论身份的占有——在事实和法律之间.doc

论身份的占有在事实和法律之间摘要：在现代亲属法体系中，人伦秩序上的事实关系，未被全部纳入其 调整范围，于 是产生了事实和法律相背反的现象。为解决该现象导致的法律调整和事实需要的脱节，以系 统地分析各类事实身份关系，本文借用了法国法系中身份占有的概念。首先，文章对身份占 有的内涵及认定问题进行分析，在此基础上论证了其性质为一种事实状态，它与当事人是否 具有占有的意思无关。其次，文章区分夫妻身份占有和亲子身份的占有，分别就其应被赋于 的法律效果作出了比较法上的研究。在现代民法上，身份关系乃作为平等的共同生活主体的夫妻、父母子女及其他亲 属之关 系的总称。可以说，亲属之身份的共同生活关系秩序，本来就是事实性质的人伦秩序，这种 事实的发生和消灭，就是亲属身份之得丧效果的发生根据。但是，在现代各国的民法规范中 ，人伦秩序上的事实关系，并未被全部纳入其调整范围。换言之，事实上成立的亲属身份关 系，若要在法律上发生亲属身份关系的效果，尚须具备法律规定的实质和形式要件。于是， 法律与事实相背反的现象也就出现。例如，由于现代各国立法一般采形式婚主义，所以欠缺 登记或仪式等形式的婚姻虽在事实上导致“夫妻关系”的发生，但“夫妻双方”在法律上却 被视为路人（参见陈棋炎：亲属、继承法基本问题，台湾三民书局1980年版，第138-139页。）这种不仅经常出现于婚姻关系同时也出现在亲子关系及其他亲属身份关系中的法律和事 实背反现象，往往导致法律调整和事实需要的脱节。和市民法中的财产法不同，身份法不能 仅仅顾及法律所承认的生活关系，而忽视事实关系固有的存在意义。诚如日本学者所言，身 份关系，不论是夫妻关系还是亲子关系，都很难完全从抽象的、概念的权利体系中分解出来 .易言之，身份关系具体地体现在日常生活中，是不宜于抽象化和概念化的一种关系。因此 ，和其他法律领域相比，身份关系相当尊重具体事实。（B12、B13、B15 、B16、B17、B19参见（日）我妻荣、有泉亨：日本民法。亲属法，工商出版社1996年版，第6页，第85页， 第87页，第87-88页，第88页，第87页，第88页。）许多国家对事实婚的态度经历了一个从立法上不考虑其法律效果发展到在判例法上承认其一定法律效果的过程，即为适例。我国关于亲属身份关系的立法，相对于民法其他领域的立法而言更显粗陋，由此造成大量的事实与法律相背反现象。以事实婚为例，随着社会条件的变化和婚姻法制的强化，我国 在这方面实现了由有条件地承认到完全不承认的转变。这种转变固然有其积极性的一面，但由于法律对包括事实婚在内的所谓非法同居关系采取全盘否定的态度，以至于不被法律承认 的事实上的人伦秩序尽管产生其固有的社会效果，却在法律上得不到应有救济。这种不尊重人伦秩序之事实性格而使事实夫妻关系逸出法律调整范围的做法，漠视事实身份关系因其持 续而形成的社会效果，在一定程度上是反社会现实和反人伦性的。因此，如何建立一套在合法婚姻之外承认事实身份关系的一定法律效果的制度，不仅是构建健康人伦秩序的应然内容，同时也是避免亲属法脱离其社会事实基础的固有要求。纵观各国关于事实身份关系的立法，可以发现对此问题各有不同表述。法国法系的亲属法中有所谓“身份的占有”之说，而从功能比较的角度看，这种关于身份占有的立法和理论，实与德国法系的所谓身份权的时效取得、“内缘婚姻”（日本亲属法上的概念）、非婚同居、事实婚等理论有着共通的制度价值。依笔者愚见，身份占有的概念更为科学、更为系统 地概括了各类事实身份关系现象。因此，笔者拟采身份占有的理论，就社会生活中出现的各 种事实身份关系以及应对其赋予的法律效果作一粗浅分析，以期为我国相关立法和学理提供 另一种思路。一、身份占有的内涵和界定在亲属法中，身份的占有是指某人不依靠相应的身份证书而在家庭领域占据某一确定的地位，并享受该地位所生的利益和承担这一身份所固有的义务。和物的占有所发生的情况一样，占有身份之人一般也拥有身份证书。