（法学理论专业论文）行业协会调解的法理学分析.pdf

摘要 改革开放以来，随着我国社会主义市场经济持续快速发展，各类市场主体相继出现。 因各个市场主体都追求自身利益的最大化，故他们之间的矛盾甚至冲突在所难免。在这 种情况下，单纯的要求各市场主体加强自律或要求国家机关行使管理职能虽然能够在一 定程度上缓解矛盾，但不可能从根本上解决问题。行业协会作为一种行业自律组织，是 各市场主体之间乃至市场主体与国家机关之间相互沟通的纽带。当同行业经济实体之间 以及此行业与彼行业之间发生纠纷时，行业协会的专业优势便显现出来：行业协会调解 既能缓解法院压力，节约诉讼资源，又能采用更柔和的手段化解行业纠纷，避免了社会 矛盾的激化，也更易于维护和谐、规范的行业秩序。从这个意义上讲，行业协会作为主 体解决行业纠纷，有着其他纠纷解决机制均不具备的优势，是经济、社会发展的必然趋 势。 另一方面，随着经济的发展以及人民权利意识的增强，各种纠纷大量涌现，但是， 诉讼资源的增加及司法工作人员水平的提高却未能跟得上时代需求。另外，当今社会， 多元化的价值和法律的多元化已经开始成为当代人类社会的共识。所以构建多元的纠纷 解决机制成为人心所向、大势所趋。而行业协会调解i f 是多元化纠纷解决机制中的重要 “一元”。 然而，由于我国社会主义市场经济仍处于初步发展阶段，行业协会调解作为一种纠 纷解决机制的客观环境尚未完全成熟，其显著优势也没有得到充分发挥。鉴于上述背景， 研究行业协会调解，完善行业协会调解制度则显得尤为重要。 本文从法学理论角度，采用概念分析、比较研究、历史分析、价值分析、文献调查 等方法，从行业协会调解的概念入手，通过对行业协会调解的法理基础及价值的分析， 进而验证了行业协会调解的必要性，之后由理论研究转向社会实践，论述行业协会调解 的发展历程及现状，并进一步分析目前行业协会调解存在的问题，最后以完善行业协会 调解制度为落脚点，提出自己的观点和建议，以期对行业协会调解的理论研究及实践有 所裨益。 关键词：行业协会行业纠纷调解多元化纠纷解决机制 a b s t r a c t v a r i o u so fm a r k e tp l a y e r sa p p e a ri ns u c c e s s i o na so u rs o c i a l i s tm a r k e te c o n o m i c d e v e l o p m e n ta f t e rc h i n e s ee c o n o m i cr e f o r ma n do p e n i n g - u p b e c a u s et h ep u r s u i to f s e l f - i n t e r e s ti sm a x i m i z a t i o n ，t h ec o n t r a d i c t i o n sa n dc o n f l i c t sb e t w e e nt h e mi su n a v o i d a b l e i n t h i sc a s e ，t h es i m p l ed e m a n d so fm a r k e tp l a y e r st oe x e r c i s es e l f - d i s c i p l i n er e q u i r e dt os t a t e o r g a n s a n da d m i n i s t r a t i v ef u n c t i o n sa st h ee x t e n tt oa l l e v i a t et h e c o n f l i c t ，b u tc a n n o t f u n d a m e n t a l l ys o l v et h ep r o b l e m s t r a d ea s s o c i a t i o ni st h eb e t w e e ne a c hm a r k e tp l a y e r sa n d m a r k e t p l a y e r sa n dg o v e r n m e n tc o m m u n i c a t i o n l i n ka sab u s i n e s s o r g a n i z a t i o na n d s e l f - d i s c i p l i n e w h e nt h es a r n ei n d u s t r ye c o n o m i ce n t i t ya sw e l la sb e t w e e nt h ei n d u s t r ya n d o t h e ri n d u s t r yd i s p u t eb e t w e e n ，t r a d ea s s o c i a t i o np r o f e s s i o n a la d v a n t a g eb e c a m ea p p a r e n t ： t r a d ea s s o c i a t i o nm e d i a t i o nc a na l l e v i a t et h ep r e s s