not only to sustain benefits of all the relevancy including deposits, but also to assume the responsibility for the stability of the financial system.its responsibilities mainly include taking over bankrupt banks, protecting bank property, administering reconstructure plans, applying for bankrupt account and so on. these years most countries have two kinds of bank bankruptcy modes-supervisory and judicial ones. systems for bank bankrupt administrators in different modes varies from each other. in supervisory modes, the bank supervisory ministry usually controls the whole bankrupt process, and decides on the bankrupt administrator, even assumes some of the bankrupt administrators responsibility, such as fidc; in judicial mode, courtrooms usually play the main roles of bankrupt banks, the bankrupt administrators are chosen by courtroom and the supervise work is also done by courtroom, such as the systems of administrators in british law. this passage explains and studies the system of bankrupt administrators. the bank insolvency administrator is analyzed with the basic issues, the specific sort out their produce, type, legal status and value target from the general principles.then the author makes a discussiong of the appointment, duties, the supervisory mechanism, the legal responsibility.at last the examples of chinas bank insolvency administrato system was taken on the above analysis for the construction of the system .in china. keywords: banks insolvency administrator deposit insurance agency 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 i 独创性声明独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本论文属于 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 保密，在 年解密后适用本授权书。 不保密。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 1 导论导论 1.1 问题的提出问题的提出 随着我国经济体制改革的深入发展，我国金融机构面临经营形态、经营方式、经营 体制的全面转轨。由于我国金融业缺乏完善的外部信用环境以及内部管理机制，资产的 安全性、流动性以及效益性无法满足银行运行的基本要求，中国银行业的出现破产的可 能性日益增加。截止到目前为止，我国已出现了危机银行行政接管、非银行金融机构破 产等相关案例，如海南发展银行关闭案 、广东国际信托投资公司破产案、中国农村发 展信托投资公司关闭案等。在这些案例的处理过程中，诸如中国工商银行、中国银行等 金融机构托管银行无疑扮演了银行破产管理人的职责，承担起其部分责任，初步显现出 银行破产管理人制度的雏形。