但这种正常情况在现实生活中并不必然如此，事实往往是身份证书和身份的占有相分离。例如未进行结婚登记而以夫妻身份同居，或者父亲未正式认领其非婚生子女，但又为其提供生活费和教育，从而 待如子女。这种状况就是所谓的“事实上的表见身份”或曰“无证书（title）的身份占有 ”，我们在本文中专指此种情况。 （此外，也存在另一种并不依据相应证书的身份占 有：法律上的表见身份。在这种情况中，尽管占有身份之人拥有证书，但证书可能是伪造的 或有瑕疵的，因此，产生于该身份的权利和义务是在排除该身份之前被行使或被承受的，例 如可撤销的婚姻、有无效之瑕疵的收养或由并非生父之人所为的认领。本文中不对此类身份占有进行探讨。）显而易见，身份的占有并不要求具备身份证书，其实质在于事实上履行和承担与某一家庭身份相对应的权利和义务。有学者认为，身份的占有和物之占有一样，即应该是明确的、持续的、公开的和善意的， （B14、B20Vease Lidia Beatriz Hemandez，Posesion de Estado，en Enci clopedia de Derecho de Familia，Tomo III， Editrorial Universidad，BuenosAires， 1994 ，p.273，p.277， pp.280-281.）但这种理论并未被古典的和现代的学理采用。注释 法学家和教会法 学家将身份的占有和子女的身份联系起来，认为身份占有的构成须满足三个要件：姓氏（no men）、待遇（tractatus）和名声（fama）。其中姓氏是指子女采用父的姓氏，待遇意为某 人被以子女的名分相待，名声则指公开性，亦即上述待遇为社会所知晓。 （Vease Eduardo A. Zannoni，Derecho de Familia，Tomo I，2a ed. Actualizada，Editor ial Astrea，Buenos Aires，1989，P.57.）然而，现代各国的立法和判例并不要 求三要素的同时存在。（但意大利民法典第237条却遵循传统理论。参见意大利民法 典，中国政法大学出版社1997年版，第7273页。）根据某些判例，若事实足以使法官确信客观上存在亲子关系，则即使这些事实不是公开的和显然的，或当事人并未采用父的姓氏，也成立身份占有。在待遇这一要素上，现代学理认为，如果存在父亲进行照顾和抚养的事实，而该事实足以使人将其理 解为他是作为父亲而采取行动，则即使占有子女身份之人并未被以子女的名分相待，也可认 为成立身份的占有。可见，现代学理已对古典的三要素理论作出重新解释。其观点可综合如下：（1）三要 素并非构成要素，而是证明身份占有的证据要素；（2）三要素同时成立当然能更精确地证 明身份的占有，但全部要素的存在并非必要；（3）待遇为身份占有的基本证据要素，但其 含义已大于古典的含义（后者强调以子女或夫妻的名分相待，前者仅以待如子女或配偶的事 实为已足）；（4）名声为其重要证据要素，在通常情况下，它是证明身份占有的不可或缺 的事实；（5）姓氏因素只具有相对意义，即它只是证明身份占有的辅助材料。总之，身份 的占有应视具体情况而定，法官有广泛权限对上述证据要素进行判断。对此，修订后的法国 民法典第311-1条和第311-2条有集中反映。 （参见法国民法典，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第98-99页。智利民法典第310条、311条和第313条也有同样的规定（ 智利共和国民法典已由徐涤宇译出，即将出版）。）二、身份占有的事实性格身份的占有单纯地产生于事实，它与当事人的意思无关。 （Vease Guillemo A. Borda，Tratado de Derecho Civil Argentina，Familia II，4a ed.，Editorial PERR OT，Buenos Aires，1969，p.88，pp.8889.）