（民商法学专业论文）董事、监事选任法律方式研究.pdf

摘要 董事、监事选任法律方式研究的是公司经营权首次分配的具体方式，是公司 治理结构基本模式的问题，其与一国的经济发展程度，法律制度等密切相关。在 具体的选任方式上，各国也根据自身的情况，设计出许多各具特色的选举方式。 其中，最为广泛采用的是直接选举方式和累积投票选举方式。直接选举方式是公 司选任方式中的基础性选任方式。直接选任方式本身又存在许多种变型，包括“单 记法”、“限制连记法”等，而我们所熟悉的直接选举方式，仅为最狭义的直接选 举方式，即“全部连记法 。最狭义的直接选举方式产生于股份平等基础之上， 受股份平等观念制约，客观上造成股东权利失衡，随着中小股东保护呼声的高涨， 其也受到了广泛的质疑，为均衡个股东之间的利益，产生了累积投方式。累积投 票方式经历了由强制适用到许可适用的发展过程，在深入分析这一过程背后的原 因过程中，我们也感受到，累积投票方式的不足。一方面累积投票方式作用在于 将公司的经营权赋予中小股东以平衡大股东与中小股东之间的关系，但由于中小 股东缺乏经营公司的能力，使得累积投票方式的这一目的很难实现，另一方面累 积投票方式发挥作用需要其他相关制度的配合，而且还存在许多规避累积投票方 式的方法，这些都是我们认识累积投票方式需要研究的问题。 我国董事、监事选任方式的规定存在这直接选举方式规定比较单一、累积投 票方式规定不完善以及董事、监事规定相同的选举方式等不足之处，但我们认为 我国目前董、监事选任方式中的最大不足之处在于我国公司法律所要保护的价值 不明确，在中小股东保护与大股东经营主体地位维护之间的选择尚不明确，以致 对直接选举方式与累积投票方式的研究和规定都不完善。本文认为，中小股东保 护主要在于中小股东的获利性的保护，经营权的分配应向大股东倾斜，体现在选 任方式上就是坚持以直接选任方式为主的选任方式，并以此为基础完善我国董 事、监事选任法律方式。 关键词：公司选任法律制度；直接选任方式；累积投票选任方式；股份平 等；股东平等 s t u d yo f ft h es e l e c t i o nw a yo fc o m p a n i e s a b s t r a c t t h ec o m p a n ys e l e c t i o nm e t h o ds t u d i e dt h es p e c i f i cm e t h o do f o p e r a t i o nr i g h t sf i r s t d i s t r i b u t i o n i t st h eb a s i cs t y l eo fac o m p a n y sg o v e r ns t r u c t u r ea n dr e l yo no n e c o u n t r y se c o n o m i cg r o w t hs t a t e m e n ta n dl e g a ls y s t e m ，e t c i nd e t a i l s ；- t h e r ea r el o t s o fc h a r a c t e r i s t i cs e l e c t i o ns t y l e sf o re a c hn e e d s t h em o s te x t e n s i v ea r es t r a i g h tv o t i n g a n da c c u m u l a t ev o t i n g s t r a i g h tv o t i n gi st h eb a s i cs t y l ew h i c hh a v i n gd i f f e n e n tt y p e s i t sn a r r o w e x p r e s s i o n i sf a m i l l i a rt ou s , t o t a lc o n t i n u o u s , w h i c hs t a n d so ne q u a l s h a r e s i ti s e a s yt 0c a u s i n gr i g h t sg oi m b a l a n c e ，t h e n ，m o r ea n dm o r es m a l l s h a r e h o l d e r sq u e s t i o n - i t s oa n o t h e rs t y l e ，a c c u m u l a t ev o t i n ga p p e a r e d o fc o u r s e ，i t s a l s on o tg o o de n o u g h o ao n es i d e ，i tc o u n t r i b u t e st ob a l a n c et h er e l a t i o n s h i p sb e t w e e n b i gs h a r e h o l d e r sa n ds m a l lo n e s j h o w e v e r , i