（民商法学专业论文）优先购买权制度研究.pdf

优先购买权制度研究 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 民商法学 民法 王晓明 戴永盛 优先购买权制度自罗马法时期已有所萌芽。从中世纪到文艺复兴时期，罗马 法成为所有拉丁民族和日耳曼民族的共同法。随着民族国家的建立，罗马法的一 些原则和制度开始体现于各国的民法典中，优先购买权制度也逐渐为各国立法所 接受。然而，优先购买权制度尽管有着较长的发展史，各国的相关规定也越来越 详尽，但是针对该制度的一些基本理论问题，仍不见有所厘清。 笔者抓住有关优先购买权的一些争论最为激烈的焦点问题进行分析研究，并 对之提出个人观点，始成一篇较具全面性和系统性的优先购买权制度论文。文中 笔者也通过考察各国的相关立法例，并结合我国优先购买权的立法和实践现状， 对完善我国的优先购买权制度立法提出建议。本文主体部分共分为四章，行文三 万余字。 第一章从比较法上考察了许多国家( 多为大陆法系国家) 的优先购买权制度。 其中着重介绍了具有代表性的德国先买权制度立法，以及法国、瑞士、日本等国 的相关立法，拟通过这种比较研究为我国优先购买权制度的建立提供路径选择。 同时，此章也详细介绍了优先购买权在我国的发展史，并比较了该制度在不同历 史时期的不同社会功能。 第二章从理论上探讨了优先购买权的相关问题，包括优先购买权的定义、性 质、成立与行使等。笔者在分析讨论优先购买权定义的基础上，用了相当多的笔 墨讨论了优先购买权的性质，认为优先购买权为一种形成权，优先购买权人单方 的意思表示既能引起其与出卖人之间买卖合同关系的发生。该部分的创新之处在 于，笔者并未止步于简单罗列有关优先购买权性质的不同学说，而是在此基础上 以较严密的逻辑分析了各学说的正误，提出完善的理论。针对优先购买权性质的 物权效力说与债权效力说，笔者通过深层次剖析德国法有关优先购买权制度的规 定( 具体为德国法对优先购买权所作的物权先买权与债权先买权的分类) 认为， 真正值得讨论的是优先购买权是否应该具有对抗第三人的效力的问题，并指出优 先购买权的对抗性决定于该权利的公示性。在紧密结合优先购买权性质的前提 下，作者继而讨论了优先购买权的成立时间，权利的行使期限和除斥期间，以及 其在拍卖程序中的能否被行使等理论与实务问题，并针对性地提出了立法建议。 第三章具体介绍了共有人的优先购买权和承租人的优先购买权，指出我国对 两种优先购买权规定的欠缺，提出了对次承租人及共有物分割之后的原共同共有 人的优先购买权的处理意见。另外，笔者也看到了被多数学者所忽视的优先购买 权与买卖不破租赁制度的关系问题，并对之进行了分析论述，认为两种制度并不 相互排斥，均有其存在的价值。 第四章集中讨论了多个优先购买权竞合的情况，并针对各种具体情况提出了 相应的解决方案。此部分重点讨论了按份共有人与承租人优先购买权的关系，指 出两种优先购买权由于标的物及产生时间的差异，不可能发生竞合问题。 【关键词l 优先购买权权利性质行使权利竞合 r e s e a r c ho np r e e m p t i v er i g h ts y s t e m ( a b s t r a c t ) m a j o r ： c i v i la n dc o 唧r c i a 】b r 鹤e a r c hf i d d ：c i v i ll 丑w 。 w 矗t 盯：w j n g ) 【i a o m i n g 1 m o f d a i n 挚h e n g f l r e e m p t i v er i g h ts y s t e md a t e sb a c kt ot h et i m eo fr o r 舱n d u r i n gt h e p e r i o df r o mt h em i d d l ea g e st ot h er e n a i s s a n c e ，r o i n a nl a wg r a d u a l l yb e c 鲫e t h ec o m m o n1 a 哥o fl a t i na n dg e r m a nn a t i o n s s i n c et h ee s t a b l i s h 丑l e n to f n a t i o n a lc o u n t r i e s ，s o m ep r i n c i p l e sa n ds y s t e m so fr o m a nl a wh a v eb e e n a c c e p t e db yc i v i lc o d e so fn e a r l ya l lt h ec o u n t r i e s ，锄o n g h i c h ， t h e s y s t 鲫o fp r e e m p t i v er i g h ti sa ni m p o r t a n to n e a l t h o u g hh a v i n gac o n s i d e r a b l yl o n gh i s t o r ya n db e i n gs t i p u l a t e dm o r e a n dm o r es o p h i s t i c a t e d ，t h ep r e e m p t i v er i g h ts y s t e ms t i l lh a ss o m eo