（法学理论专业论文）清代分书研究.pdf

摘要 传统民间契约是我国的一种重要的本土民法的素材。近年来，随着我国民法 典的起草和制定工作的进行，越来越多的学者开始注重对中国传统民法文化的研 究和再思考，而对民间契约的研究也逐渐成为学界关注的热点。分书是我国传统 民间契约中的一种重要类型，是在民间被人们广泛使用的一种法律文书。中国民 间普通家庭一般都会在儿子们长大成人后进行分家析产，因此，分家析产在传统 中国是一个重要的的法律事件，历来受到各朝法律的规制。而人们在分家析产时 也往往会专门立下契据，即分书。分书是对分家析产情况的书面记载，是我国传 统社会家庭财产、亲属等关系的直接反映0 通过对分书的研究，我们可以真切地 了解到我国民间普通家庭的财产、婚姻、亲属、继承等关系，而这无疑对民法典 的制定也是可以提供一些启发的。但是目前，从法学的角度对分书展开具体的研 究尚鲜有涉及。 分书这种法律文书的使用在我国历史源远流长，最早的分书应该是在春秋时 期随着个体小家庭的产生而产生的。分书和其他民间契约一样，经历了一个从判 书形式到合同契形式这样的发展过程。到唐代时，分书样文的出现说明分书早在 唐或唐以前已发展为一种成熟的法律文书了。由于历史的原因，遗留至今的古代 分书中，尤以清代分书居多。 清代分书从形式上而言，可以分为契首、正文、契尾和加批四部分。契首一 般会交代分书当事人，阐述订立分书的缘由，说明财产分配的原则等内容；正文 是对家产析分情况的具体记载；契尾包括立约时间、分书的签名画押人和分书的 半书三部分；加批则一般是对分书内容的补充或者一些具体问题的说明。 清代分书从不同的角度可以作不同的分类，主要有单式分书与复式分书、兄 弟分书与叔侄分书两类。 清代分书立契时会有固定的程序和众多的参加人。就立契程序而言，最为重 要的是“拈阉 ，即各个分书当事人通过抽签来获得具体的财产份额。立契的参 加人则包括立契人、分书当事人和立契参与人。立契人一般为父母亲或本家中的 长者；分书当事人即分家的各兄弟，是分书中权利的享有者和义务的承担者；立 契参与人则是家庭之外的人，如中人、母舅、代书人等，他们主要的功能在于确 保分书的法律效力。清代分书的成契过程有一次性成契和多次性成契两种情况。 清代分书的内容比较固定化，主要包括家产的分割、祖先的祭祀、父母养赡 的安排、家庭共有财产的留置等内容。 v 在清代分书中，对家产的析分，采取的是诸子均分的方式，其一是“诸子 的，指的是男性后裔；其二为“均分的，对家产作绝对平均的划分。诸子均分 是一种析产方式，同时也是一种继承方式，可以说，在传统中国社会，析产与继 承行为往往同时或者混和发生，很难在现代法学语境中将其加以区分。此外，在 坚持诸子均分为基本原则的前提下，长子会额外多得一份财产或者长孙会分得一 份财产，这种习俗的存在是因为宗祧继承和宗法关系的需要。 清代分书中往往会专门列出一部分产业，一般多为田地，作为祭祀祖先之资， 而这些田地则被称为祭祖田。注重对祖先的祭祀是传统中国“尊祖敬宗 观念的 反映，是祖先和子孙联系的纽带，在这一纽带的联系下，宗族和血缘关系都得到 了进一步的强化。 对父母养赡做出妥善的安排也是清代分书中普遍出现的内容，有在分家时拨 出部分财产留作父母养老份的情况，也有不留出养老份，由兄弟轮流赡养的情况。 分家析产是中国家庭再生产的一种基本方式，不过，分家所产生的各个新的 家庭之问并不是完全独立的，这在清代分书中，集中表现为财产的“存众一，即 家庭共有财产的留置。在对家产进行十分具体的分割的同时，留置部分财产不作 分割，各个兄弟对这部分财产形成共有关系。 辛亥革命推翻了清王朝，也结束了我国的封建社会，但分书这种法律文书却 并未在历史的舞台上消失，不管是在民国年间，还是在新中国建立后，分书仍被 人们广泛使用。而且令人惊讶的是，不管是行文、格式，还是契约内容，分书仍 然保持了它的一脉相传性，但是，我们同时也应该注意到，在传统与现代的碰撞 中，社会的变迁、人们思想观念的变化也在分书中得到了体现和反映。 目前，民法典的起草工作正在如火如荼地展开，怎样在民间习惯法与国家制 定法中寻求一种平衡应该是值得我们思考的问题，从对分书的探讨中我们希望可 以获得一点此方面的启发。 关键词：民间契约分家析产分书 v i a b s t r a c t t h et r a d i t i o n a ln o n g o v e r n m e n t a lc o n t r a c ti so n eo ft h em a t e r i a l so fo u rn a t i o n a l c i v i ll a w r e c e n t l y , w i t ht h ed r a f t i n ga n di n s t i t u t i n go ft h ec i v i lc o d e ，m o r es c h o l a r s b e g i nt op a ya t t e n t i o nt ot h es t u d yo i lt h ec u l t u r eo fc h i n e s et r a d i t i o n a lc i v i ll a w s o t h