t sh a r dt or e a l s i z eb e c a u s eo ft h ed e f i c i e n t o p e r a t i o na b i l i t i e so ft h es m a l ls h a r e h o l d e r s o nt h eo t h e rs i d e ，i tn e n d sc o o r d i n a t i o n f r o mo t h e r s a i lo ft h e s et a k ei td i f f i c u l tt om a k es e n s e t h e r ea r ea l s os o m ei n a d e q u a t e so fo u r s ，s u c ha st h er u l eo ft h es t r a i g h tv o t i n gi ss o s o l e ，a c c u m u l a t ev o t i n gi sn o tp e r e c te n o u g h ，a n dt h es a m es e l e c t i o ns t y l eo fd i r e c t o r s a n ds u p e r v i s o r s ，e t c i no u ro p i n i o n ，t h em o s td i s a d v a n t a g eo fs e l e c t i o ns t y l eo f d i r e c t o r sa n ds u p e r v i s o r si st h a tt h ev a l u ei sn o tc l e a rt op r o t e c tw h i c h t oc h o o s et h e s m a l lo n eo rt h eb i go n e ? t h e n ，w el o s eb o t h i nm yo p i n i o n ，f o rt h es m a l lo n ew e s h o u l d1 f o u s eo nt h eb e n e f i t s sp r o t e c t i o n , a n df o rt h eb i go n ew j es h o u l df o u s eo nt h e o p e r a t er i g h t sd i s t r i b u t i o n a n dt ot h es e l e c t i o ns t y l e ，w es h o u l dp e r s i s tt h a tt h ed i r e c t o n ei st h eb a s i ct op e r f e c tt h es y s t e m k e yw o r d s ：c o m p a n ys e l e c t i o nm e t h o d ；s t r a i g h tv o t i n g ：a c c u m u l a t ev o t i n g ： s h a r e se q u a l i t y ；s h a r e h o l d e r se q u a l i t y 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文董蔓! 堕蔓造廷选鳇友式班究除论文中已经注明引用 的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开 发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：勿擎母帅3 月，角 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法 ，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 桦雠娟最纂以，不保密耐( 请在以上方框内打“) 论文作者签名：李蘑号导师签名粕今f 囝彩 论文作者签名：争q 节导师签名玩蹶乞f 蜘杉 日期：) 枷洚今月够日 董事、监事选任法律方式研究 引言 本文主要对董事、监事选任法律方式进行了分析和研究，其中主要是对直接 选任方式及累积投票方式进行了论述，通过对各国法律规定的董事、监事选任方 式的研究，揭示董事、监事选任方式的一般规律和董事、监事选任方式的发展方 向，君的是全面认识我国董事、监事选任方式的优点和不足，并理清我国董事、 监事选任方式的发展方向。董事、监事选任方式的有关问题国外的学者做过许多 深入地研究，例如美国学者l e w i sd s o l o m o n 和a l a nr p a l m i t e r 在其所著的公 司法一书中，根据美国法律规定的各种不同类型的公司，分别对其采用的选任 董、监事的方式特点及原因进行了较深入地研究。我国台湾地区的学者，在董事、 监事选任方式问题上，也就其中某些有争议的闯题，进行了细致地分析。