fi t s f u n d 锄e n t a lt h e o r e t i c a lm a t t e r su n s e t t l e d t h e 叫t h o rh a sd i s c r e e t l y c h o s e ns e v e r a lf o c u s e sp o i n t st h a ts c h 0 1 a r sh a v eb e e nd e b a t i n gf i e r c e l y o n ， t od or e s e a r c hi n t oa n dp r o p o s eh e ro p i n i o n w i t hg r e 8 te f f o r t ，t h e a u t h o rh a sa c c o m p l i s h e dt h i sc 唧r e h e n s i v ea n ds y s t e m a t i cp a p e ro n p r e e m p t i v er i g h ts y s t e m ， i nw h i c hs h e ， b ys t u d y i n gt h er e l a t i v e r e g u l a t i o n so fo t h e rc o u n t r i e sa n dt h a to fc h i n at o g e t h e rw i t hc h i n a s c u r r e n tp r a c t i c e so np r e 伽啦t i v er i g h t ，m a k e ss u g g e s t i o n st op e r f e c t c h i n a s1 e g i s l a t i o ni nt h i sa s p e c t t h em a i nb o d yo ft h i sp a p e r ，w i t h o v e r3 0 ，0 0 0w o r d st o t a l l y ，i sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s ： t h ef i r s tc h a p t e r ， b ym e a n so fc o m p a r a t i v el a 吼 i n t r o d u c e st h e l e g i s l a t i v es i t u a t i o no fp r e e m p t i v er i g h ti n 期n yc o u n t r i e s ( c i v i l1 鲫 c o u n t r i e sm a i n l y ) ， i n c l u d i n g t h er e l a t i v er e g u l a t i o no ff r a n c e ， 踟i t z e r l a n d ，j a p a na n de s p e c i a l l yt h a to fg e n n a n yw h i c hi sc o n s i d e r e dv e r y r e p r e s e n t a t i v ei nt h i sf i e ld ， 霄i t ha ni n t e n t i o nt oh e l pc h i n ac h o o s ea l r es u i t a b l em o d e lo f p r e e m p t i v er i g h ts y s t e n m e a n w h i l e ， t h e d e v e l o p m e n th i s t o r yo fp r e e m p t i v er i g h ts y s t 鲫i nc h i n aa n dd i f f e r e n t s o c i a lv a l u e so ft h es y s t 鲫i nd i f f e r e n th i s t o r i c a lp e r i o d sa r ea l s o i n t r o d u c e d t h es e c o n dc h a p t e rd i s c u s s e st h ef u n d 硼e n t a lt h e o r i e so fp r e e i n p t i v e r i g h ti n c l u d i n gt h ed e f i n i t i o n ，c h a r a c t e r ，e s t a b l i s h l i l e n ta n de x e r c i s eo f p r e e m p t i v er i g h t t h ed i s c u s s i o no np r e e m p t i v er i g h t sd e f i n i t i o ns e t s ab a s i sf o ra 1 1t h el a t e rs e r i e so fd i s c u s s i o n o nt h i sb a s i s 。