e n ，t h er e s e a r c ho nt h en o n g o v e r n m e n t a lc o n t r a c tc o m e st ob e c o m et h eh o t s p o to f a c a d e m ys t u d y f e n s h u ( t h ec o n t r a c to ff a m i l yp r o p e r t yd i v i d e d ) i so n ei m p o r t a n t t y p eo ft h ec h i n e s et r a d i t i o n a ln o n g o v e r n m e n t a lc o n t r a c ta n do n et y p eo fl e g a lf i l e ， w h i c hi su s e dw i d e l yi nt h en o n g o v e m m e n t a ls o c i e t y t h ed i v i d i n go ft h ef a m i l y p r o p e r t yu s u a l l yh a p p e nw h e nt h es o n sg r o wu pi nt h en o n g o v e r n m e n t a ls o c i e t y , s 0 t h ed i v i d i n go ft h ef a m i l yp r o p e r t yi sal e g a la f f a i ra n dr e g u l a t e sb y t h el a w so fe v e r y d y n a s t i e s w h e np e o p l ed i v i d e dt h ef a m i l yp r o p e r t y , t h e nu s u a l l ym a k eat r e a t m e n t ， w h i c hw ec a l lf e n s h u f e n s h ui st h ew r i t t e nr e c o r do ft h er e s u l to ft h ep r o p e r t y d i v i d i n g a n dr e f l e c t s d i r e c t l y t h e p r o p e r t y r e l a t i o na n dk i n d r e di nt h e n o n g o v e m m e n t a ls o c i e t y s t u d y i n gf e n s h u ，w e c a l lk n o wa l lk i n d so fl e g a l r e l a t i o n s h i p ss u c ha st h ep r o p e r t y , t h em a r r i a g e ，t h ek i n d r e da n dt h e i n h e r i ta n ds oo n o ft h ec o m m o nf a m i l i e s ，w h i c hw i l lb eg o o dt ot h ei n s t i t u t i o no fo u rc i v i lc o d e h o w e v e r , i ti ss o m er e g r e t f u lt h a tt h es t u d yo nf e n s h uf r o mt h el e g a lv i e w p o i n ti s n o tv e r ym u c h a sat y p eo f l e g a lf i l e ，f e n s h uh a sal o n gh i s t o r y i nt h es p r i n ga n d a u t u m nt i m e s ， w h e nt h ei n d i v i d u a lf a m i l yh a de x i s t e de x t e n s i v e l y , f e n s h ua p p e a r e d j u s ta so t h e r n o n g o v e m m e n t a lt r e a t m e n t s ，f e n s h ua l s od e v e l o p e df r o mp a n s h us t y l et oc o n t r a c t s t y l e w h e ni tc a m e t ot a n gd y n a s t y , t h ea p p e a r a n c e so ff e n s h up a t t e r ns h o w e dt h a t r e n s h uh a db e e nm a t u r el e g a lf i l ei no rb e f o r et a n g