（刑法学专业论文）商业贿赂犯罪的立法完善研究.pdf

_ _ _ 。 论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全 意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 同去 日期：2 0 ( 。年6 月仁日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版，有权将学位论文用于非盈利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论文的内容编入 有关数据库进行检索，可采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 学位论文作者躲同嘉 日期：知( 口年g 月4 日 p 多日 么乡4 - 一对 名 冰 獬 功 币 弱 师 期 导 日 商业贿 商业贿赂行为通过贿赂 是商业领域中的一种不正当 则，破坏了公平竞争的市场秩序，阻碍了市场机制的有效运行，因此一直以来都 是世界各国共同打击的违法行为。从2 0 0 6 年起，我国政府把治理商业贿赂行为 作为廉政建设与反腐工作的重点，治理商业贿赂行为的专项工作在全国逐步展 开，同时逐步完善对商业贿赂犯罪的相关法律规定，对商业贿赂犯罪的刑法规制 也成为立法机关和刑法学界关注的焦点。本文从商业贿赂及商业贿赂犯罪的概念 界定、司法实践中的疑难问题、立法完善三个方面进行了系统的分析研究，以期 对商业贿赂犯罪有更深入的认识，并对我国惩治商业贿赂犯罪的立法和司法实践 有所裨益。 本文由四个部分组成： 第一部分阐述分析商业贿赂犯罪的本体界定。通过对贿赂与商业贿赂的介 绍，明确了商业贿赂犯罪的概念、犯罪构成、罪与非罪的界限。 第二部分阐述分析商业贿赂犯罪的特征及立法现状，并据此提出我国商业贿 赂犯罪整体立法的缺陷，包括商业贿赂犯罪的贿赂范围规定相对狭窄，刑法处罚 的设置不尽合理等。 第三部分以交易型受贿及干股型受贿两类新型受贿犯罪为例，对商业贿赂犯 罪特别是国家工作人员的新型受贿犯罪在司法实践中的认定疑难问题进行分析， 并据此指出现行商业贿赂犯罪有关法律规定的不足之处。 第四部分论述商业贿赂犯罪的立法完善。通过分析比较我国与国外刑法及国 际刑法对于商业贿赂犯罪的立法差异，从商业贿赂犯罪的整体犯罪构成、商业受 贿犯罪和商业行贿犯罪三方面分别论述了进一步完善商业贿赂犯罪立法的措施。 关键词：商业贿赂商业贿赂犯罪立法完善 【l a s t u d y o nt h ei m p r o v e m e n to fc o m m e r c i a lb r i b e r y l , g i s l at i on l e g i s l at i on m a j o r ：c r i m i n a ll a w n a m e ：z h o uj i a s u p e r v i s o r ：d i n gy a n y a a b s t r a c t c o m m e r c i a lb r i b e r yi sak i n do fa c to fu n f a i rc o m p e t i t i o n ；b yt h ew a yo fb r i b et o g e tc o m p e t i t i v ea d v a n t a g e ，p o w e r f o r m o n e yi st h en a t u r eo fi t c o m m e r c i a lb r i b e r y s e r i o u s l yb r e a c h e ss o c i a l i s mm a r k e tb a s i cp r i n c i p l e s ，a n dd e s t r o i e st h em a r k e to r d e ro f f a i rc o m p e t i t i o n ，h a m p e r sm a r k e ts y s t e mf r o me f f e c t i v eo p e r a t i o ni nm a r k e te c o n o m y , h e n c ea l lt h et i m ei ts t i l lh a sb e e nc r a c k e db ya l lc o u n t r i e so ft h ew o r l dj o i n t l ya s i l l e g a la c t s i n c e2 0 0 6o u rg o v e r n m e n t sh a v ep u t t h ed e a l tw i t hc o m m e r c i a lb r i b e r ya s t h ef o c u so fc o n s t r u c t i o no fc l e a na n dh o n e s t a d