例如， 台湾学者刘连煜在其所著的公司法理论与判例研究一书中对累积投票方式和 董事解任的相关问题进行了研究。我国大陆地区的学者，也对董事、监事选任方 式中的某些问题进行了研讨。国内外这些学者的研究成果，有的是在研究其他问 题时，对董事、监事选任方式的相关阿题加以研究，有的虽然专门研究董事、监 事选任方式，但注意力仅集中在其中某一问题，如累积投票问题、独立董事的选 任问题等，鲜有对此问题的全面研究。上述学者专家的研究成果为本文提供了很 好的素材，对本文的成文有很大的借鉴、参考意义，本文正是在已有的研究成果 基础上，就董事、监事选任方式问题进行全面地论述，并对董事、监事选任方式 背后的理论根据等问题，进行了较深入地研究。 第1 章董事、监事选任法律方式概述 第l 章董事、监事选任法律方式概述 1 1 董事、监事选任法律方式的研究意义 董事、监事选任法律方式是公司选任法律制度的核心内容。公司选任法律制 度，内容涉及选任方式、选任程序、提名制度、解任制度等各项制度，而其中又 是以公司选任方式为重点。公司选任法律方式，广义上讲，研究的是公司内部所 有主体的选任，既包括公司的董事、监事的选任方式，也包括公司的经理层及其 他各类人员的选任方式；从狭义角度研究公司选任的法律方式，仅指公司的董事、 监事的选任方式。由于公司的董事、监事所处的地位和享有的权利不同于公司内 部其他主体，董事、监事的选任对于公司的影响也大于其它主体的选任，因此对 于二者选任方式的研究价值也大与对公司其他主体选任方式的研究价值。本文将 研究的对象定为狭义的公司选任方式，即公司董事、监事的选任方式研究。 “在现代公司的发展史上，所有权和经营权相分离带来了公司由股东会中心 主义向董事会中心主义的转移。董事会和公司高级管理人员的权力愈发膨胀，往 往出现两种情况，一是被大股东掌控，成为大股东谋求利益的工具；另一种则是 为了自身的利益而牺牲公司和股东的利益。”【1 】董事、监事的选任在经营权的争夺 中，起着关键的作用。不同的选举方式，将导致董事选举的不同结果。法律规定 何种形式的董事、监事选任方式，体现了一个国家立法的价值趋向，并且公司采 用何种形式的董事、监事选任方式，直接决定了公司经营权的归属。因此可以说， 公司选任方式是权利的首次分配的具体方式，是公司治理结构基本模式的问题， 是基础性的问题，也是一个重大理论性问题。 另外，公司选任方式又是一个涉及公司成本和效益的现实性问题。体现在以 下两方面：第一，选任方式本身给公司成本和效益造成的影响。不同的选任方式 具有不同的程序规则，即使同一种选任方式也存在多种变型，同时各种制度之间 又存在相互衔接的问题，各种公司在采用不同种选举方式选举董、监事时，本身 就会给公司带来不同的成本，也必然会对公司的效益产生不同的影响。第二，不 同选任方式追求的不同价值目标对公司经营的影响。选举方式的不同，反映的是 1 江漪浅析新 对公司小股东的保护综合来源，第2 0 0 6 1 1 期：第5 7 9 3 页 2 董事、监事选任法律方式研究 不同的法律价值，既有追求利益多元化的累积投票方式，也有维护大股东主体地 位的直接选任方式，不同的选任方式对公司的经营会产生不同的影响。 因此，研究公司董事、监事选任方式，对于公司法律制度的完善和公司经营 成本的规划都具有重大意义，既是一个理论性的问题，又具有现实性的价值。 1 2 有限责任公司和股份有限公司选任方式区别 许多国家对有限责任公司和股份有限公司的选任方式作出不同的规定，例如 日本商法典仅规定了股份有限公司适用累积投票方式，而有限责任公司则不 适用。同样美国规定累积投票方式适用于“公公司 ，而不适用于“私公司。 我国新公司法在规定公司选任方式时，也将此次新规定的累积投票方式的适 用范围仅限于股份有限公司，而对于有限责任公司的董、监事的选任方式仍然仅 仅靓定了传统的直接选任方式，这其中的差别所表现出来的有限责任公司与股份 有限公司在选任方式方面的差别及造成这种差别的原因，不能不引起我们的注意。 我们认为，对两种不同的公司组织形式，规定了不同的选任方式，很大程度上是 由于两种公司形式自身的不同，那么两种公司组织形式韵那些不同造成了这其中 的区别昵? 如果将这两种公司的组织形式，根据法律的规定，逐条进行比对，不难发现 两种公司形式在制度层面的不同，例如，有限公司的全部资本不分为等额股份； 公司向股东签发出资证明而不公开发行股票；股东对外转让出资，需经股东会讨 论通过；股东人数限制在两个以上5 0 个以下等等。而股份公司的全部资本划分为 等额股份- - p 以发行股票方式筹集资本；股票可以交易或转让；股东数有下限，没 有上限等等。但这只是两种公司组织结构在形式方面的区别，造成这一区别有着 更深层次原因。 ( 1 ) 有限公司的入合性与股份公司的资合性的差别。众所周知，有限公司的 产生不同于其他公司组织形的产生，股份公司、两合公司、无限公司等等公司组 织形式的产生都是随着经济生活的不断演进而自发形成的。有限责任公司，“它完 全是德国法学界颇具匠心地在人合性强调股东信用的无限公司与资合性的股份有 限公司之间，将两种公司形态的优点熔于一炉而创设的一种崭新的公司形态，为 人们提供一种更便利、更有效的投资工具，以配合当时日益发达的中小企业的发 3 第1 章董事、监事选任法律方式概述 展需求。”