u r eo ft h ec o u r t ，s a v el i t i g a t i o nr e s o u r c e s ， b u ta l s ot h em e a n st or e s o l v et r a d ed i s p u t e sa r em o r eg e n t l e ，a v o i d st h ei n t e n s i f i c a t i o no f s o c i a lc o n f l i c t ，b u ta l s oe a s i e rt om a i n t a i nh a r m o n y , s p e c i f i c a t i o nt h eo r d e ro ft h ei n d u s t r y i n t h i ss e n s e ，t r a d ea s s o c i a t i o na st h em a i ni n d u s t r ys o l v ed i s p u t e s ，t h e r ea r eo t h e rd i s p u t e r e s o l u t i o nm e c h a n i s mi sn o th a v et h ea d v a n t a g e ，e c o n o m y , t h ei n e v i t a b l et r e n do fs o c i a l d e v e l o p m e n t o nt h eo t h e rh a n d ，w i t ht h e d e v e l o p m e n t o fe c o n o m ya n dt h e p e o p l e sr i g h t c o n s c i o u s n e s s ，t h ee m e r g e n c eo fal a r g en u m b e ro fv a r i o u sd i s p u t e s ，h o w e v e r , l i t i g a t i o n r e s o u r c e si n c r e a s e sa n dt h ej u d i c i a ls t a f fl e v e lb u tf a i l e dt ok e e pu pw i t ht h ed e m a n do ft h e t i m e s i na d d i t i o n ，i nt o d a y ss o c i e t y , v a l u ea n dl e g a lp l u r a l i s mh a sb e c o m et h ec o n s e n s u so f c o n t e m p o r a r yh u m a ns o c i e t y s ot h ec o n s t r u c t i o no fd i v e r s i f i e dd i s p u t es o l u t i o nm e c h a n i s m b e c o m e st h ep o p u l a rs e n t i m e n t ，r e p r e s e n tt h e g e n e r a lt r e n d t h et r a d ea s s o c i a t i o n o f m e d i a t i o ni sav e r yi m p o r t a n ts i d eo f t h ed i v e r s i t yo f d i s p u t es o l u t i o nm e c h a n i s m h o w e v e r , b e c a u s eo fc h i n a ss o c i a l i s tm a r k e te c o n o m yi ss t i l la tt h ep r e l i m i n a r ys t a g eo f d e v e l o p m e n t , t h et r a d ea s s o c i a t i o nf o rm e d i a t i o na sad i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s mo ft h e o b j e c t i v ee n v i r o n m e n ti sn o tc o m p l e t e l ym a t u r e ，i t ss i g n i f i c a n ta d v a n t a g e sa r en o tg i v e nf u l l p l a y i nv i e wo ft h ea b o v eb a c k g r o u n d ，r e s e a r c ho ft r a d ea s s o c i a t i o nf o rm e d i a t i o n ， c o n c i l i a t i o ns y s t e mo fp e r f e c tt r a d ea s