m i n i s t r a t i o na n dw o r ko f a n t i c o r r u p t i o n ，h a v el a u n c h e ds p e c i a lw o r k o fd e a l tw i t hc o m m e r c i a lb r i b e rg r a d u a l l y i nw h o l en a t i o n ，m e a n w h i l eh a v ei m p r o v e dr e l a t e dl e g i s l a t i o na b o u tc r i m e o f c o m m e r c i a lb r i b e r y h o wt ou s ec r i m i n a ll a wt oc o n t r o lc r i m eo fc o m m e r c i a lb r i b e r y b e c o m e st h ef o c u so fb o t hl e g i s l a t u r ea n dj u r i s p r u d e n t i a lc i r c l e t h i sp a p e re l a b o r a t e s o nt h ec o n c e p to fc o m m e r c i a lb r i b e r y , p u z z l i n gq u e s t i o n i n l e g a lp r a c t i c e a n d l e g i s l a t i v ei m p r o v e m e n tj u s t b a s e do nc o l l e c t i n ga n da n a l y z i n gm a t e r i a l so fb o t h l e g i s l a t i o na n dl e g a lp r a c t i c e ，i nt h eh o p eo fr e c o g n i z i n gt h e n a t u r eo fc o m m e r c i a l b r i b e r ym o r ed e e p l ya n dp r o v i d i n gt h e o r yt oc r a c kd o w nt h ec r i m eo fc o m m e r c i a l b r i b e r y t h i sp a p e rc o n s i s t so ff o u rp a r t s ： f i r s tp a r tb r i e f l yi n t r o d u c e st h eo r i g i n a ld e f i n i t i o no nc r i m i n a ll a wt oc o m m e r c i a l b r i b e r y b a s e do ni t ，i ti sc l e a ra b o u tc o n c e p to fc o m m e r c i a lb r i b e r y , c o n s t i t u e n to f l l i _ _ _ _ 。_ _ _ _ _ _ _ _ _ 。_ c r i m e ，t h eb o u n d a r yb e t w e e nc r i m ea n dn o nc r i m e ，a n dh a sm a i ni d e ao fw h a t c o m m e r c i a lb r i b e r yi sa b o u t s e c o n dp a r ti n t r o d u c e st h ec h a r a c t e ra n dr e a l i t yo fr e l a t e d l e g i s l a t i o n ，a n d a n a l y z e dw i t he m p h a s i st h ed e f i c i e n c yo fp r e s e n tc r i m i n a ll a wi nt h ea o ju s t m e n to f c o m m e r c i a lb r i b ec r i m e t h i r dp a r tt a k e st w on e wk i n d so fb r i b e r yc r i m e sw h i c ha r et r a n s a c t i o n a lb r i b e a n dg i f ts t o c kb r i b ea se x a m p l e ，a n a l y z e st h ec r i m eo fc o m m e r c i a lb r i b e r ys p e c i a l l y t h ei d e n t i f i c a t i