1 2 j 这也就决定了，有限公司在性质上，既具有了股份公司的资合性，也 必然具有了两合公司、无限公司的人合性。这种性质上的先天差异，也就使得有 限责任公司在选任方式上，既有与股份公司相同的地方，又有与股份公司不同的 地方。有限责任公司的资合性，表现在“公司的经营管理要求按照一定的程序进 行，如公司的决策按照股东的出资比例为标准作出等。尤其是由股东出资及经营 所得构成的公司资产是公司承担法律责任的基础，股东仅以其出资为限负有限责 任。 【3 】责任与权利是相互对应的，出资多者承担的责任相对也就大，其所享有的 权利在质的方面也相对要大，因此我们就不难理解，直接选任方式在有限责任公 司与股份有限公司都适用的原因。另一方面，有限责任公司，又有人合性的一面。 在这一方面我们可以借鉴，英美法系中有关闭锁公司的经验。由于闭锁公司的股 东缺乏一个公开的市场，可以使股东自由进出公司，闭锁公司的股东大多以公司 为其生存的支柱，因此闭锁公司的股东自身对公司的经营有着相当的积极性，在 这一方面来看，“选举权对股东来说并不是很重要，股东之间往往有其他方法来保 护自身的利益。”p j 有限责任公司也存在着同样的情况，因此法律在选任方式上， 给有限责任公司的股东留下了更大的空间和自由。 ( 2 ) 不同公司组织形式所注重的价值的差别。公司作为市场竞争的主体，无 论何种组织形式，不可避免的都要以追求效率、效益为目标。如果抛开公平的因 素不谈，可以说任何的公司组织形式在追求效率和效益方面，无论是质的层面还 是量的层面都是一样的。但是，我们还应该看到，法律对不同的公司组织形式 在对公平的要求方面的干涉程度是不同的，这种差别，是与各种公司组织形式自 身的特点密切联系的。如果将效率代表正，公平代表负，在正向相同的前提下， 负向的大小就影响着公司的具体价值目标。有限责任公司自产生之初，便具有成 员人数较少，规模一般较小；企业组织的设立以成员间的信任为基础，成员的变 动对企业组织影响颇大；企业组织的机构设置和经营管理相对比较灵活等特点， 如有限责任公司的公示性规定不如股份有限公司的有关规定严格、有限责任公司 的机构设置也相对灵活，可不设董事会或监事会，而仅设董事或监事，甚至在有 2 叶林，段威论有限责任公司的性质及立法趋向 现代法学第2 0 0 5 - 1 期：5 7 页 3 3 同上 4 美 l e w i sd s o l o m o n ，m a nr p a l m i t e r 公司法中国方正出版社2 0 0 4 年6 月 4 董事、监事选任法律方式研究 的立法中股东会也不是必设机构。而股份公司具有规模大，涉及的利益主体繁多， 组织结构严谨等特点。上述种种特点及两种公司组织形式的差别表明，有限责任 公司有更大的自治空间，更加自由，而经济组织的自由、自治也就意味着，有限 责任公司更加注重效率和效益，而公平带来的负方向价值力量较小。另一方面， 相对于有限责任公司，股份公司规模大，涉及的利益主体也较为广泛，在多方利 益主体相互博弈的过程中，股份公司所受到的来自公平负方向的制约也更大，换 种说法，这也意味着股份公司更注重公平价值。两种公司组织形式，在价值方面 不同的着眼点，也造就了不同的公司治理模式。具体到公司选任方式的问题上来， 直接选任方式与有限责任公司追求效率的目标相符，而累积投票选任方式与股份 公司追求公平的目标相符，这也有助于我们理解两种公司组织形式在选任方式上 的不同1 5 1 。 ( 3 ) 两种公司组织形式运行成本的差别。公司作为股东经营的工具，无论哪 种公司组织形式，在运行过程中都不可避免的会有成本的阿题，公司运行的成本 来自多方面，有公司自身组织结构、管理机制方面的成本，也有外部经营产生的 成本。另一方面成本又是与效益相关的。具体言之，公司运行的成本的大小与公 司所获得效益大小紧密相关；公司对成本的承受能力也与公司的获利程度紧密相 关。对有限责任公司与股份公司两种公司的组织形式，进行成本方面的比较，由 于有限责任公司规模小、灵活性强等特点，大部分情况下，其成本明显低于股份 有限公司，特别是低于上市公司。另外对两种公司组织形式，在效益方面进行比 较，差别也是很明显的。通常情况下，股份公司的获利能力远远大于有限责任公 司。这种获利方面的优势，也意昧着股份公司在消化成本方面的优势。细言之， 同样的成本对有限责任公司来说，可能已经超出其承受能力，但对股份公司而言， 却在其承受范围之内。而正如有的学者所说，在公司产生之初，公司仅是大股东 的公司，大股东对公司投入了更多的资金，对公司承担了更大的责任，根据权责 相对应的原则，大般东本应在承担更多义务的前提下，享有与之相对应的更多权 利。从成本效益角度分析，大股东的控制体现了公司对效益的追求，有助予公司 实现更多的利益，而小股东参与公司操纵，则增加了运营的成本。两种公司形式 5 本文并没有涉及效率与公平的关系问题，文中有关正负价值的论述，并不意味着善恶， 而仅仅是以数学中的正负来分析问题。 5 第1 章董事、监事选任法律方式概述 在成本的承受力上的不同，也影响了公司选任方式的不同。 