随着我国金融生态的日益成熟以及银行破产实践的逐步开 展，可以预见银行破产管理人制度将会作为银行破产中的一项重要制度得到发展，并在 银行破产实践中发挥重要作用。 同时，我国新颁布的破产法中专章规定了破产管理人制度，是我国破产立法上的一 项制度飞跃。破产管理人的立法与实践必将推动我国银行破产管理人制度的发展。尽管 普通企业破产与银行破产存在较大的差别，但是在具体制度上是值得借鉴的。银行破产 不仅要使债权人得到清偿，更承担着维护金融稳定的职责。因此，银行破产管理人职责 履行的标准要比一般破产管理人更加严格。在破产理念上，银行破产管理人应当采用破 产预防与破产康复主义，通过管制、重整等能够破产措施减少由于破产带来的震荡；在 干预时间上，银行破产管理人应当在问题银行出现危机之前即行介入；在破产标准上应 当坚持资本充足率标准、流动性标准与监管型标准等。因此，在我国破产管理人实践的 基础之上充分考量银行破产管理人制度的架构，对于我国银行破产实践的规范与成熟是 大有裨益的。另外，由于银行破产存在监管型破产与司法型破产两种类型，这也提出了 我国银行破产管理人的发展方向问题，即在其权力架构中司法权与监管权如何协调，才 能更适合我国银行破产的发展需要。 为我国第一例银行行政关闭案件. 为我国第一例非金融机构破产案. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 基于此，笔者认为银行破产管理人作为银行破产法律制度中一项具体制度，其价值 将会随着我国银行破产实践的展开而日益凸显，因此，在银行破产制度研究的基础上保 持一定的前瞻性，对银行破产管理人制度进行规范分析，并在理论建构的理出上进行实 证回应对于完善银行破产制度、促进银行破产实践是具有积极意义的。本文在比较法的 基础上，通过对国外相关制度的梳理与借鉴，并结合我国金融发展与银行破产的现实状 况，提出我国银行破产管理人的具体制度架构，以期对我国未来该项制度的发展有所帮 助。 1.1.1 研究的必要性研究的必要性 1）在理论层面上，对银行破产管理人制度进行研究有助于掘进银行破产的理论深 度，拓宽研究视野，同时也有利于促进该项制度在我国的产生。破产管理人的设立是进 行破产程序的必然要求。可以说整个破产程序是以破产管理人为中心而推进的，破产管 理人在整个破产程序中发挥着至关重要的作用。 它独立于债权人和债务人之外，且与 破产财产、破产企业没有直接利害关系，只有这样才能保证破产程序公正合理的进行。 一般企业破产中管理人的首要目标是为了债权人的利益而尽量采取措施使破产企业资 产最大化，而银行破产管理人的首要目标则是使破产银行对整个银行系统的影响最小 化，这是银行破产管理人在履行职责过程中的突出特点。在银行破产过程中，管理人主 要负责破产重整计划的制定与执行、接管产银行的全部财产和账目文件，回收、保管和 清理银行的财产， 继续经营银行业务， 代表银行进行必要的民事活动和诉讼、 仲裁活动， 制定破产财产的分配方案以及提交清算报告，办理法人注销手续等。这些职责的履行只 能由具有专业水准且地位中立的管理人才能胜任。 另外，银行破产管理人的功能在于实现一种公平、有序的财产分配，既能平衡债权 人、债务人利益和社会公共利益。又能在一定时期内保持债务人的财产增值能力以实现 破产财产的最大化，它并非一味强调保护存款人利益或者社会公共利益，而是以实现债 权人、债务人利益和社会公共利益的平衡为目标。同时，银行破产管理人的设置能够维 护金融体系的安全与稳定、降低和防范风险、防止金融机构的倒闭和“传染效应”的扩 janet a.flaccus,bankrupcy trusteescompensation:an issue of court control,bankruptcy developments journal, emory university school of law(1992),9bank.dev. j.39.转引齐树洁. 破产法研究m. 厦门: 厦门大学出版社. 2005. 282 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 散。公众信心对于银行业的稳定至关重要，为了维持公众信心，许多国家建立了有限额 的存款保险制度，通过建立存款保险机构，以国家信用来增强银行信用，防止银行轻易 遭受挤兑的风险。 如果指定存款保险机构为银行破产管理人， 则既有可能遏制住这种 “传 染效应” ，从根本上维护金融体系的稳定，又能最大限度地兑付存款人，维护其存款利 益。鉴于银行破产管理人在银行破产中重要地位和功能，对其进行规范分析以及制度架 构是十分必要的。 