o no fn e w t y p eo fb r i b ec r i m eo fg o v e r n m e n te m p l o y e e ，a n dh a sf u a h e r u n d e r s t a n d i n go nh o wt oi d e n t i f yc o m m e r c i a lb r i b e r y b a s e do nt h ea b o v ea n a l y s i s ， p o i n to u tt h ed e f e c t so f c u r r e n tc o m m e r c i a lb r i b e r yl a w f o r t hp a r ti n t r o d u c e so nh o wt o i m p r o v el e g i s l a t i o no fc o m m e r c i a lb r i b e r y t h r o u g ht h ea p p r o a c ho fc o m p a r i n gt h ed i f f e r e n c eo fc o m m e r c i a lb r i b e r yl e g i s l a t i o n b e t w e e no u rc o u n t r ya n do t h e rc o u n t r i e s ，i tr e p r e s e n t sf r o mt h r e ea s p e c t s ，o f w h i c ha r e c o n s t i t u t i o no fc o m m e r c i a lb r i b e r yc r i m e ，c o m m e r c i a lb r i b ec r i m ea n dc o m m e r c i a i o f f e r i n gb r i b ec r i m eo nh o wt oi m p r o v et h el e g i s l a t i o no fc o m m e r c i a lb r i b e r yc r i m e k e y w o r d s ：c o m m e r c i a lb r i b e r y 、c o m m e r c i a lb r i b e r yc r i m e 、l e g i s l a t i o n i v 摘要。i a b s t r a c t i 目录v 引言1 第一章商业贿赂犯罪相关概念的界定一7 第一节商业贿赂及商业贿赂犯罪的概念7 第二节我国商业贿赂犯罪的构成要件及罪与非罪的界限1 l 第二章我国商业贿赂犯罪的特征及立法现状1 6 第一节我国商业贿赂犯罪的特征1 6 第二节我国商业贿赂犯罪的立法状况17 第三节我国商业贿赂犯罪整体立法的缺陷1 8 第三章司法实践中存在的问题以两种新型商业贿赂犯罪的认定为例2 l 第一节交易型受贿的认定2 l 第二节收受干股型受贿的认定2 8 第三节从司法实践看我国商业贿赂犯罪有关规定之不足3 3 第四章我国商业贿赂犯罪的立法完善建议3 5 第一节对商业贿赂犯罪贿赂范围和认定标准的完善建议3 5 第二节对商业行贿犯罪有关立法的完善建议3 9 第三节对商业受贿犯罪有关立法的完善建议4 2 结语4 8 参考文献。4 9 后记5 3 v _ _ 。1 。1 。 舯_ 一 引言 研究问题的提出及其意义 商业贿赂行为通过贿赂方式获取竞争优势，本质上是以权钱交易为核心的， 是商业领域中的一种不正当竞争行为。其严重违背了社会主义市场经济的基本原 则，破坏了公平竞争的市场秩序，阻碍了市场机制的有效运行，因此一直以来都 是世界各国共同打击的违法行为。近年来，随着我国社会主义市场经济的建立及 发展，市场竞争日益激烈，一些经营者因此使用不法手段来占领市场或获取高额 利润，使得商业贿赂行为在经济活动中愈演愈烈。这种行为不仅妨碍了经营者之 间的公平竞争，严重破坏了正常的市场经济秩序，影响国民经济的健康运转，还 滋生、引发各种腐败行为及经济犯罪，给国家政治、经济和社会发展带来严重的 负面影响。为此，从2 0 0 6 年起，我国政府把治理商业贿赂行为作为廉政建设与 反腐工作的重点，加大力度严厉打击，治理商业贿赂行为的专项工作在全国逐步 展开，同时逐步完善对商业贿赂犯罪的相关法律规定，对商业贿赂犯罪的刑法规 制成为立法机关和刑法学界关注的焦点。 2 0 0 6 年6 月2 9 日全国人大常委会通过的中华人民共和国刑法修正案 ( 六) 第7 、8 条对刑法第1 6 3 条和第1 6 4 条与商业贿赂犯罪相关的刑事立 法作出重要补充。2 0 0 7 年1 1 月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的司 法解释明确将刑法第1 6 3 条及第1 6 4 条的罪名确定为“非国家工作人员受贿罪” 与“对非国家工作人员行贿罪”，使商业贿赂犯罪的主体范围进一步扩大。