（宪法学与行政法学专业论文）网络交易行政监管初探.pdf

a b s t r a c t i nr e c e n t y e a r s ，c h i n a s i n t e r n e tt r a d i n gh a sr a p i d l yd e v e l o p e d ， b e i ji n gz h e n g w a n gc o n s u l t i n gc o l t d sl a t e s ts u r v e yr e s u l t ss h o wt h a t i n2 0 0 9c h i n ah a s13 0m i l l i o nc o n s u m e r sb o u g h tat o t a lo f2 6 7b i l l i o n y u a ni no n l i n eg o o d s ，o n l i n es h o p p i n ga na m o u n te q u a lt ot h en a t i o n a l s o c i a l2 1 o ft o t a lr e t a i ls a l e s o nt h eo t h e rh a n d ，a c c o r d i n gt o315 c o m p l a i n t sf r o mc o n s u m e re l e c t r o n i c s ，n e t w o r ki n 2 0 0 9s t a t i s t i c s ，t h e w e b s i t eh a sr e c e i v e d216 5 7c o m p l a i n t so n l i n es h o p p i n go v e rt h ep r e v i o u s y e 碣a l li n c r e a s e o f2 4 8 5 8 h o wt h eg o v e r n m e n tt oe f f e c t i v e l y m o n i t o rt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h en e t w o r kt r a n s a c t i o n sc a nh a sb e c o m e i n c r e a s i n g l yu r g e n t t h ep u r p o s eo ft h i sp a p e ri sb a s e do nn e t w o r kt r a d es t a t u sa n d e x i s t i n gp r o b l e m so f t h ed e s c r i p t i o n ，t h ea n a l y s i so ft h es t a t u sq u oa n dt h e e x i s t i n ga d m i n i s t r a t i v es u p e r v i s i o n ，a n dp u t sf o r w a r dt h en e c e s s i t yo f h o wt oi m p r o v et h ea d m i n i s t r a t i v es u p e r v i s i o ns y s t e mi nn e t w o r k t r a n s a c t i o n s ，t h ec o u n t e r m e a s u r ea n ds u g g e s t i o nt op r o m o t e o u rn e t w o r k o ft m d em a r k e t ，h e a l t h ya n dr a p i d l yd e v e l o p i n g f u l l t e x ti sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s i n t r o d u c t i o n ，a s kq u e s t i o n s ， p o i n t i n go u tt h a tc h i n a sn e t w o r kt r a n s a c t i o np r o b l e m s ；t h ef i r s tc h a p t e r c o v e r ss o m eb a s i cc o n c e p t sa n dt h e o r i e so ft h eo n l i n et r a d i n g ，i no r d e rt o h a v ea ni n - d e p t hs t u d yt ol a yt h ef o u n d a t i o nf o rt h ea d m i n i s t r a t i v e 舢舢 y 1 8 i i i i i i 2 i i r l n rlrr l “0 l l l l l l 6 l l l u i l 6 i i + i i s u p e r v i s i o n ；s e c o n dc h a p t e ra n a l y z e s t h e n e c e s s a r y o fn e t w o r k t r a n s a c t i o n so fc h i n a sa d m i n i s t r a t i v es u p e r v i s i o n ；t h i r dc h a p t e rd e s c r i b e s t h ea d m i n i s 。 