在国外立法例上，对于银行破产管理人的规定，大致可以分为两类：一类是以美国 和加拿大为代表的将存款保险机构作为银行破产前与破产中的管理人，其职责范围比较 宽泛；一类是以英国和法国为代表的欧洲破产管理人类型，其特点在于银行破产大致适 用普通企业破产程序，但是其中会贯穿一些特别规则。我国应当采用哪种类型，应当吸 收与借鉴国外立法例那些具体内容，必须在制度架构中进行考量。由于我国银行破产制 度的具体规定还未出台。 因而， 我国法律或者法规在这一制度上尚处于空白状态， 所以， 研究破产管理人制度的理论形态，对于推动我国银行破产管理人制度的立法出台是大有 帮助的。通过对国外相关制度的借鉴与吸收，在考虑我国银行破产现实状况的基础对我 国的银行破产管理人做出制度设计具有较强的理论意义。 2）在实践中，我国建立银行破产管理人制度具有重要的意义。自 1985 年中国工商 银行成立以来，我国商业银行经历了二十多年的发展，形成了初具规模的、多层级的商 业银行机构体系，与商业银行业务经营相关的市场机制日益成熟，规范商业银行设立、 经营、市场推出的法律制度也逐步完善。银行破产管理人制度正是在这种宏观背景初现 端倪、呼之欲出的它的建立，将有利于完善我国金融法律制度、促进我国银行业走向国 际。 在宏观层面上，银行破产管理人制度的建立将从根本上实现我国危机银行从行政接 管向司法破产的的转变。行政接管是指当商业银行在业务经营过程中已经或者可能发生 信用危机时，为维护存款人的利益，国务院银行业监督管理机构依照法定程序接受并且 组织行使该商业银行的经营管理权力，帮助该商业银行恢复其自主经营能力的弥补性、 援助性救济措施。它是政府通过形式行政手段以维护金融体系稳定的一种重要手段，但 是，这种手段的过度行使将难以产生真正意义上的银行破产，其最终结果是失败银行继 续在市场中生存，进而从根本上破坏和扭曲了市场竞争的公平性。而银行破产能管理人 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 制度的建立，将有利于实现真正意义上的银行破产，以法律的手段让经营失败的银行从 市场中退出。通过指定合适的破产管理人，全面接管破产银行的财产与文件、偿付存款 人的存款、代表银行进行诉讼等内容来确保银行破产的稳步推进，实现形式上与实质上 的公平，优化银行业竞争环境。 在微观层面上，银行破产管理人的建立有利于节约银行破产成本，公平高效地实现 破产目标。管理人在破产进程中的价值主要包括公平与效率两个方面。其中，前者是基 础，后者是保障。管理人的建立就是为了在银行破产中实现这两个目标，而不能对之失 之偏废。笔者认为，牺牲了效率的公平不是真正意义上的公平。因此，通过建立管理人 制度，从根本上可以保证银行破产的程序进行，防止出现混乱无序的局面。通过管理人 主导破产程序，从表面上看增加了银行破产的费用，但事实上对于整个银行破产的顺利 进行而言，无疑是极大地降低了破产成本。 1.1.2 研究的可行性研究的可行性 1）法律依据。我国金融法律制度日益走向成熟，为银行破产管理人在法律层面上 的构建提供宏观制度背景。在立法规范上，我国已经具备了较为完善的银行破产法律体 系，初步奠定了银行破产管理人制度的构建基石。截止到 2007 年底，我国涉及银行破 产或破产管理人制度的法律、法规、规章及其司法解释主要包括： (1) 法律。主要包括:企业破产法(2006 年)、 中国人民银行法01995 年)、 商业银行法(2004 年修订)、 银行业监督管理法(2003 年)。 (2) 行政法规。主要有:金融违法行为处罚办法(1999 年)、 金融机构撤 销条例(2001 年)、 外资金融机构管理条例(2001 年)。 (3) 地方性法规。如深圳企业破产条例(1994 年)、 外商投资企业破产 条例(1994 年)、 企业清算和解散条例(1995 年)。 (4) 部门规章。主要是指国务院银行业监督管理机构制定的规章，包括城 市信用合作社管理办法(1997 年)、 农村信用合作社管理规定(1997 年)、 防 范和处置金融机构支付风险暂行办法(1998 年)、 农村商业银行管理暂行规定 (2003 年)、 农村合作银行管理暂行规定(2003 年)、 外资金融机构管理条例 实施细则(2004 年)、 商业银行次级债券发行管理办法(2004 年)。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 (5) 司法解释。如最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定(2002 年)。 在法律规定上， 商业银行法 、新破产法 、 银行监督管理法等法律法规对该 项制度的建立提供了方向指引或者规范指导。