2 0 0 8 年儿月2 0 日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了关于办理商业贿赂 犯罪案件适用法律若干问题的意见，明确规定了商业贿赂案件涉及刑法规定的 非国家工作人员受贿罪等八项罪名，并对办理商业贿赂犯罪刑事案件所面临的七 个比较突出的问题做出了规定，为准确适用法律、依法惩治商业贿赂犯罪活动提 供了统一的执法标准。尽管如此，我国现行法律对商业贿赂犯罪的规定仍不完善， 由于商业贿赂犯罪在刑法上并不是独立的类罪罪名，学术上对商业贿赂犯罪的范 围、主体、客体等问题还存在较大分歧；并且，由于立法的滞后性及社会形势的 迅速发展，很多具有严重危害性的商业贿赂行为难以纳入刑法的调整范围。因此 司法实践中对商业贿赂犯罪的具体认定仍有许多困难与争议，这也造成了对商业 贿赂犯罪的法律适用标准上的混乱，及在执法过程中遇到的商业贿赂犯罪的罪与 非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重、刑罚的配置等问题。另一方面，我国现行刑法 关于商业贿赂犯罪的规定与国外刑法及国际刑法在罪名体系、犯罪主体、贿赂的 范围等方面尚存在一定差异，对于刑罚的设置也不尽合理，这也进一步削弱了打 击商业贿赂犯罪的力度。因此，商业贿赂犯罪仍然是立法、司法和学术研究的热 点之一，其中还有一系列重大的基础性问题值得进一步探索。如何准确界定商业 贿赂犯罪的概念，解决实践中惩治商业贿赂犯罪的司法难点，完善商业贿赂犯罪 的刑事立法是当前十分必要和紧迫的任务，具有重要的理论和实践意义。 二、文献综述 笔者通过检索中国期刊数据库上收录的与商业贿赂犯罪有关的论文及对部 分研究相关问题的法学专著的研读，发现目前对商业贿赂犯罪的研究虽然不少， 但大多仍停留在比较基础的阶段，没有对商业贿赂犯罪从体系整体深入分析的理 论专著和博士论文。现有法学专著及大部分论文都是对商业贿赂犯罪的概念、特 征、危害性的探讨，对商业贿赂犯罪概念的界定及立法完善仍以商业受贿犯罪为 主，对商业贿赂犯罪的立法完善大多将商业贿赂行为作为社会问题并采取相应综 治手段，相关刑事立法完善研究主要集中在商业贿赂犯罪犯罪构成的完善、商业 受贿犯罪的立法完善等。通过对相关论文及法学专著的归纳分析，笔者将各位学 者的观点总结如下： ( 一) 国外研究现状和趋势 关于商业贿赂，国内外理论界有“财物说”、“财产性利益说”、“利益( 需要) 说”三种学说，现在各国大多扩大打击范围，采用“利益( 需要) 说”。关于商 业贿赂最重要的法律规定是联合国反腐败公约，其中将商业贿赂定义为“不 正当好处”。关于商业贿赂犯罪，大多数国家都将商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪 区分开来，二者在犯罪客体、犯罪行为、犯罪主体上都有明显不同。关于商业贿 高铭暄，马克昌主编刑法学，中国法制出版社1 9 9 9 年第1 版，第5 6 0 页。 2 赂犯罪行为，一般包括直接或间接的行为( 即斡旋贿赂) ，与我国不同的是，间 接贿赂行为中其中包括了“许诺给予”和“提议给予”。 关于商业贿赂犯罪立法，有集中立法( 如新加坡、香港) 和分散立法( 如美 国、日本) 两种，但不论以何种方式立法，都对是根据本国实际情况对商业贿赂 犯罪犯罪构成、定罪量刑、程序法等有系统全面的规定，并运用经济、行政、刑 事等手段进行综合治理。总的来说，各国对商业贿赂犯罪的处罚规定向扩大化及 国际化发展，在加强国内打击的力度同时加强国际间的合作。 ( 二) 商业贿赂犯罪的基本理论 1 概念界定 要明确什么是商业贿赂犯罪，首先要明确什么是商业贿赂。商业贿赂的概念 有狭义和广义之分，其中狭义的商业贿赂概念是指我国法律对商业贿赂的定义。 广义的商业贿赂理解众说纷纭，有学者认为商业贿赂是指经营者在市场交易中， 为争取交易机会，特别是为争得相对于竞争对手的市场优势，通过秘密给付财物 或其他报酬等不正当手段收买客户的负责人、雇员、合伙人、代理人和政府有关 部门工作人员等能够影响市场交易的有关人员的行为。固有学者认为，商业贿赂 是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务等业 务活动中获得利益，而采取向交易相对人及其职员或代理人提供或许诺提供某种 利益，从而实现交易的不正当行为。 还有学者认为，商业贿赂是指以获得商业 交易机会为目的，在交易之外以回扣、促销费、宣传费、劳务费、报销各种费用、 提供境内外旅游等各种名义直接或间接给付或收受现金、实物和其他利益的一种 不正当竞争行为。几种观点对商业贿赂的主体、目的的界定都有分歧，且对商 业贿赂的行为领域限定于竞争性的商业领域，定义过于狭窄。而商业贿赂犯罪只 是学理上的犯罪类型，并不是刑法中规定的类罪。 2 犯罪构成 学术界对关于商业贿赂犯罪的主体争议不大，现行刑法中已将商业贿赂犯罪 的主体扩大到公司、企业及其他单位的工作人员，国家工作人员及国家机关工作 国见关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第2 条规定。 