1 3 董事、监事选任方式的国外立法概况 直接选任方式和累积投票选任方式，是各国公司选任董、监事是最常用的方 式。此外，一些国家还根据自身的情况，设计出适合本国的董、监事选任方式。 1 3 1 美国公司法中的董事选任方式 ( 1 ) “分类表决 6 1 ( c l a s sv o t i n g ) 美国作为一个经济发达的国家，其证券市场具有相当的规模。美国有五个全 国性的股票交易市场，公司无论大小，在投资银行的支持下都可以上市交易。美 国资金供应充足，股票流动性好，无论规模或大或小的基金、机构还是个人都可 以根据自己的不同需要选择相应的投资对象。公司各股东持股比例相差不大，在 公司中往往处于势均力敌的状态。在这种大背景下，美国除直接选任方式和累积 投票选任方式之外，还存在另一种选任方式一分类表决选任方式。这种选任方 式是根据公司股东的投资结构，在“不伺种的股东中分配董事的名额，例如a b 公司有a 、b 两个大股东，那么在公司的章程中，。就可以明确地规定，在董事会中 a 股东可以拥有三名代表自己利益的董事，b 股东可以拥有两名代表自己利益的股 东，这种董事的选举方式就是分类表决的选举方式。f 7 j 这种方式适用于美国的各 类公司中，而其与累积投票方式一样，都能起到一定的保护中小股东的作用，同 时也可以节约公司选任过程中消耗的成本。“种理论反对这种投票方式，它认为： 董事应该由股东大会上的全体股东选举产生，分类投票剥夺了一部分股东和董事 的选举权。【8 l 但正如前面所提到的，这种方式要以一定股权分散程度为条件的， 这种选任方式的关键在于公司中存在足以抗衡的“类别 ，因此，并非适用于任何 国家。 ( 2 ) 不按比例的投票( d i s p r o p o r t i o n a lv o t i n g ) 所谓的不按比例投票，顾名思义，指的是h 在公司发行在外的股票分成两个 以上类别股的条件下，某一类别股票具有比其他类别的股票更多或更少的表决 6 “分类表决”方式并不是特别适用于董监事选举。它所采用的是“双重同意”的标准。 7 美 l e w i sd s o l o m o n ，a l a nr p a l m i t e r ：公司法中国方正出版社2 0 0 4 年6 月 8 沈四宝 西方国家公司法原理法律出版社2 0 0 6 年8 月 6 董事、监事选任法律方式研究 权。”1 9 j 这种董事的选任方式尤其适用于跨国公司的董事会的选举，在本国股份不 占跨国公司股份大部的情况下，仍可以通过这种方式，控制跨国公司的董事会。 ( 3 ) 代理投票( p r o x yv o t i n g ) 一提到代理投票，人们很容易想到英美法系国家的“委托书大战 。代理投票 产生之初的目的在于满足一些股东不愿自己亲身参加股东会行使表决权，而委托 另一“投票代理人 代为参加股东会行使其权利的情况。随着公司法律实践的发 展变化，代理投票制度成为中小股东保护自己的有利武器之一，和累积投票方式 相辅相成，并同累积投票方式一起向世界范围扩散。但考虑到投票协议造成的经 济损失很难衡量，法庭一般会向违约方下达强制执行令，“这是一种衡平法上的补 偿，但法庭有时也会酌情宣布投票协议无效。 o o l 1 3 2 德国法中韵监事选举董事制度 德国作为大陆法系的代表，其在公司法领域中，与英美法系的最大区别之一 在于董事会、监事会的关系不同。德国的公众持股公司必须设置两层组织，较低 的董事会由公司高级管理人员组成j 而较高一层的监事会曲公司股东和公司员工 组成。公司的监事不得担任公司韵任何种类的管理职务，公司监事的职责是选任 公司的管理层人员，批准或否决管理层韵对重大事项的提案，并监督公司高级管 理人员的表现。监事会必须由三名以上的股东、职工代表组成。股东监事，按照 德国商法典第1 1 9 条( 2 ) 的规定，应由多数票决定，在章程没有特别规定时， 多数应按股东人数计算。而职工监事根据参与决定法以民主选举方式选举产 生。可见，在监事的选任上，德国公司法律采用的是直接选任方式。在董事的选 任问题上，德国由监事会选举董事，遵循的是少数服从多数原则。当同意与否定 票相同时，由监事会主席投决定票，这也意昧着资方享有最终决定权。德国这种 独特的选任董事制度，这是同一国的法律观念、国家政策密不可分的，这种选任 方式也有很深的国别特色，并非适用于任何国家。 1 3 3 日本法中的董事、监事选任方式 日本的董事、监事选任方式并没有什么独特之处，在选任方式上同时规定了 9 同上 【l o 本部分参见：黄国钟从比较经济制度观点看董事监察人之选任律师杂志2 0 0 5 年2 月第3 0 5 期3 7 页至4 0 页 7 第1 章董事、监事选任法律方式概述 直接选任方式与累积投票方式。这和日本长期引进外国法律，有很大的关系，但 是需要特别提出的一点是，由于日本有强化监事人地位的法律意图，因此其公司 结构，特别是大公司，可通过公司章程选择成为“设立委员会等机构之公司”，此 种公司在结构上接近于德国的公司组织形式，它的选任方式也更接近于德国的模 式，只是在具体的机构名称上有别于德国。