我国商业银行法第 71 条规定： “商 业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其 破产，商业银行被宣告破产的，由人民法院组织中国人民银行等有关部门和有关人员成 立清算组，进行清算。 ”从该条规定中我们可以看出，我国的“清算组”即为本文所要 讨论的银行破产管理人的雏形，该规定为我国商业银行实行破产管理人制度的建立提供 了原则上的可能性。 新破产法第 134 条规定： “商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法 第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重 整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构 采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人 的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关 法律的规定制定实施办法。 ”该条规定表明新破产法将商业银行、保险公司等金融 机构的破产问题纳入到自己的调整范围之内，这又将为我国商业银行破产管理人制度的 建立提供更为坚实的法律依据。同时，新破产法第三章专章规定了破产管理人制度， 对管理人的选任、职责、监督机制、法律责任等内容作出详细而又完善的规定，为我国 银行破产管理人制度的建立提供可供借鉴的制度框架。 上述法律法规既有一般企业破产法的规定，又有银行破产的特殊规则，既包括银行 重整措施、破产程序，还具有中国特色的银行撤销关闭措施，初步显现出我国的银行破 产法律制度。因而能够为进一步再我国建立银行破产管理人制度提供较为成熟的制度生 态。 2）实践层面。自 20 世纪 80 年代以来，伴随着社会经济体制改革的推进，中国 银行业进行了一定的改革。在市场经济发展和法治逐步推进的背景下，商业银行破产具 有了理论基础和现实可能性，中国目前已有商业银行关闭和其他金融机构市场退出的实 践，这些实践对于建立中国商业银行破产管理人制度有着重要的参考意义。中国银行业 的危机处置 20 世纪 90 年代中期以来，经历了不少危机处置事件，比较有影响力的事 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 件有： (1) 中银信托投资公司被广东发展银行收购案。1995 年 6 月，中银信托投资公司 被检查出存在公司资本金严重不实、资产风险严重、经营管理混乱和出现严重支付危机 的问题。中国人民银行决定于当年 10 月 5 日起对其进行接管，接管期为一年。在接 管期届满前，由于中银信托投资公司仍未能恢复其经营能力，中国人民银行最终组织广 东发展银行对其进行了收购。 (2) 中国农村发展信托投资公司关闭案。中国农村发展信托投资公司成立于 1988 年 4 月，到 1996 年 11 月末，该公司负债总额达到 314 亿元，严重资不抵债，无力 偿还到期债务 122 亿元。1998 年 1 月，中国人民银行依法关闭该公司，并由中国建 设银行对该公司进行托管。中国建设银行负责代为偿还自然人和境外债权人的债务，对 境内法人的债务根据清算结果按比例清偿。 (3) 海南发展银行关闭案。海南发展银行成立于 1995 年 8 月，1998 年 6 月，海 发行账面资产总额为 154.7 亿元，负债总额为 181.99 亿元，严重资不抵债，无力支付 到期债务，随即被中国人民银行关闭，其债权债务由中国工商银行海南省分行托管。海 南发展银行是我国第一家被关闭的商业银行（狭义上） 。 (4) 广东国际信托投资公司破产案。广东国际信托投资公司由于内部管理极度混乱 和严重违法违规经营，于 1998 年 10 月 6 日被关闭，负债总额 361.65 亿元，资不抵 债达到近 147 亿元。 1999 年 1 月， 广东省高级人民法院认定广东国投不能清偿到期境 内外债务，符合破产条件，裁定进入破产还债程序。这是中国首家通过法院进入破产程 序的金融机构。 银行破产在实践层面的渐进发展，为我国银行破产管理人制度的建立提供了现实意 义上的考量。在这些行政关闭或者破产案件中，被指定托管的商业银行在实质上承担起 银行破产管理人的某些职能，如海南发展银行关闭案中，债权债务由中国工商银行海南 省分行托管，该行在关闭案中履行了申报债权、支付存款等职责，显现出银行破产管理 人的雏形。因此，银行破产或者行政关闭为我国银行破产管理人制度的建立提供了实践 层面上的准备。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 1.2 研究现状研究现状 1）国内研究现状。我国在银行破产管理人制度研究方面尚处于起步阶段。国内有 关这一领域的著述较少，更多的是通过学者发表的论文对其进行探讨。