9 杨紫垣、徐杰：经济法学，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第2 5 1 页。 9 李昌麒著：经济法学，中国政法大学出版社i ( 9 9 年版，第4 2 2 页。 9 赵小剑、邓瑾： 2 0 0 6 年剑指商业贿赂，载h t t p ：n e w s s i n a c o m c n c 2 0 0 6 - 0 3 3 0 1 3 4 5 9 4 8 6 5 2 8 s h t m i ， 2 0 i o 1 2 l 。 人员、国有公司、企业、事业单位和人民团体，范围比较广，但并未按受贿方、 行贿方的不同地位身份加以划分。 学术界争议较大的地方是对商业贿赂犯罪的客体的有关理论。现行刑法规定 的商业贿赂犯罪根据其规定章节客体包括公司、企业的管理秩序，及非国家工作 人员职务的廉洁性，也有学者认为其侵犯的客体是公平合理的市场交易秩序。 近年来，大多数学者认同商业贿赂犯罪侵犯的客体应当是复杂客体，但对其侵害 的法益意见不同。有学者认为，商业贿赂所侵犯的法益不仅是商品经济的正常运 行秩序，同时还侵犯了市场经济中公司、企业或其他单位工作人员职务的不可收 买性。也有学者认为，商业贿赂侵犯的主要客体是公平竞争的市场交易秩序， 次要客体是市场经济中公司、企业或者其他单位的工作人员职务上的不可收买性 与廉洁性和公司、企业或者其他单位的正常经济交易管理秩序。固 ( 三) 商业贿赂犯罪的立法完善 1 立法体例 有学者认为，根据商业贿赂犯罪的特点和发展趋势及刑法的谦抑性，我国可 借鉴日本的做法继续逐步完善现有法律、司法解释及其他规定，实现对该类罪名 的跨学科保护 。有学者认为，商业贿赂犯罪是与公职贿赂犯罪并列的类罪，应 依被侵害的客体性质不同在刑法分则中设立专门的商业贿赂条款 。还有学者认 为应制定专门的反商业贿赂法，构建统一的反商业贿赂犯罪法律体系。 2 法律适用 从内容上来看，基本上都是从理论出发提出的对立法的有关完善建议，并主 要集中在对主体的完善、对贿赂范围的完善。对主体的完善，我国刑法已对其作 出扩大化解释；对贿赂范围的完善，对是否将贿赂范围扩大至“非财产利益”仍 存有争议，有学者建议贿赂范围适度扩大至财产性利益 ，有学者认为应扩展至 国李岩反商业贿赂犯罪的立法思考，硕士论文，山东大学法律硕士专业，2 0 0 8 年，第9 “页。 国同上。 张淑英：反“商业贿赂”聚焦四大问题，载检察日报2 0 0 6 年3 月2 1 日首页。 赵桂明、张振鹏：商业贿赂犯罪有关问题研究，载赵秉志主编和谐社会的形式法治下卷商业贿赂犯 罪研究，中国人民公安大学出版社，第2 0 5 2 1 2 页。 参见贾一然：商业贿赂犯罪及其立法完善法制与社会，2 0 0 8 年第l 期( 上) ，第1 1 3 1 1 6 页。 o 参见杨志琼：商业贿赂犯罪单独立法新论湖北社会科学，2 0 0 8 年第4 期，第1 5 0 1 5 l 页。 o 参见赵秉志：国际社会惩治商业贿赂犯罪的立法经验及借签华东政法学院学报2 0 0 7 年第1 期，第 2 4 2 6 页。 固参见朱静：商业贿赂犯罪的司法认定，法制与社会，2 0 0 8 年第1 2 期( 上) ，第1 6 0 1 6 l 页。 4 “不正当的好处 。另外，也有学者提及鉴于司法实践中因为要加强打击受贿 人而对行贿人的行为不予认定为犯罪导致处罚的不对等，对此应对商业行贿犯罪 的有关条文加以完善，强化行贿人的刑事责任 ，但并未进一步明确具体如何规 定。对于刑罚适用的完善，有学者提出建议增设资格刑和罚金刑，但也没有就如 何设置进一步阐述 。 综上所述，笔者认为，我国商业贿赂犯罪在理论上对商业贿赂犯罪有关概念 的界定、商业贿赂犯罪的犯罪构成等方面仍存在较大分歧，对司法实践中商业贿 赂犯罪法律适用的疑难问题少有研究，虽对商业贿赂犯罪的立法完善提出一些建 议，但对此如何具体明确缺乏进一步阐述，也缺乏对商业行贿案件的立法完善建 议。本文试图准确界定商业贿赂犯罪的相关概念，正确解析商业贿赂犯罪的司法 难点，提出进一步完善商业贿赂刑事立法的建议，以期为我国惩治商业贿赂犯罪 工作的理论和实践作出应有的贡献。 三、研究方法 本文是笔者在充分收集、整理、分析国内外关于商业贿赂立法和学术研究资 料特别是我国近年来商业贿赂犯罪的立法和学术研究文献的基础上，主要针对商 业贿赂犯罪的概念、司法认定及立法完善这三方面的问题，采用历史考察、比较 分析和实证分析等方法，进行比较深入和系统的研究。 四、论文的基本框架 第一部分阐述分析商业贿赂犯罪的本体界定。通过对贿赂与商业贿赂的介 绍，明确了商业贿赂犯罪的概念、犯罪构成、罪与非罪的界限。 第二部分阐述分析商业贿赂犯罪的特征及立法现状，并据此提出我国商业贿 赂犯罪整体立法的缺陷，包括商业贿赂犯罪的贿赂范围规定相对狭窄，刑法处罚 勺陆婷，冯秋丽：浅议我国商业贿赂犯罪之立法完善，法商论丛，2 0 0 3 年第三卷第6 页。 o 范红旗、邵沙平( 联合国反腐败公约) 的实施与我国反贿赂犯罪法的完善，载法学杂志2 0 0 4 年第5 期，第6 9 页。 