t h ea u t h o r u s e sm a n yw o r d st od i s c u s st h ec h a r a c t e ro fp r e e m p t i v er i g h ta n d p e r s o n a l l yr e g a r d si ta sar i g h to ff o r 埘a t i o n ， i no t h e rw o r d s ，ar i g h t w h i c he n a b l e st h er i g h th 0 1 d e rt oc a u s et h ef o r m a t i o no fac o n t r a c to f s a l eb e t w e e n h i m s e l fa n d t h ep r e e m p t i v er i g h to b l i g o rw i t hh i so w n d e c l a r a t i o no fw i l l a ni n n o v a t i o n p o i n t i nt h i s p a r t i st h a t ，i n s t e a do f s i m p l y i n t r o d u c i n gd i f f e r e n tk i n d so ft h e o r yo nt h ec h a r a c t e ro fp r e e m p t i v er i g h t ， t h ea u t h o rm o v e so nt oa n a l y z ew h e t h e rt h e ya r er i g h to rw r o n gi na w e l l 一k n i t1 0 9 i c a lw a y a sr e g a r dt ot h et h e o r yo fe f f e c to fr e a lr i g h t a n de f f e c to fc l a i m ，t h ea u t h o r ，b yp e n e t r a t i n gi n t ot h ep r e e m p t i v er i g h t s y s t 鲫i ng e r m a nl a w ( t ob es p e c i f i c ，t h es p e c i a ld i v i s i o no fr e a lr i g h t p r e e l p t i v er i g h ta n dc l a i mp r e e m p t i v er i g h t ) t h i n k st h a t ，i t i st h e q u e s t i o nw h e t h e rp r e e m p t i v er i g h ts h o u l da n t a g o n i z et h et h i r dp a r t yt h a t d e s e r v e sd i s c u s s i o n t h e 叫t h o r sa n s w e rt ot h i sq u e s t i o ni st h a t ，t h e a n t a g o n i 蜘o fp r e e m p t i v er i g h td e p e n d so nw h e t h e ri t o b t a i n sp u b l i c s u 加哪o n s a f t e rd i s c u s s i n gt h ec h a r a c t e ro fp r e e 叩t i v er i g h t ，t h ea u t h o r c o n t i n u e st ol o o ki n t oo t h e rt h e o r e t i c a l a n d n r a c t i c a l髓t t e r so f p r e e m p t i v er i g h t ， i n c l u d i n gt h ee s t a b l i s h m e n t ， t h ep e r i o do fe x e r c i s e t i 舱，t h es c h e d u l e dp e r i o da n dt h ee x e r c i s eo fp r e e m p t i v er i g h ti na u c t i o n p r o c e s se t c a n dm a k e sl e g i s l a t i v es u g g e s t i o n so nt h 伽 c h a p t e rt h r e ei n t r o d u c e st h ep r e e 叩t i v er i g h to fc o o 霄n e r sa n d p r e e m p t i v er i g h to fl e s s e ei nd e t a i l i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rp o i n t so u t s o m ef l a w si nc h i n a sc u r r e n t1 e g i s l a t i o no nt h o s et w ok i n d so f p r e e 唧t i v er i g h ta n dg