a m o n gt h ea n c i e n tf e n s h ut h a t w ec a ng e tt o d a y , f e n s h uo fq i n gd y n a s t yi st h em o s tb e c a u s eo fs o m eh i s t o r i c a l r e a s o n s a st ot h ef o r mo fq i n g sf e n s h u ，i tc a l lb ed i v i d e dt of o u rp a r t s ，t h eh e a d , t h eb o d y , t h ee n da n dt h ea d d i t o n t h eb e g i n n i n gi n c l u d e st h ep e r s o n sw h od r a wt h e t r e a t m e n t ，t h er e a s o nt od r a wt h et r e a t m e n ta n dt h ep r i n c i p l e so ft h et r e a t m e n t t h e b o d yw r i t ed o w nt h er e s u l to ft h ef a m i l yp r o p e r t y sd i v i d i n gi n d e t a i l t h ee n d i n c l u d e st h et i m ew h e nd r a wt h et r e a t m e n t ，t h es i g n a t u r ea n dt h eb a n s h u t h e a d d i t i o ni su s u a l l yt h ec o m p l e m e n t a r i t i yt ot h eb o d yo re x p l a n a t i o nt os o m es p e c i a l a f f a i r s v l i f r o md i f f e r e n tv i e w p o i n t s ，q i n g sf e n s h uc a nb ec l a s s i f i e di nd i f f e r e n tw a y s ，a n d t h e r ea r em a i n l yt w oi n s t a n c e s ，o n ei st oc l a s s i f yi ti n t ot h et r e a t m e n ts i n g l eo rt h e t r e a t m e n ts e r i e sa n dt h eo t h e ri st oc l a s s i f yi ti n t ot h et r e a t m e n tb e t w e e nt h eb r o t h e r s o rb e t w e e nt h eu n c l ea n dt h en e p h e w t h e r ew i l lb ear e g u l a rp r o c e d u r ea n dp a r t st h a ti sr e l e v a n tt om a k i n gt h e t r e a t m e n t a st ot h ep r o c e d u r e ，t h em o s ti m p o r t a n tp r o c e s si st od r a wl o t s ，i nw h i c h t h ep r o p o r t i o no ft h ep r o p e r t yt h a te a c hp a r tc a l lg e ti sd e c i d e d t h ep a r t sw h o r e l e v a n tt ot h et r e a t m e n ti n c l u d et h ep e r s o nw h oi n i t i a t et od r a wt h et r e a t m e n t ，t h e p e r s o nw h oc a ng e tt h ed i v i d e dp r o p e r t ya n dt h ep a r t i c i p a t o r s t h ef i r s tk i n do f p e r s o n si su s u a l l yt h ep a r e n t so rt h eo l d e ri nt h ef a m i l y ；t h es e c o n dk i n do fp e r s o ni s t h eb r o t h e r sw h od i v i d e dt h ef a m i l yp r o p e r t ya n dt h e yt h ep e r s o n sw h oe n j o yt h e r i g h