s o c i a t i o ni sv e r yi m p o r t a n t i v t h i sp a p e rf r o mal e g a lp o i n to fv i e w , t h ec o n c e p ta n a l y s i s ，c o m p a r a t i v es t u d y , h i s t o r i c a l a n a l y s i s ，v a l u ea n a l y s i s ，l i t e r a t u r es u r v e ym e t h o d ，f r o mt h et r a d ea s s o c i a t i o n sm e d i a t et h e c o n c e p t , t h r o u g ht h et r a d ea s s o c i a t i o n sm e d i a t et h el e g a lb a s i sa n dv a l u ea n a l y s i s ，a n dt h e n v e r i f yt h a tt h et r a d ea s s o c i a t i o n sm e d i a t et h en e c e s s i t y , f o l l o w e db ya c a d e m i cs t u d i e st o s o c i a lp r a c t i c e ，d i s c u s st r a d ea s s o c i a t i o n sm e d i a t et h e d e v e l o p m e n th i s t o r ya n dc u r r e n t s i t u a t i o n ，a n df u r t h e ra n a l y s i so ft h et r a d ea s s o c i a t i o nm e d i a t i o ne x i s t e n c eq u e s t i o n ，f i n a l l y t oi m p r o v et r a d ea s s o c i a t i o nm e d i a t i o ns y s t e ma st h eg o a l ，p u tf o r w a r di t so w nv i e w sa n d s u g g e s t i o n s ，w i t hav i e wt ot r a d ea s s o c i a t i o nm e d i a t i o nt h e o r ya n dp r a c t i c e k e yw o r d s ：t r a d ea s s o c i a t i o n ，t r a d ed i s p u t e s ，m e d i a t i o n ，d i v e r s i t yo fd i s p u t es o l u t i o n v m e c h a n i s m 己l 吉 ji f 习 1 、选题背景及研究价值 近年来，随着社会改革的深入，我国民间社会组织的发展如火如荼。行业协会作为 民间组织之一，也倚靠其服务经济发展的重要地位而备受重视。因此，关于行业协会， 学术界已有所研究，其中包括很多真知灼见，但是，大多数研究都是从管理学、社会学 等视角，也大多涉及行业协会制度构建、运作机制、组织机构等方面的内容。 另一方面，调解这种纠纷解决的方式，无论国内还是国外都是自古有之。调解自人 类产生伴随至今，所以，对其理论和实践的研究也就相当广泛和成熟。然而，截至目前， 国内学界将行业协会这种组织形式与调解这种纠纷解决方式联系起来，即将“行业协会 调解行业纠纷”作为对象进行研究的却很少，从法理学角度研究的则更是鲜有涉及。 国外学术界大多把行业协会调解行业纠纷笼统地作为替代性纠纷解决机制( 又称 “非诉讼纠纷解决机制”，英文全称为“a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ”，简称a d r ) 的一个组成部分来研究，并没有太多的针对性。 也正基于国内国外这一研究状况，本文才从理论方面选择行业协会调解这一选题。 本选题在行业纠纷解决机制领域具有一定的前沿性、开拓性，符合硕士生毕业论文需具 备理论创新的要求。 而从现实意义上看，由于现代社会市场经济的日益繁荣，要求国家宏观调控政策的 弱化。体现在社会领域便是人民利益的日益多元，国家权力的日益“放开”，人们积极 追求物质财富、精神财富以及私人利益的更加自由，这也要求在一定范围内，市场主体 能够进行自我管理、自我教育以及自我服务。市场经济不但是法治经济，也是社会自治 经济，这就使建立“有限政府”及更多的社会自治组织来整合社会秩序成为人心所向、 大势所趋。行业协会便是这种社会自治的民间组织之一。 行业协会调解行业纠纷，方面可以缓解法院的压力，节约行业成本和诉讼资源； 另一方面，行业协会也具有一定的专业优势，行业协会工作人员了解本行业的情况，能 够有效地促进纠纷双方进行沟通，可以为纠纷双方提供易于接受的、切实可行的纠纷解 决方案或建议。