i v e sh e rs u g g e s t i o ni nd e a l i n gw i t hp r e e m p t i v er i g h t o ff o m e rc o 唧o n o w n e r sa f t e rt h ed i v i s i o no fp r o p e r t yi nc o 咖o na n dt h a t o fs e c o n d1 e s s e e b e s i d e s ， t h ea u t h o ra l s od i s c u s s e st h er e l a t i o n s h i p b e t w e e np r e e r r l p t i v er i g h ts y s t 伽a n dt h es y s t e mo fs a l e sn o td e v a s t a t i n g l e s s e e ，w h i c hh a sa l w a y sb e e nn e g l e c t e db yo t h e r s i nh e ro p i n i o n ，t h e r e i sn oc o n f l i c tb e t w e e nt h e s et w os y s t e m sa n db o t hh a v eau n i q u ev a l u et h a t i si r r e p l a c e a b l e “ c h a p t e rf o u rc o n c e n t r a t e so nt h ec o n c u r r e n c eo fs e v e r a lp r e e m p t i v e r i g h t sa n dd i f f e r e n td e a l i n gp r i n c i p l e so fs p e c i f i cs i t u a t i o n s i nt h i s p a r t ，聊c he m p h a s i si sp l a c e do nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e np r e e m p t i v er i g h t o fs e v e r a lc o o w n e r sa n dt h 8 to ft h el e s s e e i nt h ea u t h o r so p i n i o n ， w i t hd i f f e r e n ts u b j e c t 吡t t e r sa n dd i f f e r e n th a p p e n i n gt i m e ，t h e s et w o p r e e m p t i v e r i g h t sc a nn o tc o n c u r r e n tw i t he a c ho t h e ra ta 1 1 【k e yw o r d s 】p n e m p t i v e g h t c h a 豫c t 盯o fr i g h te x e r c i s e c o n c u r r e n c eo f r i g h t s 论文独创性声明 至垫! 目的学位论文焦塾塑塑墨筮刿查丛! 氢 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 怍者签名：圣垫鲴 论文使用授权声明 日期：知0 7 、牛莎 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位沦文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全困优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者虢王煎鲴 导师签名 日期：竺盗竺! z 9 优先购买权制度研究 导言 优先购买权，1 是指“特定人依约定或法律规定，于所有人( 义务人) 出卖 动产或不动产时，依同样条件优先购买之权利。”2 优先购买权制度自拜占庭时 期产生，直至现代在各国民法中得以体现，一直承担着稳定社会秩序，在物质资 源短缺时期实现物的有效利用等重要任务。 虽然现代各国对于优先购买权制度的规定越来越详尽，但是许久以来，有关 优先购买权制度中的很多问题在民法界一直争论不休，始终未能得出令人信服的 圆满理论成果。因此，深入系统的研究优先购买权制度并建立良好的理论体系， 对于我国优先购买权制度的完善有着十分重要的意义。 第一章优先购买权制度的发展概述 优先购买权制度始自拜占庭时期罗马法上的i u sp o t i m i s e o s 。3 古希腊的永 佃权制度中亦有关于优先购买权的规定，即为保护承佃人，赋予其在出佃人出卖 自己的田地时，得优先于其他人购买该土地的权利，从而实现永佃权人与土地所 有权人合二为一的目的。东罗马皇帝优士丁尼作出了转让永佃权时，所有权人有 优先购买权的规定，即“出让永佃权时，应预先通知所有人，所有人于接到通知 后的两个月内，有以同等价格受让永佃权的优先权。”4 从中世纪到文艺复兴时 期，由于波伦亚学派法学家的活动以及大量的历史和社会原因的影响，优士丁尼 的罗马法逐渐变成了所有拉丁民族和日耳曼民族的共同法，优先购买权制度自然 也在所有拉丁民族和日耳曼民族中得到推行。 