t sa n db u r d e nt h eo b l i g a t i o n s a n dt h ep a r t i c i p a t o r sa r et h ep e r s o n so u to ft h e f a m i l ys u c ha st h ei n t e r m e d i a t o r , u n c l ea n dt h ep e r s o nw h oh e l pt o w r i t et h e t r e a t m e n t ，w h o s ef u n c t i o ni st oa s s u r et h el e g a la f f e c to ft h et r e a t m e n t a st ot h e p r o c e s so ft h et r e a t m e n t se n g a g e m e n t ，t h e r ea r et w os i t u a t i o n s ，o n ei st h et r e a ti s f i n i s h e do n l yb yo n et i m ea n dt h eo t h e ri st h et r e a ti sf i n i s h e db ys e v e r a lt i m e s t oag r e a te x t e n t ，t h ec o n t e n to fq i n g sf e n s h ui sf o r m e da n dm a i n l yi n c l u d e st h e d i v i d i n go ft h ep r o p e r t y , t h ef e t et ot h ea n c e s t o r , t h ea r r a n g e m e n tf o rt h ep a r e n t s s u p p o r ta n dt h ep r e s e r v a t i o no ft h ep r o p e r t ye n j o y e db yt h ew h o l ef a m i l y i nq i n g sf e n s h u , t h ef a m i l yp r o p e r t yw a sd i v i d e di nt h ew a y , w h i c ht h es o n s d i v i d e dt h ep r o p e r t ya v e r a g e l y f i r s t l y , t h ep r o p e r t ym u s tb ed i v i d e db yt h es o n s ，t h a t i st os a ym u s tb yt h em a l ep r e c e d e n t s s e c o n d l y , i ti sd i v i d e da v e r a g e l y , t h a ti st os a y , e a c hp a r to ft h ed i v i d e dp r o p e r t yi se q u a l i ti saw a y d i v i d i n gt h ep r o p e r t ya n da l s oa w a yf o ri n h e r i t s ow ec a ns a y , t h ed i v i d i n go ft h ep r o p e r t ya n dt h ei n h e r i tu s u a l l y h a p p e na tt h es a m et i m ea n di ti sd i f f i c u l tt ot e l lo n ef r o ma n o t h e r a d d i t i o nt ot h e p r i n c i p l eo fa v e r a g e ，t h eo l d e s ts o no rt h eo l d e s tg r a n d s o nu s u a l l yc a ng e tae x t r ap a r t o fp r o p e r t y , w h i c hi sn e c e s s a r yf o rt h ei n h e r i to ft h es t a t u sa n dr e l a t i o n s h i p f u r t h e r m o r e ，o n ep o r t i o no fp r o p e r t yu s u a l l yi ss e p a r a t e d ，t h a tm a i n l yi sf i e l d ，t o b eu s e df o r t h ef e t et ot h ea n c e s t o ra n dt h i sk i n do ff i e l di sc a l l e d “f e t ef i e l d ”p