一个精神病人不具有意思能力，因而 欠缺民事行为能力，但在他作为父亲、儿子或丈夫而生活时，此项能力的欠缺并不导致他未 占有该身份。因此，身份的占有在性质上是一种事实状态。一种观点认为，身份的占有是该占有所隐含的一种默示承认。这种理论的逻辑结果是身 份的占有仅仅产生于承认者的意思表示。于是，一个精神病人被待如子女的事实不可能构成 身份的占有，因为他不具有作出承认之意思表示的能力。ZW（Vease Guillemo A. Borda ，Tratado de Derecho Civil Argentina，Familia II，4a ed.，Editorial PERROT，Buen os Aires，1969，p.88，pp.8889.ZW）这种观点显然是错误的。身份的 占有不过是当事人相互待如子女或夫妻的事实，它是对专属于该身份的权利和义务的事实上 的行使和承担。和物的占有一样，法律之所以要赋予这种状态以一定的法律效果，是因为这 些事实身份关系在事实性的人伦秩序上已产生一定的社会效果：从规范的意义上说，法律完 全可以置之不理；而从已产生的人伦秩序的客观效果来看，法律虽然不宜去刺激这种事实状 态的继续发生，但又不能摧毁已经发生的一切，它必须尊重这种社会效果而消极地赋予其一 定的效果。身份的占有既为一种事实，自应以证据加以证明。法律对可采为证据的事实一般不加限 制，相反，法官对各种因素的考虑是宽泛的。在前文中，我们已对三个重要的证据要素有所 交代，这里须强调的是，身份的占有只要是在某段时间存在过即为足已，而不论它嗣后是否 停止。因此，身份的占有必须是持续的（法国民法典第3111条第2款、智利民法典第312条 ），这种持续性一般没有时间上的标准，它主要根据其他的要素加以判断。三、身份占有的法律效果身份的占有一般不能单独地产生相应身份证书之取得的效果，但各国通过判例法乃至立法的发展，已赋予其颇具现实意义的其他法律效果。基于体系化的考虑，本文区分夫妻身份 的占有和亲子身份的占有而分别对其效果加以论述。（一）夫妻身份的占有无证书的夫妻身份占有，又称事实婚或姘合（concubinato），这种事实状态一般发生在采 取登记婚主义或仪式婚主义的国家。各国对此态度不一：（1）有些国家在这种未履行程式 的事实婚状态持续相当期间（如5年或10年）后，只要当事人双方符合有效婚姻的其它生效 要件，即将其视为有效婚姻，如玻利维亚、古巴、危地马拉、巴拿马、墨西哥等国， （Vease Augusto Cesar Belluscio，Manual de Derecho de Familia，Tomo II，6a ed.， Edic iones Depalma，Buenos Aires，1998，ps.425 y ss.）（2）有些国家则将其视为准 婚姻 关系而承认其一定的法律效果，例如巴拉圭、秘鲁、委内瑞拉、瑞士、英国、美国一些州、 北欧诸国、荷兰、日本等国。 （Vease Gustavo A. Bossert，Regimen Juridico del C oncubinato，Editorial Astrea，Buenos Aires，1997，ps.27 y ss.）但应注意的是 ，这 些国家即使承认事实婚具有准婚姻的效力，也是一种尊重事实的不得已的做法，它绝非要否 定婚姻立法应采形式主义。B12（3）相对而言，法国和意大利对此态度最为严格。按照 法国民法 典第194条和意大利民法典第130条第1款的规定，任何人如不能提出在户籍登记簿上登录的 结婚证书，均不得主张夫妻名义，也不得主张婚姻的民事效力。但经过判例法的发展，法国 法也开始承认夫妻身份占有的一定法律效果，这其实是向第二种立法例靠拢。我国对1994年2月1日后的事实婚不再承认其民事婚姻的效力，这是采取严格登记主义的 结果。从各国立法的一般情况及发展趋势来看，无证书的夫妻身份占有直接涉及的是无效婚 姻。