至现代，该制度已为各国民法典及民法理论所承受，例如，现代民法中最早 1 法国、德国及瑞士民法上称“先买权”，我国台湾地区称“优先承买权”或“优先承受权”。 2 王泽鉴：民法学说与判例研究( 第一册) ，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第4 7 5 页。 3 意 彼得罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第2 6 7 页。 4 周橱：罗马法原论，商务印书馆1 9 9 6 年版，第3 8 7 页。 5 刘文娟：优先购买权的立法比较研究，刊载于贵州警官职业学院学报2 0 0 3 年第4 期。 规定优先购买权的法国民法典第8 1 5 一1 4 至第8 1 5 1 6 条规定了共同继承人的 优先购买权。6 瑞士民法典第6 8 2 条规定了两种优先购买权，即土地共有人 的优先购买权和土地所有人与建筑物所有人相互的优先购买权。7 日本民法典 第9 0 5 条规定了共同继承人的优先购买权。 德国民法典：对于优先购买权制度的规定更为详细和具体，且在制度设计 上独树一帜地将优先购买权划分为债权先买权和物权先买权。9 该法典“债务关 系法编”各种债的关系一章第4 6 3 条至第4 7 3 条将以约定方式产生的“优先买受” 规定为一种特种买卖。优先购买权人一经义务人和第三人订立关于相关标的的买 卖合同，即可以行使先买权。相对应的优先购买义务人必须将其与第三人订立的 合同的内容不迟延地通知先买权人。在先买权被行使时，权利人和义务人之间的 买卖，依照义务人已经和第三人达成协议的条款而成立。此项优先购买权的行使 期间“在土地的情况下，只能到受领通知后两个月过去之时为止，在其他标的的 情况下，只能到受领通知后一个星期过去之时为止。，l o 同法典“物权法编”第 1 0 9 4 条至l 1 0 4 条规定的是以约定方式设立的物权先买权，大致内容为：“可以 以因设定负担而受利益的人有权向所有人优先买受的方式，对土地设定负担。先 买权也可以为另一土地的现时所有人的利益而被设定。对于第三人，先买权具有 旨在保全因行使权利而产生的所有权转让请求权的预告登记的效力。”“继承 法编”第2 0 3 4 条、第2 0 3 5 条以及第2 0 3 7 条规定了共同继承人的优先购买权， 并特别规定该优先购买权的行使期间为两个月，且该优先购买权可以继承。另外， 该法典也在第5 7 7 条规定了承租人的优先购买权。 法国最高法院第一民事庭认为，法国民法典第8 1 5 一1 4 条之规定适用于所有的共有财产， 不论是否是因继承之原因引起的共有。参见罗结珍译：法国民法典( 上册) ，法律出版 社2 0 0 4 年版，第6 3 1 页。 7 参见殷生根译：瑞士民法典，法律出版社1 9 8 7 年版，第1 8 4 页。 。参见渠涛编译：最新日本民法，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 9 7 页。 9 德国民法典“债务关系法”编中的特种买卖之“先买”与“物权法”编中的“先 买权”被普遍认为是分别规定了德国法所特有的债权先买权和物权先买权 ”陈卫佐译：德国民法典，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 3 9 页。 “有关预告登记的效力，德国民法典第8 8 3 条第2 款规定：“在预告登记后对土地或者权利 而做出的处分，在它会妨碍或者侵害请求权的限度内没有效力。即使以强制执行或者假扣 押方式进行处分或者由支付不能程序中的管理人进行处分，也适用前句的规定。”参见陈 卫佐译：德国民法典，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 8 3 页。 2 相对而言，英美法系国家对于优先购买权的规定多仅集中在其公司法等商事 法律文件中，具体以有限责任公司股东转让其所持有的公司股权时，其他股东的 优先购买权的形式出现。 我国古代的优先购买权制度主要体现在不动产物权变动方面。有文字可考的 优先购买权的雏形产生于北魏时期，魏书食货志记载：“诸远流配谪、无子 孙及户绝者，墟宅桑榆，尽为公田，以供授受，授受之次，给其所亲，未受之间， 亦借其所亲。”当时优先购买权的权利主体仅限于亲而不适用于邻。唐朝时的唐 律始将邻人纳了优先购买权的权利人范围，至此形成了我国古代典型的亲邻先 买权的规定。此时的房地产买卖必须先问近亲，次问四邻，近亲四邻不要，才得 买与别人。”到宋朝，优先购买权制度已经取得了长足的发展，相关规定较为详 尽，且种类也丰富起来，包括亲邻优先购买权、承佃人优先购买权和典权人的优 先购买权等。这些制度规定经历了元代的充实和完善，于明清时期已经形成观念， 深入人心，成为田宅典卖中必须遵循的原则，若未行征询亲族、邻人等优先购买 权人的意见，辄将田宅出典或出卖，将被认为是“私卖”，因此发生纠纷，官府 要严惩私卖人。不少地方甚至不许田宅卖出本族，有“倒户不倒族，倒族不倒宗”、 “业不出户”、“同族不断业”等法谚。”由是观之，我国古代的优先购买权主要 表现为亲邻优先购买权，而古代多聚族而居，亲即邻、邻亦为亲的现象比比皆是， 因此亲邻优先购买权从本质上讲是亲属间的优先购买权。封建历朝历代的法律之 所以都规定有亲邻优先购买权，是因为在封建社会，家族是最基本的社会生产、 生活单位，并且家、国一体，国家是按照家的模式建立的，因此，国家很注重维 护家族利益。