然而，由于我国社会主义市场经济仍处于初步发展阶段，行业协会调解 作为一种纠纷解决机制的客观环境尚未完全成熟，其显著优势并未得到充分发挥。鉴于 上述背景，本文拟从法理角度对行业协会调解作为一种新型的纠纷解决机制的现实性及 合理性加以论述，指出目前行业协会调解中存在的问题并力图加以解决。 其本文的研究价值在于规范、发展行业协会调解制度，研究并协调各种行业纠纷解 决机制之间的关系。 2 、论文结构及创新点 本文从法学视角出发，采用概念分析、比较研究、历史分析、价值分析、文献调查 等方法，对行业协会调解这一新的纠纷解决机制进行了全面的分析。本文共分为四大部 分，第一部分介绍了行业协会调解的各个组成要素并对行业协会调解进行了界定，认为 行业协会调解包括主体、客体和方式三大要素。第二部分主要阐述行业协会调解的价值 及合法性基础，认为行业协会自治权是行业协会调解的基础，其后又对行业协会自治权 进行了合法性论证。第三部分则主要介绍了行业协会调解的历史、现状，然后又总结了 目前我国行业协会发展中存在的问题。第四部分针对第三部分提出的问题，对行业协会 调解的发展提出了解决方案。 行业协会调解作为一种争议解决方式，目前学术研究领域还很少有学者涉及，即便 有，也未能对行业协会调解做系统深入的论证。正是基于上述考虑，笔者试图通过对行 业协会调解全面分析，发现目前行业协会调解过程中存在的不足，并试图提出解决问题 的方案。出发点固然很好，但由于个人水平有限，文章中难免有疏漏之处，请各位读者 批评指正。 2 l行业协会调解的涵义 1 1 行业协会调解要素分析 1 1 1 行业协会调解的主体一行业协会 行业协会，在英语中一般译为“t r a d ea s s o c i a t i o n 或“b u s i n e s sa s s o c i a t i o n ”等“1 。 国外学术界对行业协会概念的理解有许多种，包括：1 、德国对行业协会的定义是各企 业自由参加的注册团体，各行业协会分别代表各个不同产业集团的利益；乜1 2 、英国学者 认为，“行业协会是由独立的经营单位组成，保护和增进全体成员既定利益的非营利性 组织”；瞄1 3 、美国经济学百全书将行业协会定义为“一些为达到共同目标而自愿组 织起来的同行或商人的团体”：“14 、日本经济界则认为，行业协会是指“事业者以增进 共同利益为主要目的而组织的事业者的结合或联合”。 虽然各国对行业协会的称谓和定义在表述上不尽相同，但是各国的定义从实质上是 大体一致的。普遍通行的观点认为，行业协会是同一行业的竞争者为了保护和增进共同 利益依据法律自愿组织起来的非营利性社会团体。 国内对行业协会的理解也因为研究角度的不同而有不同的描述。一般来说，行业协 会的称呼还有“同业公会”、“行业社会团体和“行业组织”等说法晦1 。目前，我国国 内对行业协会的定义主要有以下几种： l 、行业协会在市场经济条件下开展活动，其是以行业为标识的、会员制的、非政 府的、非营利的、互益性的经济组织；2 、行业协会是不同于市场、企业、国家和非正 式网络的一种经济治理机制。它是由具有相同、相似或相近市场地位的特殊部门的经济 实体组织起来的，目的在于促进本部门公共利益的集体性组织；3 、行业协会是一种依 法设立的独立的社会团体法人。它是会员单位或个人为了取得比自己单独经营更大、更 长远的利益，避免更大风险，所做出的理性选择：4 、行业协会是自我管理、自我服务 的社团组织，是市场经济条件下连接政府与企业之间的桥梁，其职责主要是维护行业利 益，实行行业自律，开展行业服务，促进行业发展。嘲中国工业经济联合会认为：“行业 协会是同行业企事业单位在自愿基础上为增进共同利益，维护合法权益，依法组织起来 的非营利性、自律性的社会经济团体 。n 1 此外，一些中央和地方各部门的法规、规章、 文件也对行业协会做过相应的界定。 综合相关理论，笔者认为，行业协会是指若干个相同行业企业、相关行业企业或从 事同类行业或相关行业的自然人为实现共同目的而自愿组织在一起，旨在解决其共同或 普遍性问题的法人组织。行业协会建立的目的主要是为了弥补政府和市场的失灵，具有 行业自律、行业服务、行业协调、行业代表和行业调解等经济价值。 1 1 2 行业协会调解的客体行业纠纷 纠纷是人类社会在生产、生活中自然产生的一种现象，是人类社会交往中不可避免 的一种现象。纠纷对社会而言，不仅具有消极的、负面的功能，同时还有积极的、正面 的功能。其消极、负面的作用体现在纠纷制造者对社会秩序、伦理道德的挑战、破坏， 纠纷涉及的当事者为消弭纠纷而耗费时间、精力、情感、金钱等，以及遭受精神痛苦。 其积极的作用体现在纠纷的产生与解决彰显了其所处社会背景下的制度规范、价值尺 度、伦理道德标准等，同时也发展了其所处社会背景下的制度、规范等甚至推动社会的 发展。从社会学角度讲，人与人生活在社会互动中，“社会互动就是人们对他人采取行 动或对他人的行动作出反应的过程。社会互动的通常形式为交换、合作、竞争、冲突， 冲突的形式中包括纠纷。 纠纷表现形式多端，可以表现为暴力的纠纷或非暴力的纠纷、显性的纠纷或隐性的 纠纷、冲突激烈的或相对缓和的纠纷等等。纠纷发生在各种不同领域，有政治领域的纠 纷、民族领域的纠纷、国际领域的纠纷、宗教领域的纠纷、经济领域的纠纷等等。