同时，也有学者 通过翻译外文著述介绍国外在该领域的研究现状。在著述方面，由于银行破产管理人制 度是银行破产制度的一项具体制度，所以大多数学者在介绍银行破产制度时将银行破产 管理人制度作为其中一个章节予以一定篇幅的探讨，或者在翻译国外破产法律制度或者 银行监管制度的著述中提到银行破产管理人制度。如季立刚在其译著比较视野的银行 破产法律制度中有专门章节介绍主要发达国家的银行破产管理人制度；李仁真在其著 作欧盟银行法研究中强调欧盟重组与清算指令在欧盟金融机构破产中的指导作 用，肯定了欧盟在跨国银行破产方面的合作与协调；丁昌业在其译著英国破产法中 介绍了英国银行破产管理制度的特色，即英国银行破产适用和普通企业破产大致一样的 破产程序。宋清华在其著述银行危机论中分析了银行危机应对的方式，把破产作为 银行倒闭的三大方式之一，同时介绍了银行清算程序。 在论文研究方面，鉴于论文发表的灵活性，其在银行破产管理人制度领域的研究要 比相关著述有所超前。它们在介绍国外相关制度的同时，已或多或少地对该项制度本身 进行解析和探讨，并且结合我国银行破产的现状，初步提出了银行破产管理人制度的构 建方式。如刘巍的论文保加利亚银行破产法评析中对保加利亚的的银行破产管理人 的选任和职责予以了介绍；吴敏的博士论文论法律视角下的银行破产对整个银行破 产法律制度予以了梳理和探讨，其中有章节专门讨论了银行破产管理人制度，并就我国 此项制度的构建提出了设想；张继红在其博士论文银行破产法律制度研究中对银行 破产清算制度予以详细的论述，在制度构建上提出了独到的见解。 在法律规范上，我国银行破产制度还没有出台专门法律法规予以规范，因而银行破 产管理人制度在立法发面还处于空白状态，但是新企业破产法中第一次引入破产管 理人制度的概念，对其进行了比较详细的规定，因为普通企业破产与银行这种特殊企业 破产存在着一定的共性，所以它应当成为我国未来银行破产管理人制度构建的基石。 2）国外研究现状。国外从法律角度来探讨银行破产制度也是从近些年才开始，之 前学者大多着眼于经济和金融角度来对其进行考量。由于各国的立法传统、法律制度以 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 及银行破产的实践各不相同，因而它们之间在银行破产管理人制度这一领域会存在很大 差别。如英国银行破产大致适用普通企业破产法，其管理人制度类推适用于银行破产； 而美国则建立了联邦存款保险机构作为专门的银行破产托管人和管理人，并在联邦存款 保险法中对其职责等内容予以了详细规定。在银行破产的国际立法方面，2000 年，联合 国通过了全球银行破产动议的文件，该文件力图为各国银行破产提供标准的规则范 本，使之成为全球银行破产的风向标。 瑞士人艾娃胡普的著作比较视野的银行破产法律制度在某种程度上能够代表 国外在银行破产以及银行破产管理人制度领域内研究的较高水平。这本著作的内容包含 了银行破产的涵义、标准、原因、各国立法状况、监管措施、管理人制度以及跨国银行 破产的处理等。其中较为突出的地方是它对各主要发达国家的银行破产制度进行了简要 梳理，通过对比找到国家间破产制度的差别以及从中抽象出其共性；另外，它对银行破 产管理人制度进行了比较深刻评析和探讨，着重指出此项制度在破产程序中的功能以及 与其他破产制度之间的有机联系。 由哈威尔e杰克逊、小爱德华l西蒙斯合著的金融监管对美国存款保险 机构（fidc）在银行破产领域内的作用做出比较详尽的论述，尽管美国在金融监管方 面存在着比较复杂的机构设置和操作程序，但是联邦存款保险机构作为银行破产的接管 人或者破产管理人是有着统一标准的。 1.3 创新之处创新之处 首先是选题创新。本文的题目为银行破产管理人制度研究 ，其选题的创新点主 要体现在两个方面：一是我国企业破产法于 2007 年 6 月 1 日生效实施，为本文写作提 供了一个良好的制度规范背景。该法第一次引入了破产管理人制度，以取代以前的破产 清算组的职能地位，使包括银行破产在内的破产制度更加科学化和规范化。该法第一百 三十四条规定： “商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的， 国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的 申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等 措施的， 可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或 者执行程序。 ” “金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 实施办法。 ”这表明，在我国，银行破产在制度规范上实现了质的突破，作为破产制度 核心内容的破产管理人制度自然应当成为银行破产领域研究的重点。尽管银行破产的具 体规定以及实施细则还未出台，但可以预见，银行破产管理人制度将会基于银行破产的 特殊性而显现出自身的特点，与一般破产管理人制度相区别，这也是本文要进行探析的 重要内容。因此，它也会成为未来银行破产规定的重点内容。从这个意义上讲，研究银 行破产管理人制度是具有很重要的理论意义和现实意义的。 其次是在文章内容上的创新，本文的最终落脚点是通过建立存款保险机构作为我国 的银行破产管理人，这样能够发挥存款保险人在银行破产领域上的优势，通过支付一定 额度内的存款而成为破产银行的最大债权人，在业务上对处理破产银行事务最熟悉，同 时具有一定程度上的监管权， 是银行破产管理人的首要人选。 最后时写作方法上的创新， 本文在比较法的基础上将银行破产管理人的主体内容分解为主体和职责两大部分，各个 部分又包含相关的自部分内容，进而使得结构严密，行文紧凑。 1.4 研究方法与写作思路研究方法与写作思路 1）研究方法。本文主要的研究方法是比较分析法，比较研究是一种具有广泛意义 的科学研究方法，在对待商业银行破产管理人制度的研究上，比较研究方法是非常重要 的。 由于法律环境和制度生态的差异， 各国在该领域的规定也不相同， 而通过分析比较， 研究各国商业银行破产管理人制度的区别、联系及其原因，有利于为我国未来银行破产 管理人制度的构建提供崭新思路。 本文中也采用了实证分析方法和规范分析法，通过对部分银行破产管理人制度的相 关案例的探讨和考察，对理论内容作出回应和映证。尽管我国在银行破产领域的制度生 态尚处于发育阶段，在实践中也尚未出现真正意义上的银行破产案例，但通过借鉴国外 破产管理人的案例，可以较大地促进对我国在该领域的理论研究。在规范分析法方面。 本文在对破产管理人制度进行分析的过程中，力图从破产法以及破产管理人制度的一般 理论出发，寻求银行破产管理人制度的法理基础。并且从相互联系的观点出发，着重考 察银行破产管理人与银行破产其他主体之间、银行破产管理人制度与其它银行破产制度 之间的联系与区别，以求得对银行破产管理人制度的比较深入的剖析。 2）写作思路 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 本文从商业银行破产管理人的宏观背景出发，提出在我国商业银行市场退出机制日 益完善的背景下，建立商业银行破产管管理人具有重要的理论研究意义和现实指导意 义，并且指出在我国银行破产法律制度日益完善、金融机构破产实践日益成熟的背景下 进行制度建构是可行的。接下来，文章对银行破产管理人的产生、类型、法律地位、价 值目标进行梳理与界定。它们是银行破产管理人制度的基本理论，也是论文的基点和宏 观铺垫，只有首先将这部分基本内容界定清楚，才能为后文中银行破产管理人制度的分 析打下基础，在第三部分中，本文进入到银行破产管理人的制度的具体写作阶段，本文 在比较法的基础上将银行破产管理人进行分析与考察，重点考察了银行破产管理人的选 任、职权、监督机制、法律责任等方面的内容。在这之中，主要介绍了美国、英国等国 的银行破产管理人，并且分别突出和强调了其制度特色和重点，如美国的联邦存款保险 公司（fidc）享有的超级权力，初步揭示了银行破产管理人怎样做的问题。文章的第四 部分就我国银行破产管理人制度的发展进行实例介绍与分析，指出我国银行破产管理人 制度产生的可能性与存在的不足。文章最后一部分具体提出了我国银行破产管理人制度 的构建方案，从其选任、变更、职责、监督机制、法律责任等角度进行了分析和考量。 该部分紧紧围绕着存款保险制度及存款保险机构的建立展开论述，通过对存款保险机构 担任我国银行破产管理人的必要性和可行性论证，为具体构建我国银行破产管理人制度 提供理论参考。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 2 商业银行破产管理人制度概述商业银行破产管理人制度概述 2.1 商业银行破产管理人的产生商业银行破产管理人的产生 通说认为，破产制度是欧洲中世纪的商业城市国家在古罗马诉讼程序法的基础上形 成和发展起来的，它虽然源于欧洲中世纪后期城市商业经济的法律革新，但却是取材于 博大精深的古罗马诉讼程序制度的翻版。此时，为了破产财产 的变价，债权人可申请 法官在债权人中选任 magister，在财产没有被总括拍卖之前，由该 magister 负责管理财 团财产，此即破产人制度的开端。罗马帝国后期，拍卖制被改为个别变价制，因而拍卖 的时间被延迟，客观上要求有专门的机关负责在此期间的管理和具体的变价工作，于是 形成了对“破产管理人”(curator)的选任制度，之后逐渐演变成现代破产制度中的破产 管理人。 