各朝代所推行的优先购买权制度所要追求的价值就在于维护封建宗 法制度，维护土地私有制度，保护土地所有人的特权利益。在当时这种制度设计 是符合家族观念和封建伦理观念，符合公序良俗的内容的。古代优先购买权的设 置缘由与优先购买权制度在现代社会的存在基础，即保护即存的物的利用关系， 实现物尽其用，追求物的利用与所有权的同一的目的不无差别。 我国现行民事法律体系对于优先购买权缺乏系统的、一般性的制度设计。几 种具体优先购买权的规定散见在几部相关的法律、法规及司法解释中，例如关于 按份共有的民法通则第7 8 条第3 款规定：“按份共有财产的各个共有人有权 ”孔庆明：中国民法史，吉林人民出版社1 9 9 6 年版，第2 5 6 页。 ”许尚豪、单明：优先购买权制度研究，中国法制出版社2 0 0 6 年版，第9 2 页 要求将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先 购买的权利。”( 按份共有人的优先购买权) 关于共同共有的最高人民法院关于 贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试行) ( 以下简称最高 院意见( 试行) ) 第9 2 条规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共 有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整 体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”( 共同共 有人的优先购买权) 关于租赁关系的合同法第2 3 0 条规定：“出租人出卖租 赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优 先购买的权利。”以及城市私有房屋管理条例第1 l 条规定：“房屋所有人 出卖出租房屋，须提前三个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买 权。”和最高院意见( 试行) 第1 1 8 条规定：“出租人出卖出租房屋，应提 前三个月通知承租人。承租人在同等条件，享有优先购买权；出租人未按此规定 出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”商法领域的优先 购买权则主要体现在中华人民共和国合伙企业法第2 2 条：“合伙人依法转让 其财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利。”中华人民共和 国中外合资经营企业法实施条例第2 0 条：“合营一方向第三者转让其全部或者 部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更 登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权” 以及有关有限责任公司股权转让的公司法第7 2 条第3 款：“经股东同意转让 的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。” 第二章优先购买权的基本理论 第一节优先购买权的定义 有关优先购买权的定义有许多不同的表述。王泽鉴先生认为：“优先承买权 云者，谓特定人依约定或法律规定，于所有人( 义务人) 出卖动产或不动产时， 有依同样条件优先购买之权利。”“也有学者认为，优先购买权是指“义务人于 出卖标的物时，权利人享有的同等条件下优先购买该物的权利。即先买权利人得 “王泽鉴：民法学说与判例研究( 第一册) ，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第4 7 5 页。 4 请求先买义务人与之订立买卖合同并转移其标的物归己所有”；“特定人，依 法律规定，在特定的买卖关系中，于所有人出卖财产( 动产或不动产) 时，依法 享有在同等条件下，优先于其他人购买的权利。”“或“指特定人依法律规定或 者合同约定而享有的在出卖人出卖其标的物给第三人时，得以同等条件优先予他 人而购买的权利“7 等等。 比较以上有关优先购买权的定义，可以总结出目前理论界对于该定义的具体 内容存在以下不同见解： 首先是主体方面：权利的主体是否应该为特定人，同时“第三人”是否应该 出现在优先购买权的概念之中? 优先购买权不论法定还是约定，均以一定的基础 法律关系的存在为前提，例如共有人的优先购买权源自于财产共有的状态，承租 人的优先购买权产生于租赁关系，有限责任公司股东对其他股东转让股份的优先 购买权来自于其一直保有的股东地位，因此优先购买权的享有者应该是由于 身处一定基础法律关系中而具有某种身份的特定人。而在出卖人这个明确的义务 主体之外，第三人似乎也应该作为一个主体出现在优先购买权的定义中，因为一 个权利要具有“优先”的效果，必定需要一个与之比较的相对物，在这里优先购 买权人的购买权自然不能与作为义务人的出卖人的某项权利进行比较，而应该与 同处购买人地位的其他人的购买权相比，于是其他人或者“第三人”在优先购买 权定义中的出现就成为必要。 