例如“设立委员会等机构之公司设 经营人负责公司的经营，其选任与监督权由董事会享有，公司不设监事会等等， 实际上董事会行使了原来监事会和部分董事会的权力，经营人负责公司的日常经 营，分享了董事的另一部分权力，并履行经理的职责。通过这样的方式分化原董 事的权力。但日本的公司结构是建立在劳资对抗的前提下，更强调外部力量的介 入，以平衡公司内部的各种力量。因此日本在董、监事的选任问题上还有一套关 于独立监事选任程序的规定，但是就选任方法而言，与普通监事间并无差异。 8 董事、监事选任法律方式研究 第2 章直接选任方式研究 2 1 直接选任方式的各种形式 直接选任方式，是出现最早，同时也是各国法律采用最多的选举方式。它是 我们研究理解公司选任方式的基础。所谓的直接选任方式，又可称为直接投票制、 直线投票方式( s t r a i g h tv o t i n g ) ，指的是“股东持有的每一股份最多只有一个表决 权，而且股东将其全部表决权集中投向一个候选人时，其拥有的投票权总数不超 过其股份总数，【1 1 】它所体现的是“一股一权”原则。通过上述定义，我们似乎 可以将直接选任方式的特点总结为如下两点：1 。每一股份享有一个投票权，投票 权的多少只与股东享有的股份数有关，与待选的候选人数没有关系。2 。投票权可 以集中行使也可以分散行使，只是在集中行使时，投票权有上限限制，即总数不 得超过其股份总数。但实际上，直接选任方式却不是这样的。我们通过一个直接 选任方式的模型，具体分析一下直接选任方式的特点所在。 假设某公司要进行董事会的选举，候选的董事有三人。公司韵两大股东甲和 乙，分别持有整个公司7 0 表决权股份和3 0 表决权股份。甲和乙都为了想要在 公司董事会中有代表自己利益的董事，分别提名了三名董事候选入a 、b 、c 和d 、 e 、f ，并且都把自己的票投给了自己提名的候选人。那么根据直接选任方式的规 定，则a 、b 、c 得票数都为7 0 表决权股份数，而d 、e 、f 得票数都为3 0 表决 权股份数，结果当然是大股东提名的候选人全部当选。 在上面的例子中，我们可以看出甲、乙蕊般东所享有韵表决权并不是和所享 有的股份总数相等的，而是与股份数与应选董事人数的乘积数相等，分别为2 1 0 表决权股份数和9 0 表决权股份数，在行使的时候也不是可以集中行使，而是 必须平均分三次行使，每次行使数不得超过其享有的表决权股份数。 另一种情况：承上例，基本条件不变，只是公司的章程中规定，股东在选举 董事时每股享有一个投票权。此时甲享有全部投票权的7 0 9 6 ，乙享有剩余的3 0 的投票权。那么在这种情况下，我们发现选举的结果就可能产生有利于乙的变化。 当乙集中行使其享有的投票权时，甲无论如何都无法阻挡乙提名的候选人占据一 个董事位置。而且如果甲不适当的分配了自己的选票，有可能失掉两个董事的位 1 1 刘俊海股份有限公司股东权的保护( 修订本) 法律出版社2 0 0 4 年1 月第2 版 9 第2 章直接选任方式研究 置。 第三种情况：承例一，但公司要选出四名董事，甲乙两股东分别提名了四名 候选人，同时公司章程中规定，每一股份所享有的投票权不超过应选董事人数的 一半。在这一种情况下，每股最多可享有两个投票权，那么甲在这次选举中共有 投票权为1 4 0 表决权股份数，乙的投票权数为6 0 表决权股份数。我们可以发现， 在这一情况下也会发生同第二种情况相似的情况，代表乙利益的股东仍有可能占 据董事会的一席之地。 上述第一种情况是我国法律所规定的董、监事选任的主要方式，也是我们认 识中直接选任方式的唯一形式。而在我国台湾地区，这种形式的直接选任方式被 称为“全部连记法”，【1 2 l 相对应的第二种形式被称为“单记法”，第三种形式被称 为“限制连记法力，这三种具体的计票方式统一在“一股一权力的大前提下，都作 为直接选任方式存在。可见，直接选任方式的具体形式是多样化的，并非我们所 理解的唯一一种形式。因此对直接选任方式下一个明确的定义，从而包含它的所 有形式并不是一件很简单的事。有学者就很明确的将直接选任方式定义为，“股东 将自己的选票平均的分配给自己的候选人 ，f 1 3 】这一定义就更多的体现了我国对 直接选任方式的一贯看法，我们将这种对直接选任方式的定义称为最狭义的直接 选任方式。本文如无特殊注明，所称的直接选任方式都是指最狭义的直接选任方 式。 一个国家的公司董、监事选任方式，往往可以从该国的政治选举中找出原型， 因为一国的一切法律都是建立在该国的宪法及宪法牲文件上，例如累积投票 方式最早的应用就在美国州议会的选举中，同样对某一公司选任方式的理解也要 受到一国的政治选举方式的制约。在台湾地区修正| ( 人民团体选举罢免办法) 中，其第四条明文，“人民团体之选举，其应选出名额为一名时，采用无记名单记 法；二名以上时，采用无记名连记法。但以集会方式选举者，得经出席会议人数 三分之一以上之同意，采用无记名限制连记法。”这种对直接选任方式的理解，必 然影响到了公司法中的直接选任方式。因为台湾地区的政治选举方式就比较多样 1 2 黄国钟从比较经济制度观点看董事监察人之选任律师杂志2 0 0 5 年2 月第 3 0 5 期5 6 页至5 7 页 1 3 h t t p ：w w w x u j i e c o m c n x j s h o w a r t i c l e a s p ? a r t i c l e i d = 8 2 1 1 0 董事、监事选任法律方式研究 化，这种多样化的政治选举方式也影响到了其对公司选任方式的规定。