银行破产管理人 则是伴随着银行破产的实践以及破产管理人制度的成熟发展而 来，它是指在银行破产重整或清算程序过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以 及破产方案拟定和执行的专门机构 。这里机构可以是组织、机关，也可以是具有专业 性知识的个人 。银行破产管理人的设立是进行银行破产程序的必然要求。 “破产制度的 有效运作，在很大程度上依赖于运作机构或人员的素质和能力。如果允许不适合的机构 或人员滥竽充数于破产管理人的行列，不仅会使债权人对有限的破产财产进行分配的期 望大打折扣甚至落空，而且会使破产程序的合理秩序蒙上阴影。 ” 具有强烈的负外部 性的银行破产更需要破产管理人来主导破产秩序，以便更好地维护存款人的利益和金融 稳定。无论是基于破产重整还是破产清算的考虑，破产管理人在整个银行破产程序中发 挥着至关重要的作用。各主要国家都通过法律指定和选任银行破产管理人参与到银行破 产程序之中，如美国的联邦存款保险公司(fidc)等。 亦称破产财团, 两者具有相同的内容, 可以互为替换, 均指破产宣告时至破产程序终结期间, 由破产管理人占有、 管理并用于破产分配的破产人财产的总和. 各国对银行破产管理人的规定不仅相同, 除了称谓不同外, 其职权、功能、责任等都存在很大差异。在本文中，笔 者试图使用银行破产管理人统一称谓. 李永军. 破产法律制度. 北京: 中国法制出版社, 2000. 150. 中华人民共和国企业破产法第 20 条规定, 管理人是指依照破产法的规定, 在重整、和解和破产清算程序中负 责债务人财产管理和其他事项的组织、机构和个人. 韩长印. 中国破产法的发展状况及法学论题. 中国人民大学复印报刊资料. 民商法学, 2005, (09). 40 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 在世界范围内，银行破产管理人制度也呈现出不同形态和特点，如美国联邦银行法 为银行破产与重整设计了一种独立的、排他的制度。1864 年国民银行法第 50 条首 次规定了银行接管制度，而破产管理人制度则出现于 20 世纪 30 年代的大萧条时期。在 这一时期，不清楚究竟有多少银行在短时间内关门。1933 年 3 月 9 日， 紧急状态法 （the emergency act）颁布，为国民银行设立了破产管理人制度，把破产银行置于管理人 管理之下的规定，使银行监管机构有更多时间来决定是否关闭某家银行，并使它们在作 出决定之前判断态势发展趋势。在英国，1986 年破产法 （适用于非银行机构）实施 3 年后，1989 年银行（行政程序）法令获得通过。这一法令使 1986 年破产法适用 于银行破产，它包含了特殊的英国破产条款。因而，英国法上的银行破产管理人制度大 多参照了 1986 年破产法的相关规定，即由法院在发布管理令的同时指定管理人， 银行监管机构和银行业协会只是起到配合和协调作用。 由于主要国家的金融业发展水平和历史传统存在差异，商业银行破产管理人在这些 国家的发展状况和表现形式也各不相同，具体而言，主要包括以下几种类型： 1）接管人 。接管作为银行危机救助体系中的一项重要的制度安排，已经为世界各 国和地区的法律所确认。接管人通常由以下主管当局任命：(1)法院通常基于银行监管当 局的请求，如荷兰；(2)银行监管当局任命，如意大利、挪威和美国；(3)其他部门任命， 如加拿大。但即便是在司法机关或其他部门管理下的银行接管程序中，仍然存在着银行 监管当局的密切参与。一般而言，接管人所享有的权力不仅仅是银行的经营管理权，还 包括银行股东的权力。也就是说，接管人可以排他性地行使银行法人机构的所有权力。 接管人在接管银行之后，应立即控制银行资产及账册，评估和确定银行的财务状况，向 监管者或法院提出行动建议。 接管人以美国存款保险公司（fidc）和加拿大存款保险公司（cidc）为代表。美 国 1991 年联邦存款保险公司促进法规定，对于资本致命短缺的银行，若银行的资 本比率低于 2%以下时， 联邦存款保险公司有权在 90 天内指定一个接管人； 若 9 个月后， 该银行资本仍然处于致命短缺状况，则必须指定一个接管人。美国联邦存款保险公司的 地位集普通破产法之债权人、破产法官、破产受托人于一身，享有经行政当局授权的处 美国和加拿大等国的接管人涵义和我国的并不相同，在这些国家中，接管人和破产管理人的权力相似，但前者的 权力范围远远大于后者。而我国的接管人主要存在于行政接管程序之中，其价值目标在于防范银行风险，避免银 行破产。鉴于接管人在银行破产中的地位，笔者将其纳入破产管理人体系中进行论述。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 置破产银行的“超级权力” 。