导致 纠纷的原因各有不同，有因信念不同而发生，有为利益争执而发生，有为捍卫名誉、主 权而发生等等。 本文所涉及的行业纠纷仅是上述种种纠纷之一部分，系指不同行业之间或特别是某 一行业内部的个人之间或群体之间，以及他们相互之间因各种涉及本行业民事权益而产 生的纠纷。随着社会分工的不断发展，国民经济部门被越来越多的划分为不同的行业， 相应地，行业内部各成员之间的合作日益增多，同时，行业内部以及相关联行业间的竞 争也日渐显现出来，行业纠纷正是源自同行间或者此行业与彼行业间某一次的竞争或合 作。但是，从更长远来看，同行业的经济实体以及相关联的行业之间常常是既有竞争又 有合作的关系，因时而异。不可否认的是，在某些情况下，处于竞争关系中的一方将另 一方诉至法院，是符合其对自身长期利益的考量的。但是，即便如此，如果有一种相当 效率或效率更高的纠纷解决方式，那么相信诉讼也不会是其解决纠纷的唯一选择。我国 的社会主义市场经济发展至今，已经从简单的商品交换发展为一种整体的、复杂的社会 经济关系，企业为了保证长远的合作关系能够继续进行，以更好地实现自身的长期利益， 往往可以做出一定程度的让步，与对方在某些问题上达成妥协。 4 对一个行业的稳定发展而言，纠纷往往具有破坏性。当然这里所说的破坏性有特定 的语境，破坏性是就现象而言，不是就实质而言，因为行业纠纷不仅仅有负面功能，也 会产生正面的影响。有行业纠纷发生，就会产生解决行业纠纷机制的需要，那么，调解 作为解决行业纠纷的一种有效方式，自然被纳入了人们的视野。 1 1 3 行业协会解决行业纠纷的方式调解 l 、调解的涵义 在现代汉语词典中，调解被解释为“斡旋于双方之间以便使双方和解”之意。 在本文中，我们主要从法律层面对其加以界定，即：调解是指第三方通过斡旋、调停、 劝说等方式，使纠纷各方当事人之间达成协议，消除争议的制度。 无论在历史上还是当前，调解都作为发生争议者经常采用的解决纠纷的方式。无 论在我国还是西方发达国家，调解作为纠纷解决方式都有很悠久的历史，纠纷发生后， 由当地有威望者或者年长者出面居中协调、劝说、提出解决问题的方案，使当事人经过 权衡、斟酌、互相协商、讨价还价后，取得一个共同认可的方案。在当代社会是由当事 人生活的社区的有关机构或专门机构，或者由双方认可的商界有威望、有地位的人士， 或者由有关行政机构或专门机构出面并主持，疏通、协调争议双方放弃对立态度，坐下 来协商，寻求各方都认可的方案以消除纠纷。 2 、调解的分类 调解有不同意义上的类型，例如人民调解与诉讼调解就是不同类型的调解，为了 区分不同意义上的调解，也为了区分调解这一概念在使用时的不同含义，我们可以在学 理上给调解作如下分类： ( 1 ) 以调解的不同主体为标准，调解可以分为法院调解、仲裁调解、人民调解、行 政调解、社会调解等。法院调解，是指在诉讼过程中，在法院的主持下，双方当事人就 他们之间的争议互谅互让，相互协商达成协议的行为以及达成协议解决争议的制度拍1 。 仲裁调解，是指我国的仲裁机构，在审理仲裁案件的过程中，对当事人之间的争议，通 过说服、教育、劝导的方式，使当事人在自愿的基础上相互协商，达成协议，以解决争 议的制度。人民调解，是指依法组成的人民调解委员会，对当事人之间发生的民事纠纷 和轻微的刑事纠纷，通过说服、教育、劝导的方式，使当事人在自愿的基础上达成协议 解决纠纷的制度。行政调解，是指国家行政机关根据规定的职责，对当事人之间的民事 纠纷、经济纠纷及轻微的刑事纠纷，通过说服、教育、劝导的方式，使当事人在自愿的 基础上达成协议解决争议的制度。社会调解，是指各种组织、企事业单位及各种团体， 5 对当事人之间的民事纠纷、经济纠纷，通过说服、教育、劝导的方式，使当事人在自愿 的基础上达成协议解决的制度。本文所涉及的行业协会调解，就属于社会调解的重要组 成部分。 ( 2 ) 按照调解是否在诉讼进行的过程中为标准，可将调解分为非诉讼调解和诉讼 调解。非诉讼调解，是指纠纷当事人将双方存在的纠纷交由相关调解组织或个人，请具 有调解职能的组织或者个人协助他们达成协议，以解决双方争议的制度。非诉讼调解与 诉讼无关，是当事人在其向法院起诉之前即采取措施，寻求纠纷的解决方式的调解。诉 讼调解，在我国即法院调解，是指在诉讼过程中，在法院的主持下，当事人之间相互协 商、互谅互让的诉讼活动或者达成协议解决争议的制度。 ( 3 ) 以调解提起的时间为标准，调解可以分为诉前调解与诉讼调解。这两种调解都 是在法院的调解。近些年来，作为司法改革的成果，有些国家的民事诉讼法规定，当事 人在提起诉讼之前，可以向法院的调解组织请求调解；以及它们的法律规定有些案件应 当在诉讼之前先行调解，当事人的起诉视为先行调解的申请，先行进入调解程序。这种 在诉讼前请求法院的调解组织，协助纠纷当事人以协商、合意的方式解决争议的制度称 为诉前调解。诉讼调解，即我国民事诉讼法规定的，由审理案件的法官对当事人的争议 进行调解，使当事人互让互谅达成协议解决纠纷的制度。 1 2 行业协会调解 1 2 1 行业协会调解的概念 上节将行业协会调解的各要素分别进行了较为详尽的阐述，因此笔者自此将行业协 会调解定义为：行业纠纷双方在行业协会的主持下，通过行业协会的专业优势，以斡旋、 调停、劝说等方式，促进当事人之间相互沟通协调，并最终促成纠纷双方互谅互让、达 成和解协议的纠纷解决过程。 