而且与最 狭义的直接选任方式( “全部连记法”) 相比，直接选任方式的“单记法”、“限制 连记法”在削弱大股东的垄断，保障中小股东的利益方面，也有其自身的优越性。 2 2 直接选任方式体现的价值趋向 2 2 1 直接选任方式是对大股东经营权的维护 公司是商法人。美国模范上市公司法明确将公司称作“商事公司 1 1 4 j ( b u s i n e s sc o r p o r a t i o n ) ，而所谓的商法人，它的最主要的特征在于它的营利性。 公司是一个营利的法人，并以此区别于其他非营利性的法人。“公司的营利性是一 个经典概念。公司的营利性，指公司的存在目的在于从事商事行为、追求超出资 本的利润，并将利润分配于诸股东。一1 1 5 】由此可见，公司是股东营利的工具。股 东有权从公司的经营利润中取得投资回报。但是不可否认的是，公司作为营利的 工具，通过公司的经营活动获得利润，往往是大股东的专利，而中小股东，特别 是投资公开发行股票的上市公司的中小股东，更多情况下是将公司作为其投机的 场所，具体而言，是通过买卖股票获得转让差价，因此他们并不关心公司如何经 营，也没有与公司密不可分的利益联系，在公司经营发生困难时，往往通过转让 股份，从而规避自身风险，但这样却将风险转嫁给了公司。 我们将中小股东的投机性趋向归因于他们的自身特点，那么中小股东的自身 特点又是什么呢? 我们认为中小股东的特点可以总结为如下凡点：中小股东投资 的小额性：中小股东投资的分散性；串小股东的相对低损失性。所谓中小股东， 就是指那些投资金额所占比例较小的股东。股东一词仅指向公司出资之人，它表 明的是种资格而已，对公司来说，只有有无股东资格之分，没有股东资格优劣 之分。而之所以有中小股东这一称谓，指的是投资的不同而给投资者带来的权利 的质上的不同，而并非量上的不同。正是由于中小股东投资的小额性，使得中小 股东豹投资也更具有分散性。中下股东可以通过同时购买数个公司的股票的方式， 成为数个公司的中小股东。与中小股东对公司的地位不同，各个公司对中小股东 来说没有亲疏远近之分，却有优劣之分。中小股东在分散了自身的投资之后，丧 失了对某一公司的支配权，但同时也将自身的投资风险在多个被投资的公司之间 1 4 文n 俊海股份有限公司股东权的保护( 修订本) 法律出版社2 0 0 4 年1 月第2 版 1 5 同上 第2 章直接选任方式研究 进行了分配。这也就是中小股东的第三个特点，中小股东的相对低损失性。以上 三个特点就使得中小股东的投资，不可避免的带有投机的性质，而大股东更多的 和公司之间保持着一致的利益联系，因此将公司的经营决策权力更多地赋予大股 东是对大股东出资行为的一种鼓励，也是一种投资的激励机制。直接选任方式体 现的正是对大股东经营权的维护，大股东通过直接选任方式实现对公司的绝对控 制。同时，直接选任方式也是通过公司董、监事的选任维护公司商事特性，实现 公司盈利性的最直接、最明显的体现。 2 2 2 直接选任方式是资本多数决原则的体现 直接选任方式是以“一票一权”为基础，同股同权，体现的是股份平等原则。 “一股一表决权原则与资本多数决原则并非相互矛盾，相反，前者是后者的逻辑 基础，后者则是前者的题中应有之义。 1 1 6 l “在传统公司法领域，股东个人对公 司原则上并不负特别的诚信义务，股东得以追求本身的最大利益为原则，行使股 东权。因此，当股东利用资本多数决原则获得公司的控制权，追求自身最大利益 是无可厚非的。 l ”l “资本多数决原则”是与“人头多数决原则”相对应的，由 于股份公司是典型的资合性的公司，那么这种注重投资数额上的平等就是应有之 义了。而在坚持“资本多数决原则”的前提下，必然带来的是大股东利益的保护， 特别是当对大股东的诚信义务缺少相配套的规定之时，“资本多数决原则”就被绝 对化、神圣化了。“资本多数决原则韵体现是多方面的，例如股东会对重大事项 的表决及其多数通过韵规定，这其中当然也包括了通过直接投票的方式选任董、 监事，而且这也成为“资本多数决原则 的重要体现，特别是在由“股东会中心 主义”向“董事会中心主义”转变的过程中，采用直接选任方式从而控制董事会， 更成为“资本多数决原则 的重要体现。 2 2 。3 直接选任方式是权利自由原则的体现 权利自由原则作为民法的基本原则之一，由于其定义中包括了对自由的认识， 所以对何谓权利自由，如何界定权利自由，充满了变化及不确定性。有学者将自 由和自由原则相联系，认为“自由原则的核心是合同自由原则 【堋，而自由原则 1 6 刘俊海股份有限公司股东权的保护( 修订本) 法律出版社2 0 0 4 年1 月 1 7 赵旭东 新旧公司法比较分析人民法院出版社2 0 0 5 年1 2 月 1 8 王利明 民法中国人民大学出版社2 0 0 2 年7 月 董事、监事选任法律方式研究 是指“法律确认民事主体的自由地基于其意志进行民事活动的基本准则”l 拶l ，并 承认自由原则是民事法律的基本原则之一。