原则上，法律为捍卫形式婚的法律地位，不宜承认事实婚产生婚姻关系的效力，否则就 是对婚姻形式主义的否定。但是，考虑到事实婚是已产生一定社会效果的事实状态，所以法 律在一定程度上又不得不承认这种已经发生的事实，这是法律迫不得已而对事实的有限度的 让步。于是，我们借鉴他国的立法经验，认为夫妻身份的占有在以下方面应被赋于民事效果 ：1.补正结婚证书的形式瑕疵。一般而言，自称为夫妻的人，在相互主张具有配偶身份时 ，不因其占有身份而免予提交结婚证书（法国民法典第195条、意大利民法典第130条第2款 ）。但在结婚证书欠缺实质要件时，例如没有结婚人或工作人员的签名，身份的占有就意味 着禁止以形式的瑕疵攻击婚姻的存在（法国民法典第196条、阿根廷民法典第197条）。2.可以在一定程度上承认这种关系具有婚姻身份的效力，亦即可以解释为互相负有同居、互助并遵守贞操的义务。日本判例认为，与事实婚之妻私通的男子应对事实婚之夫负不法 行为的责任，接受事实婚之妻的劳务不构成不当得利，并且判例承认事实婚之妻及其子女对 杀害其夫的人有要求赔偿损害的权利。在阿根廷和法国存在同样的判例。B13可以说 ，这些都是以事实夫妻之间产生某种程度的身份关系的效力为前提的。3.在财产关系上，当然不能认为事实夫妻已缔结夫妻财产协议或在他们之间已产生法定 的夫妻共同财产关系。不过，法国、阿根廷等国的判例认为，在姘合中存在着事实合伙，但 这不能从单纯结合的事实得出结论，它必须被证明。所以，各方的出资额及其目的应予声明 .B14在不能得到证实时，在所属不明的财产的归属、婚姻费用的负担、有关日常家务 的连带责任等方面，可按夫妻关系同样对待。B154.关于以婚姻为中心的其他法律关系，非婚同居关系一般不能适用婚姻关系的规定。事 实夫妻所生子女一般不能成为婚生子女，但各国关于婚生性之推定的规定（如日本民法典第 772条、法国民法典第314条），非婚同居之妻所生子女与夫的夫子关系同样可依此确定。此 外，按法国民法典第197条和意大利民法典第240条的规定，男女二人公开以夫妻身份一起生 活且有子女的，在该二人死后，其子女的婚生身份，只要得到父母具有夫妻身份的证明，并 且其出生证书对此并无异议，则不得以不能出示父母的结婚证书为由提出异议。但是，在继承权方面，事实夫妻不能作为配偶拥有对他方的继承权。同时，姻亲关系也不为 各国所承认。其原因在于这些都是有关社会公共秩序的问题，应以户口记载为准。B16 5.夫妻身份占有另一方面的重要效力是无故遗弃人的责任。按日本判例，无故遗弃他人 负有赔偿对方物质和精神的全部损害的责任。在判断其是否为无故遗弃人时，必须考虑其遗 弃的理由以及非婚同居是否属于法律禁止的近亲婚或重婚等情况后作出决定。甚至，对非婚 同居关系进行无理干涉而导致该关系破裂的人，也应负不法行为的责任。B17在我国台湾，对于事实婚，如果一方无过失而因结婚无效受有财产上的或非财产上的损害，也可请求 赔偿。 （参见史尚宽：亲属法论，中国政法大学出版社2000年版，第211页。）6.此外，民法以外的法律，有的也直接将事实夫妻与法律上的夫妻作同等对待，有的则 间接地赋于其同等效力。在日本，对于事实夫妻，有的被作为遗属而享受各种社会保险乃至 保障的资格，有的则被作为被抚养人而享有受领保险金的资格，有的视同依靠其同居亲属维 持生活的人而被当做保险的对象。B19阿根廷的法律在授予此等资格时，则往往要求表 见的夫妻身份持续5年以上，但在事实婚期间生有子女的，该期限减至2年。（二）亲子身份的占有在亲子关系上，最主要的是证明问题。只要亲子关系得到证明，其法律关系的内容就完全依法律规定而定。因此，亲子身份占有的法律效果主要体现在亲子关系的证明方面：1.对亲子关系之确认的证明力。法国19世纪的著名注释法学家Demolombe认为，身份占 有在亲子关系的认定上是最好的证据，占有其身份之人不必去调查该身份，而调查之诉也只 有在欠缺此等占有时才会发生。身份占有是最可靠的，因为对身份的