9 韦玉成：论商业贿赂的刑法规制，法制与社会，2 0 0 9 年第l 期( 下) 。第9 4 页。 5 的设置不尽合理等。 第三部分以交易型受贿及干股型受贿两类新型受贿犯罪为例，对商业贿赂 犯罪特别是国家工作人员的新型受贿犯罪在司法实践中的认定疑难问题进行分 析，并据此指出现行商业贿赂犯罪有关法律规定的不足之处。 第四部分论述商业贿赂犯罪的立法完善。通过分析比较我国与国外刑法及国 际刑法对于商业贿赂犯罪的立法差异，从商业贿赂犯罪的整体犯罪构成、商业受 贿犯罪和商业行贿犯罪三方面分别论述了进一步完善商业贿赂犯罪立法的措施。 6 一- - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ r _ _ - _ _ - - _ _ _ _ _ _ _ - ，_ _ _ 一 第一章商业贿赂犯罪相关概念的界定 第一节商业贿赂及商业贿赂犯罪的概念 一、国外法律中的商业贿赂的含义 商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来 的不正常的社会经济现象。商业贿赂最早出现在1 9 世纪中叶，其起源是西方国 家的铁路运输部门为增加货运量而付给托运方或其代理人一定数额的回扣。商 业贿赂行为作为商业内幕的一部分，在市场经济出现之初被视为商业习惯，政府 并未制定法规予以管理和干预。但随着市场经济的不断发展，商业贿赂妨碍公平 竞争、破坏市场机能正常发挥的社会危害性日渐突出，甚至还发展到非政治陛捐 款与海外贿赂等。商业贿赂行为由此成为世界许多国家的关注对象，一些国家开 始对商业贿赂作出界定，并将其作为一种不正当竞争行为通过法律规定予以禁 止。 由于商业贿赂是一种社会规制下的产物，不同国家对商业贿赂的内容及范围 的理解也各有不同。有些国家存在“商业贿赂”这一专业术语，而有的国家则将 商业贿赂这一现象纳入贿赂罪中，而没有一个类似于“商业贿赂”的专门用语。 例如，美国布莱克法律词典认为，商业贿赂是指竞争者通过秘密收买交易对 方的雇员或代理人的方式，获取由于其他竞争对手的竞争优势 。美国纽约州的 商业贿赂法规定：凡商谈提供、提供或同意提供给雇员、代理人或受委托人利益， 且未得到雇主或委托人同意，意图影响上述人实施涉及雇主或委托人利益的行为 为犯罪行为。德国反不正当竞争法第1 2 条规定，在商业交易中，行为人以 竞争为目的对工业企业的职员或受贿人作出许诺或给予一定利益，以此作为载体 的货物或工业给付是以不正当的方式给自己或第三人换取优惠的相应给付的种 种行为是非法的。工业企业的职员或受贿人在商业交易中要求、索要或接受该利 益并为对方提供其所要求的优惠的行为，也是非法的。在瑞士，商业贿赂是指为 马松建：论商业贿赂犯罪的立法完善检察理论研究1 9 9 6 年第6 期，第4 2 页 。赵志宏：论我国商业贿赂犯罪的立法完善。法制与经济2 0 0 8 年第1 2 期( 下) 。第3 l 页 7 争取交易机会和获得有利的结果，暗中许诺、给予对方有关人员和能够影响交易 的其他相关人员以财物或其他好处的行为。 一些国际组织和民间机构也给出了对商业贿赂行为方式及范围的理解。如 在国际商业交易中反腐败和反贿赂的联合国宣言认为，贿赂可能包括的因素 有：1 任何私人或公共企业，包括跨国公司在内，或一个国家的个人提供、许诺 或给予任何公务员或另一个国家被选举的代表任何直接的或间接的报偿、礼物或 其他好处，以使该公务员或该代表在相关国际商业交易中履行不正当的行为或不 去履行职务；2 任何公务员或一个国家被选举的代表直接或间接索取、要求、主 动或被动接受任何私人或公共企业，包括跨国公司在内，或另一个国家的个人的 报偿、礼物或其他好处，以使该公务员或该代表在相关国际商业交易中履行不正 当的行为或不去履行职责。经合组织在其对2 0 0 0 年经合组织关于跨国公司的 指导方针的回顾中指出：企业不应该直接或者间接的提供、允诺、给予或者要 求贿赂或者其他不正当的利益。国际商会关于国际商务活动中的欺诈和贿赂的 行为规则第二部分第2 条在规定贿赂与回扣时，针对贿赂予以了规制：任何公 司不准直接或间接行贿，要拒绝一切索贿要求。反勒索及贿赂行为规则及意见 ( 2 0 0 5 年版) 第一条规定：贿赂指提供、允诺、交付或接受任何不正当的金钱 或其他利益。 以上不同国家、不同国际组织对商业贿赂有关的法律规范中商业贿赂的含义 各有不同，由此决定了不同语境下商业贿赂治理方式与路径选择的个性化要求。 二、我国法律中的商业贿赂 “商业贿赂 一词在我国出现较晚，1 9 9 3 年中华人民共和国反不正当竞 争法首次对经济活动中的商业贿赂行为作出明确规定，但该法并没有使用商业 贿赂这一概念。1 9 9 6 年1 1 月1 5 日，原国家工商行政管理局发布关于禁止商 业贿赂行为的暂行规定，第一次在我国立法中使用了“商业贿赂”这一概念， 该规定第2 条明确指出：“本规定所指商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商 品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。