而另有学者，将权利自由原则( 或称 为自愿原则) 排除在了民事法律的资本原则之列，取而代之的是“禁止权利滥用 原则 。以上两种观点，实际上体现了对自由本质的不同认识。众所周知，权利自 由是近代资本主义革命的产物，而法哲学意义上的自由观念却是古而有之。正确 认识“权利自由原则”，对于我们正确认识直接选任方式的存在价值有着重要的意 义，也决定了直接选任方式的命运。自由观念的转变也在一定程度上影响到了投 票方式的转变。 “古典自由主义的自由观念是一种强调自由意志不受干涉的自由，其核心是否 定他人对自我意志的干涉。如康德就认为可以理解权利为全部条件，根据这些 条件任何入有意识的行为，按照一条普通的自由法则，确实能够和其他人的有意 识的行为相协调。这里，自由就使个人意志的排他的支配性，而法的作用就在于 ，。对不同个体的自由进行协调。眦这种自由是一种否定韵自由，或称之为绝对自由， 它的本质在于破坏，只有在对现有的某物进行破坏的时候，他才能感到自己的存 在。 黑格尔的自由是肯定的自由，“抽象的普遍的否定自由是自由的理念运动韵 一个本质的环节，必然经过对自身的否定之否定过渡到自在自为的具体自由阶 段。1 2 0 】黑格尔的这种自由观，被称之为肯定的自由，这种自幽是一个相对的自 由是一种受到限制的自由。权利的行使以不妨碍他人自勺权利为前提，因而也是一 种较完善较之成熟的自由观。 在公司法领域的权利自由原则的体现就是表决权自由行使原则。表决权自由 行使原财，同样也经历了从否定自由到肯定自由，从绝对自由到相对自由的发展 过程。而且从进程上看，这种发展的速度也慢于民法对自由本质认识构速度。在 董、监事选任方式中，之所以将直接选任方式看作是股东自由权利的行使，而且 还是大股东绝对自由权的行使，理由就在于，在直接选任方式下大股东的表决权 的自由行使是不受任何的限制的，而且这种自由是以中小股东利益为代价，甚至 以社会利益为代价的。当然，随着自由观念的转变，直接选任方式也受到了各方 面的限制，这其中包括了中小股东利益保护的限制、公司社会责任的限制等等。 n 9 王利明民法中国人民大学出版社2 0 0 2 年7 月 2 0 徐永康 法理学上海人民出版社2 0 0 4 年1 0 月 第2 章直接选任方式研究 实际上，在对直接选任方式加以各种限制，对大股东利用直接选任方式操控董事 会加以制约的同时，直接选决方式也在一定程度上实现了由绝对自由向相对自由 的转变。 2 3 直接选任方式存在的问题 ， 通过上述分析论述，我们已经很清楚的知道了，直接选任方式所要保护的是 股东的经营行为，维护的是资本多数决原则，进而保障股东的表决权的自由行使。 直接选任方式形式上并没有剥夺中小股东的表决权，但由于直接选任方式的选任 规则，实际上也就等同于将中小股东通过经营公司而实现其利益的权力排除在自 己的保护范围之列了。“在传统公司法理论中，股东之间并不存在法律上的义务， 股东只是按其所有的股份对公司承担相应的义务和财产责任。”【2 l l 这就使得以直 接选举的方式剥夺中小股东经营权的行为不为法律所调整。也正是由于这个原因， 造成对股东大会有控制权的股东演变成公司的控股股东，并进一步控制董事会， 将中小股东或其提名之人完全排除在公司的经营管理层之外。这种选举的方式对 中小股东经营权韵侵害显而易见的。因此，制约控股股东滥用其权利，使其对中 小股东履行诚信义务，给予受侵害的中小股东以法律上的保障和救济，就成为法 律必然的选择。而且对中小股东给与法律上的保护，同样也有着深厚的法理基础。 2 3 1 _ 平等刀内涵的法理解释 正如同前文关于权利自由原则的定义一样，由于平等本身就是一个变化多端 的概念，所以对平等原则的认识也同样存在差异。平等原则在公司法中表现为股 东的平等原则，“所谓股东平等原则，指在基于股东资格而发生的公司与股东之间 以及股东与股东之间的法律关系中，所有股东均按其所持股份的性质、内容和数 额享受平等待遇，并且免受不合理的不公平待遇1 2 2 】。 关于股东平等，“日本学者 认为，股东平等原则之股东在基于股东资格而发生的法律关系中，原则上应按其 所持股份数额享受平等待遇。由于股东资格采取了均一化、单位化的股份形式， 除法律规定或允许的特别股份外，同一公司发行的各股份蕴含的权利内容相同。 股东平等原则是股份平等原则在股份归属主体层面的表现。”【矧但对这一观点， 2 1 赵旭东新旧公司法比较分析人民法院出版社2 0 0 5 年1 2 月 2 2 刘俊海股份有限公司股东权的保护( 修订本) 法律出版社2 0 0 4 年1 月 2 3 刘俊海股份有限公司股东权的保护( 修订本) 法律出版社2 0 0 4 年1 月 1 4 董事、监事选任法律方式研究 学者也有不同的意见，“将股东平等原则与股份平等原则等同起来值得商榷”。从 前述争议，我们不难发现，争议的焦点在于如何理解股份平等与股东平等，从而 进一步证明法律对中小股东保护的根据。解决这个问题，首先要解决有关正义的 相关问题。 “法律即正义。古希腊学者就强调正义是习惯和法律的绝对基础与原则 1 2 4 1 。 虽然有学者提出，“正义与法律不是同一物，法即正义这一西方历史上长期存 在的观念