a y i n g a t t e n t i o nt ot h ef e t et ot h ea n c e s t o rr e f l e c t st h ei d e at h a tr e s p e c t sa n dw o r s h i p st h e a n c e s t o ra n dt h i si sab o n db e t w e e nt h ea n c e s t o ra n dt h ep r e c e d e n tb yw h i c hk i n d r e d a n dk i na r ee n f o r c e d m a k eag o o da r r a n g e m e n tf o rt h es u p p o r to fp a r e n t si sac o m m o nc o n t e n tt h a t e x i s t si nq i n g sf e n s h u s o m ef a m i l i e ss e p a r a t eap a r to fp r o p e r t ya sap r o p o r t i o nf o r v i i i t h es u p p o r to fp a r e n t sw h e nt h ep r o p e r t yw a sd i v i d e dw h i l es o m ef a m i l i e sd i d n t s e p a r a t et h ep r o p o r t i o nb u ts u p p o r tt h ep a r e n t sb yt h eb r o t h e r si nt u r n f a m i l y ss e p a r a t i o na n dp r o p e r t y d i v i d i n gi st h ew a yf o rc h i n e s ef a m i l yt o r e p r o d u c e h o w e v e r , t h en e wf a m i l i e sp a r t e df r o mt h eo l df a m i l ya r en o ta b s o l u t e l y s e p a r a t e i nq i n g sf e n s h u ，t h i si ss h o w e db yt h ep r o p o r t i o nt h a t p r e s e r v e sf o r a l l ” t h a ti st os a y , a l lt h es o 璐h a sr i g h t st ot h ea b o v ep r o p o r t i o ne n j o y e db yt h ew h o l e f a m i l y x i n h a ir e v o l u t i o no v e r s e tt h eq i n gd y n a s t ya n dt h ee n dt h ef e u d l i s m ，b u tf e n s h u ， a sak i n do fl e g a lf i l e ，d i d n td i s a p p e a ri nh i s t o r y n o to n l yi nm i n g u 0b u ta l s oi n p r c ，f e n s h ui sa l w a y su s e de x t e n s i v e l yb yp e o p l e a d d i t i o nt ot h i s ，t oo u rs u r p r i s e ， w h e t h e ri t sc o n t e n to ri t sf o r m ，f e n s h uo fe a c ht i m e sa r es a m eb ya n dl a r g e i n 也e m e a n w h i l e ，w es h o u l dn o t et h a tf e n s h u ，f r o ma n o t h e ra n g e l ，a l s or e f l e c tt h e m o v e m e n to ft h es o c i e t ya n dt h ec h a n g eo fp e o p l e si d e a si nt h ec o l l i s i o nb e t w e e n t h et r a d i t i o na n dt h em o d e m t o d a y , t h ed r a f t i n go ft h ec i v i lc o d ei su n d e r g o i n g h o wt of m da b a l a n c e b e t w e e nt h en o n g o v e r n m e n t a lp r a c t i c el