根据上述规定，商 该法第8 条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对 方单位或者个人回扣的，以行贿论处：对方单位或者个人在帐外暗中收受【旦j 扣的以受贿论处。” 8 一-，一 业贿赂是指在市场交易中，经营者采用财物或其他手段在帐外暗中给予对方单位 或者个人财物，以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为。这是我国 法律对商业贿赂行为的定义，但其将商业贿赂行为限定于商品交易过程，范围过 于狭窄，一般认为上述定义是指狭义的商业贿赂。在实践中，上述概念的完整性、 准确性、可操作性一直为人们所诟病。 广义上，学者们认为商业贿赂是发生在商业领域以谋取商业利益为动机的违 法行为，而“商业 是一切商品与服务经营过程的总称，它不仅包括商品的销售 和购买，还存在于金融信贷、商品检验、广告宣传、委托代理、有偿服务等许多 领域，为此，在商业领域发生的所有破坏正常市场竞争秩序的贿赂行为都应被纳 入定义的范畴。具体说来，商业贿赂的广义概念有以下几种： 观点一，商业贿赂是指经营者在市场交易中，为争取交易机会，特别是为争 得相对于竞争对手的市场优势，通过秘密给付财物或其他报酬等不正当手段收买 客户的负责人、雇员、合伙人、代理人和政府有关部门工作人员等能够影响市场 交易的有关人员的行为。 观点二，商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购 买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取向交易相对人及其职员或代理 人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当行为。 观点三，商业贿赂是指以获得商业交易机会为目的，在交易之外以回扣、促 销费、宣传费、劳务费、报销各种费用、提供境内外旅游等各种名义直接或间接 给付或收受现金、实物和其他利益的一种不正当竞争行为。 以上法律和理论上对商业贿赂概念的各种表述在商业贿赂概念表述上既有 共同点，也存在不同点，其中有以下几方面的问题需要进一步明确： ( 一) 商业贿赂的主体。 上述商业贿赂的概念界定大多认为商业贿赂的主体为行贿人和受贿人，具体 为包括个人和单位在内的经营者，但近年有观点认为商业贿赂主体也应包括介绍 贿赂人。这体现了商业贿赂的主体是单一化还是多元化。笔者认为，基于商业贿 赂行为存在的广泛性，其主体也应尽可能的扩大化，不但应当包括行贿和受贿两 。杨紫垣、徐杰：经济法学，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第2 5i 页 国李昌麒著：经济法学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 2 2 页 9 赵小剑、邓瑾：( 2 0 0 6 年剑指商业贿赂，载h t t p ：n e w s s i n a c o m c n c 2 0 0 6 0 3 - 3 0 1 3 4 5 9 4 8 6 5 2 8 s h t m l ，2 0 1 0 1 2 i 9 方面，且都应包括单位法人。至于介绍贿赂的个人与单位，可以成为依附于商业 贿赂一方的非独立主体。 ( 二) 商业贿赂的目的。 上述有关商业贿赂的概念界定对商业贿赂的目的各有说法，从而导致商业贿 赂的行为目的不具有特定性。笔者认为，商业贿赂作为一种直接故意行为，行为 目的都是为了获取不正当利益，而行贿方和受贿方各自目的不同：行贿方的目的 可以概括为在经营活动中争取交易机会、排斥竞争对手从而在商业交易活动中取 得利益；受贿方则是利用职务上的便利为他人提供交易机会和交易条件而索取或 非法收受他人财物。 ( 三) 商业贿赂的行为领域。 上述有关商业贿赂的概念界定大多将商业贿赂的行为领域限定为市场交易、 经营活动或商业活动等竞争性商业领域。笔者认为，商业贿赂行为是发生在商业 领域中的不正当竞争行为，并不仅仅存在于竞争性的商业领域，在行政垄断性领 域的限制竞争条件下同样存在商业贿赂行为；人情往来及商业经济活动与政府官 员权力相结合的过程也容易滋生商业贿赂行为。 通过对以上有关商业贿赂理论的汇总、立法规定的描述，以及对定义的进一 步明确，笔者认为，商业贿赂是指在商业交易活动中，交易的一方为了获得交易 机会或竞争优势，采用财物或者其他手段在帐外给予对方单位或个人以贿赂，以 及交易的另一方利用职权索取或为他人谋取利益，收受财物或其他利益的违背职 权行为。商业贿赂是商业行贿与商业受贿的集合概念。 在理清商业贿赂概念的基础上，我们可以进一步理解商业贿赂犯罪。商业贿 赂犯罪既不是一个规范的刑法术语，也不是刑法上具有个罪和类罪意义的规范的 法定罪名概念。商业贿赂犯罪的概念只是从学理角度上概括的，就如人们习惯将 与经济有关的犯罪称为经济犯罪一样。