其次是权利的来源：优先购买权的发生多来自于法律的直接规定，但是基于 意思自治的民法基本原理，产生于约定的优先购买权也不在少数，因此为表现优 先购买权的这样两个不同来源，所谓的“依据法律规定或者约定”之语似乎也应 该于其定义中有所体现。 再次，有关权利产生的时间是否是在标的物出卖之时不无疑问：曾经有学者 观察不同的有关优先购买权的定义，尤其是其中“享有”一词的位置来判断某个 定义的正确与否，即比较优先购买权是“指特定人依法律规定或者合同约定而享 有的在出卖人出卖其标的物给第三人时，得以同等条件优先于他人而购买的权 利”与多数学者认为的优先购买权为“依法律规定或合同约定，在出卖人出卖标 ”郭明瑞、仲相、司艳丽：t 优先权制度研究，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第1 8 页。 ”蔡福华：民事优先权研究，人民法院出版社2 0 0 0 年版，第5 9 页。 ”戴孟勇：刍议行使优先购买权，刊载于人民法院报2 0 0 0 年1 2 月1 6 日第3 版。 5 的物于第三人时，享有的在同等条件下优先于他人购买的权利”两个定义推断， 前者明确了优先购买权成立于法律规定或合同约定的基础关系成立之时，“出卖 人出卖标的物时”仅是该权利的行使条件；而认为后者则混淆了权利的成立要件 与行使要件。然而，仅仅根据定义中的某个词语的位置去揣摩做出定义之人的观 点是不科学的也是不负责任的，正如王泽鉴先生对于优先购买权的定义是“特定 人依约定或法律规定，于所有人( 义务人) 出卖动产或不动产时，有依同样条件 优先购买之权利。”而他本人也曾在耕地承租人事先抛弃优先承买权的效力 一文中写道：“约定承买权于契约订立时，随即发生，实无疑问。至于法定优先 承买权，以耕地三七五减租条例所规定者，最为重要，此项权利系于耕地租赁契 约成立时，随即发生，而于出租入出卖或出典耕地时得为行使”，继而指出“权 利的发生与行使，系属不同层次的概念，似有严格区别的必要。”其将表示享 有之意的“有”字置于“所有人( 义务人) 出卖动产或不动产时”，但同时也十 分清楚将优先购买权的成立和行使相区分的重要性。多数学者定义优先购买权时 借助“所有人出卖标的物时”这一时间状语，不外是指权利人在该时间点到来之 时即得表示承买，并不必然意指优先购买权成立于该时间点。至于作为本文讨论 重点之一的优先购买权的成立时间问题，笔者将在下文中进行讨论，此处不作展 开。 综上所述，我们可将优先购买权定义为“特定人基于法律规定或者当事人的 约定，于出卖人出卖相关标的物时，得以同等条件优先于其他人购买的权利。” 第二节优先购买权的性质 优先购买权不能脱离引起其产生的基础关系而存在，不能被单独处分、转让 或以之设置担保等。换言之，优先购买权从属于作为基础关系内容的某项基础权 利，随其消灭而消灭，随其转移而转移。例如，承租人享有优先购买权要以其享 有有效的承租权为前提，而承租权权利主体的变更也会引起优先购买权权利主体 的相应变更。优先购买权的从属性决定了其非独立性，但非独立性并不意味着优 先购买权不是一项权利。然而，优先购买权作为一项权利的地位并不为所有人所 ”王泽鉴：民法学说与判例研究( 第一册) ，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第4 6 3 4 6 4 页。 6 承认。有的学者认为优先购买权只是物权或债权所特有的一种效力( 或者权能) ， 例如认为承租人的优先购买权仅仅是“租赁关系的一部分，不是一种单独的权 利”。” 这种将优先购买权弱化为一种权能的做法，笔者认为是不足取的。以承租人 的优先购买权为例，在租赁关系建立之初，该权利实际上是不存在的，只有在出 租人处分租赁物，第三人参与购买时，承租人才开始享有这种权利，承租人对承 租物的优先购买权并非租赁关系的自然产物，故而不应该是承租权的题中之意。 租赁关系的建立只是在当事人之间设立了以承租人对该承租物的占有使用权利 和支付租金的义务，以及与之相对应的出租人的容忍承租人对标的物的占有使用 的义务和收取租金的权利为内容的民事法律关系。同理，财产共有关系建立之初、 股东购买公司股票之时，权利人并未抱有将来要优先购得其他共有人的共有份额 或者公司其他股东的转让股份的愿望，而且当事人之间确立基础关系时也不会就 这些标的物的转让进行相关磋商。法律因此不该将优先购买权规定为这些法律关 系的“应有”之内容。 另一方面，优先购买权也有自己独立的消灭原因，可以因为未在法定期间内 行使而消灭，但基础关系却并不一定会因此受到影响。另外，优先购买权可以作 为单独的侵权对象，对优先购买权的侵害行为却并不必然地侵害基础关系。例如 在租赁关系中经常出现的，第三人基于善意取得租赁物的所有权，而使承租人的 优先购买权无法实现的情况下，承租人仍然可以依据“买卖不破租赁”原则，主 张继续保有租赁权。同时，优先购买权受到侵害时，权利人可以以之为诉由提起 诉讼，而相较而言，权利的某项权能受到侵害却不能直接作为某项诉讼的诉由。 至此，笔者坚持将优先购买权视为一项权利而非权能来看待。 在将优先购买权定位为一种权利之后，方使对其权利性质的讨论成为一个合 理命题。从各国有关优先购买权的法律规定来看，优先购买权有法定优先购买权 和约定优先购买权，物权性优先购买权和债权性优先购买权等主要分类，这些分 类在一定程度上已显示了对优先购买权法律性质的确认( 如后者) 。”我国现行法 上的优先购买权主要为法定优先购买权，对于该优先购买权的性质，有形成权说、 附条件的形成权说、请求权说、期待权说、物权效力说与债权效力说等。 ”王利明： 物权法专题研究，吉林人民出版社2 0 0 1 年版，第1 4 2 1 页。 ”宁晓：民事优先购买权研究，华东政法学院2 0 0 5 年硕士论文，第7 页。 7 一、形成权说 持形成权观点的学者认为，优先购买权人在具备了法津规定的条件的情况 下，只须依自己一方意思表示，即可形成与出卖人之间的买卖关系，无需征得出 卖人同意，：- 故优先购买权是形成权。它的作用在于权利人仅凭自己的行为即可 实现权利。 有学者定义形成权为：“依权利人单方意思表示使既存法律关系发生变化的 权利。”2 即认为形成权仅限于引起现有的法律关系变更或消灭的权利，而不包 括使法律关系发生的权利。许多学者因此而否认优先购买权的形成权性质，认为 优先购买权行使之前的“既存”法律关系只有优先购买权人与所有权人之间的租 赁、共有等基础关系，优先购买权如若属于形成权，则应该具有一经行使就能引 起这些法律关系变更或消灭的结果。他们进而以出租人的优先购买权为例分析认 为：承租人优先购买权行使的法律后果存在两种可能，一为符合法定同等条件的 要求，受让租赁物的所有权；二为不符合同等条件的要求，无法与出租人订立买 卖合同。在前一种情况下，承租人通过买卖合同取得租赁物的所有权，所有人与 承租人合二为一，原租赁关系自然不再存在，但是此时租赁关系的消灭并不是优 先购买权行使的直接结果，而是买卖合同履行的直接结果。而第二种情况下，买 卖合同因承租人不能提供与第三人同等的条件，无法与所有权人成立买卖合同， 也就不会对先前基础租赁合同产生任何影响。8 因此判断得出，优先购买权不是 形成权。 然而，我们很遗憾地发现，以上推论是建立在错误的理论基础之上，即作为 其出发点的形成权的定义早就已经有了偏差。学理上对于形成权概念的界定是否 应该仅限于使“既存”的法律关系产生变化的权利呢? 依照权利人单方意思表示 使法律关系发生的权利是否为形成权? 依单方意思创设法律关系的权利和依单 方意思使既存法律关系变更、消灭的权利的差异是否足以妨碍二者归属于一个统 一的权利类型? 就形成权概念提出的过程而言，这两个权利即使“存在差异，但 “杨立新主编：疑难民事纠纷司法对策( 第二集) ，吉林人民出版社1 9 9 7 年版，第3 0 9 页。 2 张俊浩主编： 民法学原理，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第7 3 页。 ”许尚豪、单明：优先购买权制度研究，中国法制出版社2 0 0 6 年版，第1 3 7 一1 3 8 页。 仍实足构成一个新的权利类型，基本上应适用同一原则”。“在根据权利的作用 将权利划分为支配权、形成权、请求权以及抗辩权等这一分类标准下，依单方意 思创设法律关系的权利和依单方意思使既存法律关系变更或消灭的权利之问的 差别已失去意义，而它们之间的共同点却足以使之归属于同一种权利类型，从而 与支配权、请求权等相并列。 基于形成权为“依单方意思表示既能引起民事法律关系的发生、变更或消灭 的权利”之概念，笔者支持优先购买权的形成权说。于得知所有权人与第三人的 合同条件之后，优先购买权人只要向所有权人表示同意以同等条件购买，其与所 有权人之间就成立了以所有权人与第三人之间的合同条件为内容的买卖合同。此 处“买卖合同”一词的使用不免会引起一些学者的注意：传统理论中，合同的订 立过程由要约和承诺两个阶段构成，有学者指出，优先购买权人向所有权人表示 愿意购买只是一个要约，此要约要经过所有权人的同意( 即承诺) 方可成立合同， 如果优先购买权人一旦要约，所有权人就必须承诺，无疑是强加给了所有权人一 个义务，几同于强制缔约，这是不妥当的。4 强制缔约是指：“个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。 易言之，即对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺”。”视优先购买权人 与所有人之间的买卖合同之成立为强制缔约，无异于将优先购买权作为一个请求 权来进行分析。若已经先入为主的对优先购买权的性质作了这种定位，再以此为 出发点对该权利是否为形成权进行判断，似乎已经陷入了逻辑上的混乱。优先购 买权是一种形成权，而“形成权人之权利系由于相对人之受拘束，自然需要 合理之依据。”此神依据非为契约之要约、承诺规则，而是“或由于相对人先前 表示之同意，或由于法律之规定。”而优先购买权正是产生于法律规定或当事 人约定的，为了保护特定的权利人的利益而对出卖人行使对物的处分权所作的一 种合理限制。 “幸颜静：德国民法典中先买权之法律技术性质的逻辑解读，刊载于比较法研究2 0 0 4 年第3 期。 ”壬利明：民商法研究( 第2 辑) ，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 8 0 - 4 0 4 页。 ”王泽鉴：债法原理第二册不当得利，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第7 9 页 ”黄立：民法总则，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第7 0 页。 9 二、附条件的形成权说 优先购买权是一种形成权已是德国民法上的通论，也为我国民法学界所普遍 接受，其正确性当无可怀疑之处。然在形成权说之外，存在又一比较流行的所谓 “附条件的形成权”一说，该说认为“优先购买权，无论其为法定或约定，