1 2 2 行业协会调解的特征 行业协会调解与其行业纠纷的解决机制相比较，主要具有以下几方面的特征： l 、纠纷解决的第三方介入性 调解是由第三方介入而解决纠纷的方式，其特点体现在第三方的介入。调解是第 三方劝说双方消除纠纷的意思，故无第三方介入的不能称其为调解。这种第三方介入与 仲裁、诉讼的第三方的介入不同，行业协会调解的第三方介入是协助行业纠纷的双方当 事人之间达成解决争议的协议，而仲裁和诉讼的第三方介入是为了给纠纷作出强制性的 6 裁判。与纠纷双方谈判不同，就纠纷进行谈判仅仅是争议双方自行协商的过程和方式， 通常不需要第三方介入。 2 、程序快捷性 行业协会调解具有程序快捷的特点。与诉讼和仲裁等其他解决纠纷的机制不同，行 业协会调解没有严格程序规范的约束，没有程序期间的等待，没有上诉救济的拖延，若 能够达成协议，行业纠纷便可以得到迅速解决，如若达不成协议，当事人仍可以另外寻 找其他救济途径。行业纠纷争议双方以行业协会调解的方式解决纠纷，通常比仲裁、诉 讼程序耗费的时间少，相对比较快捷。程序快捷，对当事人而言就意味着所支出的成本 低，即使调解不成，当事人为此付出的代价也不大。这种特征是当事人选择行业协会调 解的主要缘由之一。 3 、成本的低廉性 行业协会调解是一种成本很低廉的纠纷解决机制，不必交纳诉讼费或仲裁费，往往 也无须请律师之类的法律专业人员代理，因而常常无律师费的支出。因行业纠纷的争议 双方均为行业协会会员，享受行业协会提供的相关服务一般是无需缴纳高额费用的。从 国际通行的惯例来看，行业协会调解一般都是非营利的，即便收费，也仅是一部分成本 费用而已。成本低廉的特征是当事人选择行业协会调解解决纠纷的原因之一。 4 、调解的专业性 相较之其他纠纷解决机构而言，行业协会对行业纠纷的调解活动更具有专业性。人 民法院或者是仲裁机构往往更偏重对法律专业知识的掌握，对某个行业特别是专业性较 强的行业内部的操作细节问题缺乏了解，这就极大限制了这类纠纷解决机构在解决行业 纠纷时的效率和效果。行业协会不同，它是由行业内部各个不同的企业或自然人构成， 熟悉行业特点及内部操作细节，故其在解决行业纠纷方面的专业性是法院等纠纷解决机 构不能替代的。 5 、有利于修复争议双方关系的非对抗性四 行业协会调解有利于修复或维护争议双方的关系。对行业内部几个经营主体之间发 生的纠纷而言，既要解决当事人之间的争议，又有必要修复或维护当事人之间的相互合 作并竞争的关系。行业协会调解是行业纠纷双方当事人从对抗走向合作的过程，与诉讼 和仲裁相比，当事人不会始终处于对抗状态中，故以行业协会调解的方式解决纠纷的过 程往往也是当事人握手言和的过程。 6 、适用法律的灵活性 7 行业协会调解也是最灵活的纠纷解决方式。与谈判相同，行业协会调解的依据可以 是法律规范，可以是道德规范，可以是行业内部长期以来形成的规则、惯例等等，行业 纠纷的解决不必拘泥于法律规范、道德规范之中，行业纠纷双方当事人可以根据各自的 利益及各自的种种实力，灵活决定他们解决问题的方案。 1 2 3 行业协会调解的显著优势 随着行业协会在我国的建立和发展，行业协会调解作为解决行业纠纷的有效机制越 来越多的得到各行业协会会员特别是企业会员的认可。这是因为作为解决行业纠纷的机 构，除了上述特点外，行业协会还具有司法诉讼、商事仲裁解决纠纷不具备的独特优势， 具体为： 第一，企业之间因生产经营发生纠纷并将纠纷提交至法院，即意味着企业之间通过 合意解决纠纷的努力失败，行业内部的纠纷无法解决，法院将以普遍适用的法律来对争 议进行处理，而他们之间的其他关系将无法得到系统的调整与解决。这种解决方式不是 基于双方的合意，很难达到使双方均满意的效果。 司法诉讼、商事仲裁是解决纠纷的重要手段，但存在耗时长、费用贵、法官或仲裁 员对行业情况不熟悉等缺点，在很多情况下无法很好地满足当事人维护企业利益的要 求。如果企业之间纠纷进入诉讼程序，则意味着要投入较高的诉讼成本。诉讼成本包括 两个方面：一个是社会成本，一个是经济成本。社会成本包括声誉成本和关系成本，经 济成本则包括各种费用的支出、时间耗费以及可能带来的各种机会成本的损失。n 们 第二，通过行业协会解决行业内部的纠纷，能够使产生纠纷的双方在其主持下，通 过双方达成合意的形式一揽子地解决双方之间存在的的各种纠纷。行业协会在专业方面 有非常明显的优势，其对本行业内部的情况非常了解，能促进纠纷各方更加有效地进行 沟通，为纠纷各方提供一些切实可行的建议或者纠纷解决方案。 行业协会调解的程序相对简便，调解只要能够促使纠纷各方有效的进行对话、有效 地解决纠纷即可，调解的过程可以随着纠纷的解决随时终止。 行业协会调解纠纷，可以明显降低社会成本和经济成本。而且，与诉讼程序相比， 行业协会调解可以有效避免“一刀两断”式的纠纷解决方式，为纠纷双方未来继续发展 合作关系预留了很大空间。1 1 同时，行业协会可以利用自己的专业优势促成纠纷双方尽可能地关于纠纷解决达成 合意，这样，便有利于纠纷的迅速解决，使企业避免了因陷于诉讼而付出更多的机会成 本。 8 通过上述分析，我们不难发现行业协会调解行业具有很强的经济合理性。 第三，加入世界贸易组织后，随着社会主义市场经济的完善和发展，我国企业面临 着越来越复杂的国际贸易形势，造成了经济关系复杂化和利益主体多元化的局面，各个 企业所面临着各类纠纷日益增多的局面，其具体反映就是国家审判机关法院受理的 案件激增。 