a wa n dt h es t a t u t el a wi sag o o dq u e s t i o nt h a t d e s e r v eu st ot h i n ka b o u ta n dw eh o p ew ec a l lg e ts o m ei l l u m i n a t i o nf r o mt h es t u d y o ff e n s b l l k e y w o r d s ：n o n g o v e m m e n t a lt r e a t m e n t d i v i d i n gt h ep r o p e r t yo f t h ef a m i l y f e n s h u 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 主名：巡殛期：迎匠么， 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) i i 上海大学硕士学位论文 绪言 随着我国民法典的起草与制定，对中国传统法律文化中民法文化的研究逐 渐引起了人们的关注。因为民法作为一个与本土传统法律文化极为密切的领域， 如果仅仅依靠大量引进西方国家所谓现代化的法律条款和制度，肯定是行不通 的。但是颇为令人尴尬的是，长期以来。在中国传统法律文化研究中，古代民 法文化的研究一直比较薄弱。在我们以往所作的研究中，对传统法律文化的研 究，范围往往较为狭窄，大部分仅局限于正统法律文化，而范围更为广阔的非 正统法律文化的研究则是缺乏的，可以说搿迄今为止，该领域所取得的少量研究 成果多限于对典章制度、成文法典( 如古代律例中的少量民事规定) 等内容的 总结和爬梳。靠1 此外，相关研究所采用的研究手段也比较单一( 如只是用阶级 分析法) ，单一的研究手段使得出的结论降低了可信度。对这部分内容的忽视和 研究手段的单一化，从某种程度上造成了我们对自身“家底一认识上的偏颇， 而恰恰正是因为这种偏颇，阻碍了我们对传统民法文化本质的清楚认识。因此， 如果要真正识得我国传统民法文化的“庐山真面目一，我们研究的视野就势必要 放得更为宽广一些，研究的方法也要愈加多元化一些。唯有回到本质上来进行 认识，才能真正认清我们的“家底 ，并在传统与现代的碰撞中找到前进的方向。 近年来，对本土民法素材的研究成为学界关注的一大热点。本土民法的素 材大量地存在于中国的民间，这些民间的素材有的被人们世代相传，在民间被 完好地保存下来，有的甚至至今仍被广泛加以使用。中国民间契约便是其中一 种重要的本土民法素材2 ，所谓“本土”，它应是包含了这样两层含义：首先，。 它应该是土生土长的东西，决非舶来品；其次，它自身具有一个较为独立的形 成、发展和完善的过程，较少地受到外来思潮的影响。作为一种散见的民间法 律文书，中国传统民间契约属于广义法律文献学的范畴。目前对民间契约的 研究，主要从两个角度展开，其一，将民间契约视为一种契约文化，作为整个 民间文化的一部分来加以探讨；其二，将民间契约中的民间习惯和行为惯例进 行抽离，形成“契约法 ，作为与国家制定法相对应的民间习惯法的一部分来展 开研究。本文尝试的是对民间契约中的一种类型一分书，作一粗浅的研究。 分书在民间广泛存在，根据辞源上的解释：它是“子孙分析祖先遗产 说明：凡文中出现的分书契约未加引注说明的，均为未曾公开发表过的契约，契约原件由田涛先生所 藏，由笔者整理。 1 许传玺：人类学视野中的中国古代民事法律研究。( 转引自田涛、许传玺、王宏治主编：黄岩诉讼档 案及调查报告( 上卷) ，法律出版社，2 0 0 4 年1 1 月第一版，第2 7 页。) 2 参见田涛：民法的本土素材，选自第二法i - j ，法律出版社2 0 0 4 年4 月第一版，第6 1 8 9 页。 上海大学硕士学位论文 时所立的契据。其实，对这种“契据一是有着多种称呼的，“分书”只是其中 最为简便和常用的一种称呼，另有叫“分书单合同、“合同 、“分关书 、“析 居字约、“分产阄书一、“析家单、“分单字据 、“分居清单字据、“扒单等 等。分书的产生直接源自于中国民间普通人家在儿子成人后所进行的分家析产 这一习俗，分书的订立程序一般是通过若干个固定的步骤来完成，分书的效力 则更是由中国民间特有的方式来加以保证，它的执行力比起官方的法律文书往 往有过之而无不及。 作为对分家析产情况的书面记载，通过对分书的研究，我们可以真切地了 解到我国民间普通家庭的财产、婚姻、亲属、继承等关系，而这无疑对民法典 的建设也是可以提供一些启示的。但是，遗憾的是，对分书契约的研究，学界 目前尚鲜有涉及。3 究其原因，一方面分书作为一种民间契约，它并不属于正统 法律文化的研究范畴，很长一段时间，许多学者并未将其纳入自己研究的视野； 另一方面( 也是最主要的方面) ，分书契约散见于民阎，对其展开研究，首先需 要对分书进行搜集与整理，而这却是一项异常艰辛的工作。 由于历史的原因，遗留至今的古代分书中，尤以清代分书居多。分书发展 至清代，已是一种非常成熟的民间法律文书，不但文书的格式已经文本化，而 且文书的内容也已经固定下来。