o fc h i n a s i r r e n tt r a d i n；t a t u so fthethe a d m i n i s t r a t i v es u p e r v i s i o no t l a n asc u r r e n tt r a c l l n gs t a t u so im e n e t w o r ka n dt h ed i l e m m ao fa d m i n i s t r a t i v es u p e r v i s i o ni nn o wt i m e ； f o u r t hc h a p t e rf i r s ti n t r o d u c e do n l i n et r a d i n go ff o r e i g nl e g i s l a t i v ea n d r e g u l a t o r yp r a c t i c e s ，a n d a d m i n i s t r a t i v es u p e r v i s i o no fc h i n a so n l i n e t r a d i n gs y s t e mo fr e v e l a t i o n ，a n dt h e ni n t r o d u c e dt h em yp a r to f t h el o c a l a d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t i e st om o n i t o rt h en e t w o r kt r a n s a c t i o n sau s e f u l e x p l o r a t i o n ，r e c o m m e n dt os t r e n g t h e nt h en e t w o r k t r a n s a c t i o n sl e g i s l a t i o n ， b a s e do nm a r k e ta c c e s sa n ds u p e r v i s i o nf r o mt h eb e g i n n i n g ，f r o mt h e p e r f e c ti na l la s p e c t so fn e t w o r kt r a n s a c t i o n s i nt h e f i n a l ，c o n c l u s i o nt h a t a d m i n i s t r a t i v es u p e r v i s i o no fn e t w o r kt r a n s a c t i o n si sa l s on e e dv e r y i n d e p t hs t u d yf o rf u r t h e rr e s e a r c ha n di m p r o v e m e n to fi n s i g h t k e yw o r d s ：n e t w o r kt r a n s a c t i o n s ，a d m i n i s t r a t i v e s u p e r v i s i o n ， i n d u s t r i a la n dc o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i v ed e p a r t m e n t 目录 引言3 一、论文选题意义3 二、研究相关动态4 三、研究范围和方法5 第一章网络交易的基本问题6 第一节网络交易概述6 一、网络交易的概念6 二、网络交易的特点7 ( 一) 交易虚拟化7 ( 二) 交易的开放性和全球化8 ( 三) 交易对象的复杂化、信息化和数字化8 ( 四) 支付手段的电子化、高度的信用化8 ( 五) 高效性、低成本和便利化8 第二节网络交易在我国的发展历史及现状9 一、网络交易在我国的发展历史9 二、网络交易在我国的发展现状1 0 第二章网络交易的行政监管及其必要性1 3 第一节行政监管的基本理论1 3 一、监管与行政监管j 1 3 二、行政法与行政监管1 4 ( 一) 制定规章1 5 ( 二) 设定许可1 5 ( 三) 监督检查1 6 ( 四) 行政处罚1 6 ( 五) 行政裁决1 6 第二节我国网络交易行政监管的必要性1 6 一、网络交易行政监管的现实需求1 6 二、网络交易缺乏行政监管的危害1 7 ( 一) 网络交易中违法经营现象屡见不鲜1 8 ( 二) 互联网上知识产权的侵权现象同益严重1 8 ( 三) 网络交易中网上支付的控制与监管问题凸显1 8 ( 四) 