随着我国市场经济条件下法制环境的改善，行业协会调解作为非诉讼纠纷解决方式 之一，对解决同行企业之间的纠纷，势必发挥越来越大的作用。目前，我国的各种纠纷 大多依靠法院解决，法院处于超负荷运行状态，“诉讼爆炸”的现实危机使纠纷无法得 到迅速解决，审判质量和执行效果不可能不受到较大影响，这种状况不仅不利于保护当 事人的合法权益，而且也给法院造成巨大压力，导致社会矛盾加剧。发挥行业调解的作 用，有利于减缓诉讼压力，实现纠纷解决的合理分流，使法院能够集中精力办案，这有 利于司法公正；同时，法院对于行业协会调解仍可起到把关作用，防止行业协会调解运 作过程中出现的“偏离公正”现象的发生。因此，行业协会调解是应当大力发展的非诉 讼解决方式之一。 9 2 行业协会调解的价值及合法性基础 2 1 行业协会调解的价值 作为解决同行业企业之间以及此行业与彼行业之间法律纠纷的重要方式，行业协会 调解的价值主要体现在以下几个方面： 2 1 1 自由价值 自由是人们在社会生活中的一种理想，是人们追求的最高价值。自由是人固有的、 原始的、最基本的权力，法律的最高价值是自由。自由是相对的，在法律社会中，自由 是指一个人能够做他应该做的事情，而不被他人强迫去做他不应该做的事情，是指一个 人不受他人的控制和专断意旨，不受他人的干预或限制，自己决定自己的事情。行业协 会调解所蕴涵的自由价值主要体现在当事人自愿方面n 驯：1 程序的自愿程序选择 权。行业协会调解的程序选择权，是指纠纷当事人是否选择采取调解的纠纷解决方式及 选择调解程序，完全由当事人自己决定，不应当受任何个人或任何组织、机构的强迫。 2 协议的自愿协议决定权。协议决定权通常称为协议的自愿或者结果的自愿，是 指经过调解是否达成协议；以及以什么条件或什么方案达成协议完全由当事人自己决 定，行业协会作为调解方无权代替当事人决定，也无权强迫当事人决定，因为对行业纠 纷当事人对自己的利益依法享有处分权。 2 1 2 秩序价值 秩序是社会、国家正常运行的基本保障，秩序是社会生活要求的必备条件之一，是 人类生存的基本要求，是人类发展的前提条件。有秩序的社会，特别是有良好秩序的社 会是人们理想的状态，是人们普遍赞美的事物。行业秩序是保证一个行业正常运行和良 好发展的重要方面，如果一个行业秩序混乱，行业内部各成员之间的利益也很难得到保 障。因此，维护行业内部秩序也是各成员成立和加入行业协会的一个重要目的。 行业纠纷是对行业秩序的一种破坏，如果采取的解决措施不当，那么很有可能给一 个行业带来不可估量的巨大损失。从本质上讲，行业协会调解就是通过化解行业纠纷双 方的矛盾来维护行业秩序，从而实现促进整个行业发展的目的。另外，行业协会调解解 决争议往往能够从根本上消除同行业内部成员之间的纠纷，不仅可以从根本上修复行业 秩序，而且避免了“一刀两断”式的纠纷解决方式，有利于维护整个社会稳定、公平的 市场经济秩序。 l o 2 1 3 效率价值 效率是投入产出的相对比值技术经济指标，与效益有区别，效益是不计效率的 相对简单的绝对数经济指标。效益是关于是否有盈利的问题，效率是关于盈亏大小的具 体百分比数。效率，通常在两种意义上使用，一种是指经济学上的投入和产出比率的关 系，即经济效益，投入和产出比越大，则效率越高，反之，则效率越低。在经济领域， 人们追求低投入高产出的高效率，追求效率的最大化。另一种是指在其他社会科学上投 入和产出比率关系的社会效率。但在非经济学领域，效率与效益时常被通用，例如在法 学领域效率与效益就时常通用。m 1 行业协会调解解决纠纷的方式在效率方面比较其他方 式而言具有优势，与诉讼相比较，对当事人而言，调解的各种诉讼费用支出少，时间耗 费少或者说时间效率高，败诉的风险小，当事人对纠纷解决结局明确。 从解决争议方式的角度看，司法并不是解决矛盾唯一的途径。所谓“司法是权益保 护的最后一道防线”，意味着在一般情况下，司法不应也不能成为解决矛盾的首要选择， 而应成为一种例外选择，司法不是万能的。当今西方国家实行的是高度的法治，但与此 同时，其生活方式和社会观念也正随着时代的发展在悄然发生着变化，对纠纷解决的自 主性和机会合理性给予了更多的重视；在国家权力的行使已形成制度的惯性之后，各种 非国家的组织、社会共同体或社团的作用，以及非正式的法( 即代替性纠纷解决方式) 在纠纷解决中的作用正在日益受到重视。一旦纠纷进入了法院的诉讼程序，那么就意味 着纠纷各方要投入很高的诉讼成本。诉讼成本包括两个方面：一个是社会成本，另外一 个是经济成本。社会成本包括声誉成本和关系成本，经济成本则包括各种费用的支出、 时间耗费以及可能带来的各种机会成本的损失。如果纠纷双方对簿公堂，上述成本是必 然会发生的，但如果双方能够利用行业协会加以调解，社会成本和经济成本都将有大幅 度降低。n 钔行业协会可以利用自己的专业优势促成纠纷双方尽可能就纠纷解决达成合 意，这样，便有利于纠纷的迅速解决，使企业避免了因陷于诉讼而付出了更多的机会成 本。并且，行业纠纷经调解解决的，当事人即时履行以及自动履行协议的比例比较高， 避免了更多的案件进入法院执行庭强制执行，减轻法院的负担，减少司法资源的占有。 行业协会调解的效率优势显而易见。 