因此，本文试以清代分书的形式和内容为研究 的重点展开论述，同时也兼顾探讨一下分书的源起和承袭。 3 分书作为中国民间契约的一种，曾有学者对其加以收集和整理。如沙知的敦煌契约文书辑校收有 1 2 份唐代分书，田涛先生主编的田藏契约粹编收有分书2 7 份。但是，对分书进行具体的研究，国 内外的学者还很少涉及，目前仅能见到的是日本法制史专家仁井田陛于二十世纪上半叶撰写的论文唐 宋时期的家产分割文书。此外，在以往的契约研究中，分书通常只是作为民间契约的一种类型而被加 以提及，或者对其的论述只是零星的只言片语。而从法学的角度出发对分书契约的形式和内容及其它的 源起和沿袭作一较为具体的研究则几乎是处于研究领域的空白状态。 2 上海大学硕士学位论文 第一章分书的产生和清代以前分书的发展概况 1 1 分书的产生 探讨分书的产生肯定是与家庭和私有财产的产生紧密相连的，在原始社会， 人们进行着群居的生活，根本没有家庭和财产私有的概念，自然也就谈不上分 家析产、订立分书了。因此，追溯分书的产生，最好还是从考察“家一字开始。 在汉语的造字法中，“家 这个字属于会意字，上面是“ ( m i d n ) ，表示与室 有关，下面是“豕 ，即猪，意即在一个大屋顶底下，笼罩着一头猪。古代生产 力低下，人们多在屋子里养猪，所以房子里有猪就成了人家的标志。说文中 写道：“家，居也。徐灏注日：“家从豕者，人家皆有畜豕也。 4 从这一含义出 发，从而引申出，家是指一群有共同的经济生活养猪的人们所共同居 住的那个处所。后来又渐渐生出一层新的含义，指称由亲缘关系而结合，共同 生活在一起的一群人们。“家一字原先的含义，指是的室中，后来人们又把“家 与“庭一二字组合，构成一个词，同样指的是具有亲缘关系而共同生活的一群 人以及相互之间的关系。 可以想见，在家庭的产生之初，其包括的范围应是很广泛的。关于这一点， 恩格斯在其名著家庭、私有制和国家的起源中论及家庭在历史上的变迁时， 曾指出：“这些变化是这样的：被共同的婚姻纽带所连结的范围，起初是很广泛 的，后来越来越缩小，直到最后只留下现在占主导地位的成对配偶为止。一5 思 格斯的这一论述同样也适用于中国家庭的变迁。在中国，到春秋战国时期，随 着宗法制的松弛，自原始社会末期就既已出现的以一夫一妻制为核心的个体小 家庭渐渐成为一种新的发展趋势。到商鞅变法时，商鞅在为耕战目的而与宗法 制大家庭争夺人手的过程中强制推行个体小家庭，即所谓“民有二男以上不分 异者，倍其赋。 6 虽然商鞅依靠的是行政力量，不过，这些做法并没有违背， 甚至还是顺应了历史发展趋势。因为随着社会经济的发展，宗法制大家庭必然 趋于解体，让位于个体小家庭，春秋时期社会经济的发展已经达到了这样的临 界点。自此之后，“家就指同居的营共同生活的亲属团体而言，范围较小，通常 只包括二个或三个世代的人口，一般人家，尤其是耕作的人家，因农地亩数的 限制，大概一个家庭只包括祖父母，及其已婚的儿子和未婚的孙儿女，祖父母 逝世则同辈兄弟分居，家庭只包括父母及其子女，在子女未婚嫁以前很少超过 五六口以上的。古人说大功同财，所指的便是同祖兄弟辈而言。秦时民有二 4 王同亿主编：现代汉语大词典，海南出版社，1 9 9 2 年版。 5 恩格斯：家庭、私有制和国家的起源，马克思恩格斯选集 第四卷，第2 l 页。 6 史记，商君列传。 3 上海大学硕士学位论文 男以上不分异者倍其赋，又令民父子兄弟同室内息者为禁，可见那时兄弟与父 母同居是很普遍的事。孟子说：入以事其父兄，又有养其父母兄弟及父母兄弟 妻子离散一类的话，也可证明此点。韩元长兄弟同居至于没齿，樊重三世共财， 蔡邕与叔父从弟同居，三世不分财，乡党高其义，是则汉时一般的习惯，很少 父母已没仍兄弟同居至于三世的，所以乡党高其义而为史家所书，其为难少见 可知，一般人大及都如缪彤家兄弟原同财业，及各娶妻，遂求分异的情形。 7 从“同财业一到“分异 ，其中必经的程序便是“分家析产 。从训诂学的 角度而言，“分家析产中的。分与“析一是两个含义丰富的字。分 字指 的是用一把刀将物体分成相同的两部分，“析一字指的是用一把斧子来辟开木头。 “分家析产玎亦称析爨、析居、析著、析耕，指的均是同一种意思，即家庭中 各兄弟通过分生计和财产，从原有的家庭中分离出来的一种状态和过程。本世 纪4 0 年代，费孝通先生在生育制度中就曾指出，“从一个核心家庭形成了 三角形的第三点，也就完成了社会结构里的三角。这个完成了的三角在人类学 和社会学的术语里称作家庭。随着子女的增加，第三点越来越强，三角结构也 逐渐扩大。在一定的时间，子方不能安定在这三角形里。他也不能永远成为只 和父母联系的一点，他需要另外和两点结合成新的三角形。这样就使得原有家 庭三角不再完整。这并不是原有三角形的意外结局，而是构成这三角形的最终 目的。三角形的破裂是他功能的完成。 8 这里，费先生以明晰的语言从另一个 独特的角度生动地诠释了“分家析产一。按理说，分家析产本应是一家之事，但 在古代中国往往是由律法加以规制的行为。唐律疏议“别籍异财 条：“诸父 母、父母在，而子孙别籍、异财者，徒三年。议日：称祖父母、父母在，则曾、 高在亦同。若子孙别生户籍，财产不同者，子孙各徒三年。议日：若祖父母、 父母处分，令子孙别籍及以子孙妄继人后者，得徒三年，子孙不坐。