网上消费者个人数据和隐私权的保护缺乏规制1 8 第三章我国网络交易行政监管的现状及困境分析1 9 第一节我国网络交易行政监管的现状1 9 一、涉及网络交易的立法总结1 9 二、涉及网络交易监管的行政部门及其职能2 0 第二节我国网络交易行政监管面临的困境2 3 一、我国当自 网络交易立法单薄，监管缺乏有力的法律依据2 3 二、网络交易主体准入制度缺失2 4 三、网络交易行为缺乏行政监管2 5 ( 一) 责任主体难以确定2 5 ( 二) 虚假广告难以控制2 5 ( 三) 电子合同难以监管2 6 ( 四) 知识产权侵权现象监管不力2 7 ( 五) 地域管辖原则受到挑战2 8 四、网络交易中消费者权益保护制度缺失2 8 第四章完善网络交易行政监管的思考和建议3 0 第一节国际互联网及网络交易立法和监管实践3 0 一、国际互联网及网络交易立法3 0 ( 一) 立法情况3 0 ( 二) 立法特点3 2 二、国际互联网及网络交易监管3 2 ( 一) 监管情况3 2 ( 二) 监管特点3 3 第二节国内部分省市对网络交易行政监管的有益实践3 4 一、北京地区的实践3 5 ( 一) 实践内容3 5 二、其他地区的实践3 7 ( 一) 上海的网上巡查制度3 7 ( 二) 沈阳的互联网全面监管制度3 7 ( 三) 广州的网上市场监管方式3 7 ( 四) 深圳的网上市场登记制度3 7 ( 五) 浙江的工商营业执照网上标识制度：3 7 第三节完善我国网络交易行政监管的思考与建议3 8 一、建立网络交易市场主体准入制度，逐步推行网络实名制3 8 二、加强网络交易行为相关立法，使监管有法可依3 9 ( 一) 加强网络交易中消费者权益保护立法3 9 ( 二) 加强网络广告立法4 0 ( 三) 加强网络知识产权保护立法4 0 三、网络交易监管专门机构的建立及部门权责划分与协作4 1 ( 一) 明确网络交易监管的职能部门，成立专门的网络交易监管小 组4 1 ( 二) 做好内外结合的监管协作网络系统4 2 四、政府适当参与网络评价，扶持信用中介机构的发展4 2 五、明确网络交易行政监管中的行政管辖4 3 结语4 4 参考文献、4 5 2 一、论文选题意义 引言 2 1 世纪是一个数字化、网络化和信息经济化的时代，互联网作为重要的媒 体，推动了社会的发展，极大的方便了人们的生活，网络经济应运而生，成为一 种新型经济形态。 根据艾瑞咨询和亚洲最大零售商淘宝网的联合调研，2 0 0 7 年全年，中国网 购市场总成交额达到5 9 4 亿元，与2 0 0 6 年3 1 2 亿元的总成交额相比，增长了 9 0 4 。其中仅淘宝网的成交额就达到4 3 3 亿元，实现了1 5 6 的增长率，远远超 过家乐福、国美等任何传统零售巨头的增长。2 0 0 8 年我国网购市场年交易额第 一次突破千亿元大关，达到1 2 0 0 亿元，同比增长1 2 8 5 。2 0 0 9 年我国有1 3 亿消费者共计在网上购买了2 6 7 0 亿元的商品，网上购物金额相当于全国社会商 品零售总额的2 1 ，截至目前，该数字已突破3 。在这种经济形态下网上交 易行为突破了以往交易的时问和空间限制以其快速、便捷、低成本的特点大大提 高了交易的效率，渐渐形成与传统交易形态分庭抗礼的局面，甚至在某些领域还 有赶超的势头。但同时也打开了一个潘多拉盒子，由于网络交易自身独有的虚拟 性、跨区域性、跨部门性，且多是混业经营，网络交易中的安全、网络信息的发 布、诚信制度的建立、消费者权益保护等许多问题开始不断暴露，网络交易纠纷 日益增多，根据3 1 5 消费电子投诉网2 0 0 9 年的统计，网站共受理网络购物投诉 2 1 6 5 7 宗，比上一年增长了2 4 8 5 8 。而我国对于网络交易尚缺乏统一的法律规 范，而现行法律法规明显不适应当前网络交易这一新生事物的需要，政府对网络 交易监管存在严重缺位，相关的监管主体、制度、措施、手段缺乏，监管缺位已 成为网络交易市场良性发展的一大障碍。 近年来，政府部门及社会各界开始对网络交易的行政监管问题进行关注，商 务部以及工商行政管理部门出台了部分规章和相关规范性文件，北京、上海等网 络交易发达的地区也试探性的颁布了一些条例、办法来规范网络交易市场的运 行，试图加强政府对网络交易市场的监管，但这些行政立法大多都只是规定一些 原则性的监管措施，普遍存在层次较低、缺乏具体操作性的问题。与此同时，行 政法学、行政管理学等相关学科也开始对网络交易的行政监管问题进行研究和探 3 索，但是由于网络交易本身的复杂性，对其的监管问题的探索尚处于初步阶段， 并没有形成有效的监管制度和监管手段。 鉴于此，笔者作为一名宪法学与行政法学专业的研究生，试图从我国网络交 易发展的现状及前景出发，通过对网络交易和政府监管的基本理论的研究，为我 国的网络交易监管制度的建立提出一孔之见，为维护网上交易参与方的合法权 益，促进网上交易健康有序发展，促进国民经济发展提供服务。 二、研究相关动态 自从电子商务在我国开始发展以来，由于网络交易虚拟性、开放性等不同于 传统交易行为的特点，使得对网络交易的监管显得尤其重要，特别是由于当前我 国网络交易监管的理论基础和实践经验都比较缺乏，在此基础上，我国学者展开 了对它的研究与探讨。在2 0 0 0 年后，我国学术界还兴起了对网络交易行政监管 研究的小高潮，为我国相关职能部门对网络交易进行监管的实践提供了有益的探 索与帮助。