2 1 4 公正价值 公正在此是指公平正义，包括了公平和正义两个内容，公平和正义在此含义有差别。 公平是指平等对待不同的人或者相同的事物。正义的概念多种多样，并且在多种层面上 使用，有代表性的观点认为法的正义可以分为程序正义与实体正义。程序正义是指解决 社会冲突的程序和手段是正义的，法院的司法活动与司法过程应当公平公正，对所有当 事人同等对待。实体正义是指法律应当体现人类对正义的追求，法律本身应当是正义的， 即在社会资源的分配、利益的分配、义务的分配的制度是公正的、符合人的愿望的。 行业协会调解作为解决社会纠纷特别是行业纠纷的一种主要方式，在程序上和实体 上都应当具有公正的价值。行业协会调解，首先应在程序上应当征得当事人双方的同意， 若当事人一方不同意以此方式解决纠纷的，那么行业协会无权强迫。另外，行业协会在 程序上应当平等对待双方当事人，居中调解，不得有所偏颇。这符合行业协会调解程序 正义方面的需求。其次在实体上，即如何解决争议，以什么条件解决争议，达成什么样 的协议，应当是当事人自由决定的结果，不得有任何强迫。 鉴于调解协议往往是当事人双方互相让步的结果，而且往往是权利人让步，或者有 理由一方让步的结果，不是严格适用法律判断的结果，因此，有人批评这种方式是“廉 价的正义 ，而非真正的正义，这种观点虽有一定道理，但是我们认为，在严格适用法 律与当事人让步达成协议之间取舍，是当事人根据自己的意愿白行选择的结果，非强制 的结果，而当事人的选择往往是综合了各方面的因素和权衡了各种利益后的抉择，是当 事人选择的最大利益，这种决定的过程及结果是符合正义的。具体到处理行业纠纷，行 业协会由于熟悉本行业的情况，能够充分利用自己的专业优势，积极促进行业内部成员 间或者本行业与其他行业间有效地进行沟通协调，进而更容易为纠纷双方提供切合实际 的建议或纠纷解决方案。这样一种供应的方式，能够实现双方利益的最大化，因而行业 协会调解解决行业纠纷是符合正义需求的。 2 2 行业协会调解的合法性基础 2 2 1 行业协会自治权的涵义 要想使行业协会真正成为一种有效的纠纷解决方式，必须同时满足两个条件：其一， 行业协会必须具有进行调解的资格；其二，行业协会调解的结果应当具备相应的约束力。 换言之，只有同时满足上述两个条件，行业协会调解才具备合法性基础。笔者认为，行 业协会调解之所以能够成为一种有效解决行业纠纷的手段，其合法性源于行业协会的自 治权。所谓自治是指自己制定规范并自己执行这些规范的一种社会治理体制。自治权是 行业协会必需的治理工具和手段，没有这种权能行业协会就无法进行自律管理，无法影 响、带动会员推行统一标准，约束会员的行为，其自治功能也就无法发挥了。 u l r i k e s e h a e d 在合作资本主义中指出：( 行业协会自治) 是指这样一种过程， 由一个行业许多领导性企业所构成的行业协会，制定( 设计) 该行业规则并通过自我设计 的惩罚规则来强制实施这些规则。而在我国，所谓行业协会自治权，是指行业协会享有 的、由行业成员自愿让渡的、对行业协会成员进行管理并在必要时采取相应措施的权力。 【1 5 】 行业协会成员之所以愿意通过让渡权利来构建行业协会，是因为行业协会在反映和 实现成员利益方面起着非常重要的作用，即行业协会的多数行为都应出于维护本行业的 共同利益，在同业经济组织即会员缔结的契约之上，对外与政府进行协调与抗衡，对内 实现自我管理。 而具体到行业协会调解来说，行业纠纷的产生是由于市场和政府的双重失灵。市场 经济条件下，经济实体都追求自身利益的最大化，因此，行业纠纷在所难免。然而，一 个行业需要秩序，行业中的成员需要一个良好的行业环境，此行业与彼行业之间也会进 行利益的争夺和协调，所有这些都要求享有自治权的行业协会对行业之间以及行业内成 员间的纠纷负责：这其中包含了行业协会成员享有要求行业协会为这种纠纷提供合理服 务( 包括调解) 的权利。正是这种权利义务关系为行业协会调解行业纠纷提供了正当基 础。 那么行业协会因何拥有自治权，其权力又来源于哪，其拥有自治权的正当性基础又 是什么昵? 2 2 2 行业协会自治权的来源 关于行业协会的自治权来源，学术界主要有三种观点：一种观点认为行业协会自治 权来自于行业协会内部成员通过契约进行的让渡“ ；另一种观点认为行业协会自治权来 源于法律的直接授权n 踟；还有一种观点，认为行业协会自治权是因政府授权而产生的n 钔。 笔者同意第一种观点：即行业协会的自治权因契约而产生。因为，行业协会自治权仅仅 是行业协会权力范围之一，行业协会会员通过契约形成的行业协会章程是行业协会的 “法律”，是行业协会行使自治权的依据。而行政授权产生的权力本身是行政机关的行政 权，它仍是一种国家权力的性质。另外，法律授予行业协会的权力本质上仍是国家权力， 因为法律本身也是国家机器的组成部分。只有行业协会成员通过自愿达成契约让渡自身 的一部分权利组建行业协会，由行业协会来协调本行业与其他行业间以及本行业内部之 间不同单位的利益，由此产生的自治权才是真正意义上的自治权。 行业协会自治权的范围或内容，不同的学者有不同的观点，如：鲁篱在其博士学位 论文行业协会经济自治权研究( 2 0 0 2 年) 中将行业协会自治权的内容分为：规章制 定权、监管权、惩罚权、争端解决权、起诉权；张莉莉在经济法自由理念研究( 2 0