但云别 籍，不云令其异财，令异财者，明其无罪。9 宋刑统“父母在及居丧别 籍异财 条：“诸父母、父母在，而子孙别籍、异财者，徒三年。若祖父母、父 母令别籍，及以子孙妄继人后者，徒三年，子孙不坐。议日：若祖父母、父母 处分，令子孙别籍，及以子孙妄继人后者，得徒三年，子孙不坐。但云别籍， 不云令其异财，令异财者，明其无罪。一1 0 明清别籍异财条：“”若居 父母丧而兄弟别立户籍、分异财产者杖八十。一同时，明律又有小注：“须期亲 以上尊长亲告乃坐。 清律小注则在“须期亲以上尊长亲告乃坐 一句话后，又 7 瞿同祖：中国法律与中国社会，瞿同祖法学论著集，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年9 月第一版， 第3 页。 。费孝通：乡土中国 ，北京大学出版社，1 9 9 8 年版，第1 6 3 、2 1 5 、2 1 6 页。 9 唐律疏议卷十二，子孙别籍异财条。 加宋刑统卷十二，父母在及居丧别籍异财条。 4 上海大学硕士学位论文 加上“或奉遗命，不在此律 一语。此为法律对父母已丧分家的规定，至于父 母尚在世时的分家，明清律别籍异财条所作的规定为：“凡祖父母、父母在 而子孙别立户籍，分异财产者，杖一百。1 2 清朝时又制定一条例：“祖父母、父 母在者，子孙不许分则异居，其父母许令分析者听。 因此，可以想见，分家析产在传统中国社会确实是一件生活中的重大法律 事件。1 3 人们对此所持的态度自然是庄重而严肃的，往往会在“分家析产时立 下契据，即分书。“中国人在完成重要的法律行为时为了确定行为的成立及其内 容，杜绝日后的纷争而采用的手段，经常是第三者的见证和文书的制作这两种， 家产分割也不例外。1 4 分书按兄弟的人数制作，每个人各保存一份。所谓的“如 果没有分单，分家就是无效的川5 ，分书的制作对于家产分割来说是必要的条件。 分书具体产生于何时已无从稽考，但从上述对家庭的历史变迁和分家析产 的探讨中，我们不难推出，分书这种契约文书应是随着中国民间“分家析产一 这一习俗的产生而产生的。秦时由于“民有二男以上不分异者倍其赋，又令民 父子兄弟内息者为禁。刀可以想见，分家析产是不可避免的，在此之前，正如上 文已有论及，至春秋战国时期，个体小家庭渐渐成为一种新的发展趋势，据此， 我们可以推断，分书最初的形成大约在春秋战国时期。 1 2 分书发展的几个阶段 由于历史的原因，在目前世人所能见到的遗留至今的古代分书中，以明清 分书居多，此外，由于敦煌契约文书的发现，唐代分书也为世人所见。而遗留 至今的唐以前的分书则很难见到。因此，目前我们很难对古代分书的发展作一 详实的探讨，对其的发展脉络只能是将其置于契约这一大类别里来略加讨论。 张传玺先生在其中国古代契约形式的源和流一文中曾指出，中国契约 就其形式而言，分为判书形式、合同形式和单契形式。判书形式是契约发展的 早期形式，而合同形式和单契形式则是判书形式发展而来的。坩 判书形式又分为傅别、质剂、书契三种形式，其基本特征均为左右两支而 1 1 明律卷四，户律户役 别籍异财条，清律例卷八，户律户役，别籍异条 。 1 2 同上。 ”这里需要强调的一点是：正如同居共财是法律化的概念一样，分家也是一个明确的法律上的概念。是 否居住在同一地理位置上与有无分家行为没有关系。普通情况是，尽管进行分家但并不重新建造为了分 开的房屋，仅仅区分开并确定归属于各个兄弟，只有灶是新造的。另一方面，即使家族中的某个人在异 乡定居独立生活，只要没有进行正规的家产分割、制作分书，就不能算作分家，换言之，仍是同居共财 的关系。关于此一点，滋贺秀三先生在其著作中国家族法原理中亦有所提及( 见【日】滋贺秀三著。 张建国、李力译，中国家族法原理。法律出版社，2 0 0 3 年1 月第一版，第7 l 页。) 【日】滋贺秀三著，张建国、李力译，中国家族法原理，法律出版社，2 0 0 3 年1 月第一版，第7 l 页。 1 5 同上。 怕张传玺：中国古代契约形式的源和流，秦汉问题研究，北京大学出版社，1 9 9 5 年第一版，第1 6 7 1 8 7 页。 上海大学硕士学位论文 合券为验。即所谓的“判 ，从训诂学意义来考察，即用刀将一物分为“两半， “判书则是“两半合堪校对之意。此种契约形式在西周至两汉时期广为采 用。 契约的“合同形式一是继判书形式之后而出现的一种契约形式。合同形式 的契约也分为左右两支，其基本特点是两支契上都带有半个“同 字，这实际 是最早的款缝制度。后来又发展为大书“合同一二字，使每支契上各带有“合 同 二字之半，合同契之名也由此得来。合同契是由判书形式的书契发展演变 而来的。促成这一发展演变的主要原因有两个：一、纸的发明和广泛使用，纸 契逐渐代替了竹契；二、在一式两份或数份纸契上用大书字的办法为款缝，代 替书契的刻侧之制，方便而易行。至于为什么写一“同”字，或写“合同 二 字，则是为了体现缔约各方合同一致之意。说文解字 日：“同，合会也。一礼乐 记乐礼篇：“流而不息，合同而化，而乐兴焉。”合同就是会合齐同之意。写 “同 或“合同 ，既为合券制作了验证的标记，又体现出了缔约各方的意思表 示。 单契形式的契约不是一式两份的判书或合同契，而是由关系一方根据协议 出具给另一方收