在我国并不存在商业贿赂罪、商业行贿罪 或商业受贿罪这样的罪名。随着商业贿赂行为的发展，我国对于商业贿赂犯罪的 法律规定也在不断完善，严重的商业贿赂行为所购成的犯罪己分别归入刑法相应 的罪名之下，对于新型商业贿赂犯罪法律也有了与之对应的处罚规定。因此，了 解当前我国商业贿赂犯罪的特点，以及我国商业贿赂犯罪的刑法中对具体商业贿 赂犯罪行为的规定，明确商业贿赂犯罪的范围及构成要件以及罪与非罪的界限比 i o 一。- 。1 。- 。1 。- 。_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 。_ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - 。_ _ - 。_ _ _ _ _ 。_ 。_ 。_ _ 。_ _ 。_ 。一 界定其概念更重要。 第二节我国商业贿赂犯罪的构成要件及罪与非罪的界限 商业贿赂犯罪的构成要件 根据我国现阶段法律所规定的商业贿赂犯罪的八种罪名，通说认为，商业贿 赂犯罪的构成要件如下：从犯罪主体看，包括企业法人或者其他组织中的推销人 员、采购人员或业务人员，以及国有企业及其工作人员；从犯罪客体看，商业贿 赂犯罪侵犯的是商品经济的正常运行秩序：从犯罪主观方面看，商业贿赂犯罪只 能由故意构成；从客观方面看，商业贿赂犯罪客观上表现为经营者在帐外暗中给 付交易对方一定财物或其他利益的行为。随着我国对商业贿赂犯罪立法的不断完 善，笔者认为，上述观点对商业贿赂犯罪的犯罪构成的表述也需重新调整。 ( 一) 商业贿赂犯罪的犯罪主体 商业贿赂犯罪有关立法的发展历程显示，国家在逐步扩大对商业贿赂犯罪的 处罚力度和范围，从现行立法来看，无论身份，特殊主体和一般主体都可构成商 业贿赂犯罪，所以只要是从事商事活动的单位或个人，都可能成为商业贿赂犯罪 的主体。商业贿赂犯罪包括商业行贿罪、商业受贿罪和介绍贿赂罪，其主体也应 按这三类罪加以区分。 商业行贿罪的主体可以是市场上任何进行商事活动的单位或个人，包括不同 性质的企业、事业单位、个体经营者、企事业单位的董事、经营管理者、雇员甚 至是国家机关或其工作人员等，只要为谋取商业利益而实施危害市场竞争秩序的 行为，任何市场经济主体均可能成为本类犯罪的主体。商业受贿罪的主体则是任 何可能影响市场公平竞争的单位或个人，主要有从事商品经营或营利性服务的自 然人，交易对方的负责人、经办人及其他对交易业务具有决定权的人，以及运用 行政权、司法权、审批权等干涉、影响商事活动的国家机关或其工作人员。介绍 贿赂是在行贿人和受贿人之间实施沟通、撮合，促使行贿与受贿得以实现的行为， 其犯罪主体为一般主体。 在以上主体中，国家工作人员的身份比较特殊，由于商业贿赂产生于公平交 易中，随着其在商业活动中的地位的不同，国家工作人员可以分别成为商业受贿 罪和商业行贿罪的主体。在行政管理行为中，国家工作人员与行政相对人的地位 是不平等的，往往处于管理者的地位，此时国家工作人员是商业受贿犯罪的主体； 而在经济交往行为中，国家工作人员与对方的地位是平等的，当行贿的相对方是 市场交易主体时，国家机关、国家工作人员是以平等主体身份出现，随着所处交 易方( 买卖方) 的不同，国家工作人员可以是商业受贿犯罪的主体，也可以是 商业行贿犯罪的主体。 ( 二) 商业贿赂犯罪的犯罪客体 最初的商业贿赂犯罪罪名归类在破坏社会主义市场经济秩序罪中。随着商 业贿赂犯罪范围的扩大，立法又增加了部分存在于公务部门( 包括国有企事业单 位) 中的商业贿赂犯罪，这些罪名归类到了贪污贿赂犯罪中，该类罪的犯罪客 体按照通说被认为是国家工作人员职务行为的廉洁性。上述改变使商业贿赂犯罪 侵犯的客体由单一客体转变为复杂客体，学理界也随之对商业贿赂犯罪侵犯的客 体产生了不同的意见。有学者认为，商业贿赂犯罪所侵犯的法益不仅是商品经济 的正常运行秩序，同时还侵犯了市场经济中公司、企业或其他单位工作人员职务 的不可收买性 。也有学者认为，商业贿赂犯罪侵犯的主要客体是公平竞争的市 场交易秩序，次要客体是市场经济中公司、企业或者其他单位的工作人员职务上 的不可收买性与廉洁性和公司、企业或者其他单位的正常经济交易管理秩序。 笔者认为，上述两种观点都不够恰当，正常经济交易管理秩序本来就是商品 经济正常运行秩序的其中一个环节，而职务上的不可收买性只是廉洁性的事实体 现。笔者同意商业贿赂犯罪侵犯的是复杂客体的观点，但认为其既侵犯了公平竞 争的市场交易秩序，也侵犯了公司、企业或者其他单位工作人员职务的廉洁性。 理由是：第一，社会转型时期对资源的配置不可能完全通过市场竞争来实现，贿 赂往往成为经营者获取资源和竞争机会的重要手段，这使得合法经营的市场主体 权益受到侵害，破坏了市场经济公平、正当的竞争机制；第二，商业贿赂行为在 刑法分则第三章，非国家工作人员受贿罪( 刑法第一百六十三条) 、对非国家工作人员行贿罪( 刑法第一百六 十四条) 刑法分则第八章，受贿罪( 刑法第三百八十五条) 、单位受贿罪( 刑法第三百八十七条) 、行贿罪( 刑法第三百 八十九条) 、对单位行贿罪( 刑法第三百九