联邦存款保险公司被授权后，独立负责破产事务:从银行、 存款人和其他债权人处获取有关资料、确认债权的合法性、并在法律及其自身制定的规 则指引下处置破产资产、清偿或转让债务。法院及其他任何联邦或州监管机构都无权监 督或指令联邦存款保险公司。在加拿大，当监管官发现银行已经或将要倒闭，且在采取 矫正措施后银行的经营仍不能恢复或保存时，就需告知加拿大存款保险公司(cdic)，它 则向财政部提出采取相关措施的建议。基于财政部的建议，委员会主席(the governor in council)可下令采取以下措施 ：(1)授予 cdic 银行的股份及次级债(“授予令”)(vesting order)；(2)任命 cdic 为银行的接管人(“接管令”)(receivership order) ； 我国商业银行法规定的接管与美国银行接管制度有很大的不同。我国的接管组 织是临时性机构，其人员组成、职责权限等方面的规定都具有相当的模糊性，这不免会 在无形中加大处置问题银行的不稳定性。而美国银行接管则主要由 fdic 统一承担， fdic 享有超级权力，具有相当规模的专家群体、处理破产银行多样化的技术、操作规 程和经验，以上种种均有助于提高其处置破产银行的效率，而快速处置破产银行无疑是 整个银行破产体制的关键。 2）管理人。以英国基于管理令程序而产生的管理人最具代表性。英国破产法上的 破产管理人分类比较复杂，基于不同的破产程序而分别适用不同的破产管理人制度。其 中非清算程序中包括管理接管程序( receivership )、公司自愿和解程序(company voluntary arrangement,即 cav)和重整程序(administration)，其破产管理人分别称为管理 接管人、监督人和管理人。清算程序包括自愿清算(voluntary liquidation)和强制清算 (compulsory liquidation)，其破产管理人均称为清算人。具体到银行破产程序中也有相 应差别，在重整程序中由法院或者监管机构任命管理接管人和临时管理人，而在破产清 算程序中则转换成破产清算人制度。新英格兰银行法规定，在法院作出管理令的同 时，应任命一人担任管理人， 从事危机银行的管理活动。在管理过程中，由法院任命 的管理人负责管理银行。因此，在一般情况下，现有的管理人员将失去对公司的控制， 加拿大存款保险法第 39 条。 在这种情况下, 该法详细规定了 cdic 应支付给丧失股权的股东之补偿额. 根据英格兰银行法的规定, 管理人的职责就是提出建议. 以实现颁布行政程序令的目的, 管理人可以有 3 个月的时 间(经法院同意还可延期)提出他的建议. 如果管理人不能在 3 个月内提出建议或他认为不能如此，他必须申请法院 撤销行政程序令(其后果往往是进入破产程序); 如果债权人拒绝接受管理人的建议，也可以撤销行政程序令。行政 程序令具有对债权延期偿付的效力. 管理人有权从事银行的管理行为, 包括处理未设定担保权的资产、更换银行董 事和协商解除雇用合同. 担任管理人的人必须是注册的破产执业人(a registered insolvency practitioner). 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 如果管理人认为适当，可以辞退他们。这一点与美国破产法典第 11 章重整程序不同， 原先的经营管理人员一般情况下仍继续管理公司。管理人享有法律规定的广泛权力，可 以从事管理银行业务及财产所需全部事务，他在行使权力时被视为破产银行的代理人。 临时行政管理人 3）临时管理人(provisional administration) ，是针对经营陷入困境银行的一种管理 程序 ，用以恢复银行正常经营、重新达到审慎监管要求，或保存银行的现存价值从而 便于出售或合并、或便于清算。这种措施常常用于避免立即撤销银行营业执照的强制性 措施。在绝大多数国家临时管理程序中，通常由银行监管当局任命一个或多个临时管理 人。法国 1984 年银行法第 44 条 规定，当银行违反审慎管理及未能履行禁令的要求， 处于非正常经营的状态，或者银行委员会已经中止或撤销银行管理人员的职务时，银行 管理委员会可以任命一名临时管理人。此外，如果银行管理层认为自己不能履行职责的 话，也可以请求银行管理委员会任命临时管理人。 而在奥地利、卢森堡、瑞士等少数 国家里临时管理人由法院任命，整个临时管理程序由法院负责监督。任命临时管理人的 理由各国也不一致，归纳起来主要包括以下原因：银行不能正常经营；出现严重违规违 法问题或者有可能出现严重损害；银行的流动性或清偿能力受到威胁；银行过度负债或 不能清偿到期债务。 银行进入临时管理程序后，由临时管理人承继银行管理人员外代表银行的所有权 力。这也就意味着临时管理人要像银行管理人员一样，对达成新的业务交易活动。临时