但总的来说，这方面的文章相对缺乏且研究不够深入。再者，涉及到 网络交易的监管部门有很多，而每个部门的监管职责都有自己的特点，不加区别 的概括的进行探讨似乎不妥。此外，针对监管中存在的问题提出的对策、建议也 都太笼统，可操作性不强，很多情况下并不能解决监管中遇到的实际问题。 自2 0 0 4 年以来，我国的网络交易得到了迅猛的发展。与此相应的是，我国 有关网络交易的立法也有了长足的进展，相继颁布了以电子签名法为代表的 有关网络交易的法律、法规以及规章等，从而一定程度上为网络交易的行政监管 提供了法律依据。但可惜的是，有关网络交易行政监管的研究却没有随之深入， 可以说对网络交易行政监管的研究出现了一定的“真空 。 可喜的是，随着网络交易市场的蓬勃发展，网络交易中出现的问题越来越尖 锐，引起了社会各界的极大关注。2 0 0 7 年商务部颁柿关于网上交易的指导意 见( 暂行) ，虽然该意见对网络交易的行政监管并没有提出具体的方法和措施， 但毕竟显示了政府部门规制网络交易市场的意向和决心。2 0 0 8 年7 月国务院批 准国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定，该规定中 确定由市场规范管理司承担监督管理网络商品交易及有关服务的行为工作，据 此，承担网络交易监管职能的部门有了明确的依据。地方立法方面，2 0 0 7 年1 2 月北京市信息化促进条例正式开始实施，2 0 0 8 年8 月1 同北京市工商局根 据北京市信息化促进条例发布电子商务监管意见，该意见是北京市 工商局出台的关于对网络交易工商方面的监管意见，意见明确规定“利用互 4 联网从事电子商务经营活动的主体，均应依法登记注册，在领取营业执照后才能 开展经营”。2 0 1 0 年4 月2 日，国家工商总局出台网络商品交易及有关服务行 为管理暂行办法( 征求意见稿) ，拟从现实规制的层面对我国网络交易行为进行 监管进行有益的尝试。可见，网络交易的规制问题已经引起了政府部门的重视， 越来越多的行政法学界的学者也开始逐渐关注该领域，目前已有行政法学界的学 者从行政法的角度对网络交易行政监管问题进行研究，但没有相关的成熟专著或 者论述问世。部分工商行政管理部门的公务人员发表的在实践中总结的经验和提 出的设想，对于我们从行政法学的角度研究该问题具有很强的借鉴性。但对网络 交易进行行政监管的研究层次和深度有待提高。 综上笔者认为，目前这些有关网络交易的法律规范还很不完善，立法层次普 遍较低，其中有些条款规定过于原则、不易操作，且还有一些重要的问题没有加 以规定，尤其是从行政法的角度对网络交易行政监管的立法和具体监管制度设 计、实施方法还相当缺乏，有关网络交易监管的相关体系也很不完善，这使得对 它的监管仍然存在很多问题，这也就是现在网络交易行政监管研究的重点所在。 三、研究范围和方法 网络交易的虚拟性、开放性等特点，导致了其监管的纷繁复杂。况且网络交 易兴起的时间本来就不长，国内外这方面的管理经验也不是很多，大多尚处于摸 索阶段。由于网络交易具有许多不同于传统交易的特点，它在带来商机无限的同 时，也给传统法律框架带来了巨大的挑战，它不仅给企业带来了革命性的变革， 而且对市场交易方式以及政府对市场的调控和监管活动也产生了深远的影响。鉴 于笔者研究的专业方向是行政法，由于理论基础和实践的限制，本文主要从担负 着打击和惩治经济违法行为，维护市场正常运行秩序重任的工商行政管理机关的 角度出发，对电子商务的行政监管作一个初步的研究。 在本文中，笔者希望运用所学过的行政法、宪法、经济法、合同法等专业知 识与原理，采用归纳、演绎、实证分析等方法，在现有法律框架和行政管理模式 下，针对网络交易的行政监管，提出自己的一些建议，譬如现有法律法规的改动 或补充、监管对象的规制、监管主体的专业化等，以期对网络交易的健康发展尽 自己一份微薄之力。 第一章网络交易的基本问题 第一节网络交易概述 一、网络交易的概念 网络交易的中文名称有多种不同的表述，如：网上交易，网上贸易，网上 支付、网上商务、电子商务、电子交易、电子商业等等。网络交易的概念现在我 国没有统一的定义和确切的表述，根据我国商务部关于网上交易的指导意见( 暂 行) ，网络交易是指买卖双方利用互联网进行的商品或服务交易。通常认为网络 交易的上位概念是电子商务，如我国电子商务专家李琪教授认为：电子商务分为 广义的电子商务和狭义的电子商务。广义的电子商务定义为：使用各种电子工具 从事商务或活动。这些工具包括从初级的电报、电话、广播、电视、传真到计算 机、计算机网络到n i l ( 国家信息基础结构一信息高速公路) 、g h ( 全球信息基础 结构) 互联网等现代系统。而商务活动是从泛商品( 实物与非实物，商品与非商品 化的生产要素等等) 的需求活动到泛商品的合理、合法的消费除去典型的生产过 程后的所有活动。狭义电子商务定义为：交易主体不通过传统的面对面而是利用 互联网为交易平台从事的商品和服务交易和其他商务活动。1 美国政府在其全 球电子商务纲要中比较笼统地指出：网络交易是通过i n t e r n e t 进行的各项商务 活动，包括：广告、交易、支付、服务等活动。i b m 公司一直是电子商务的积 极倡导者，它对网络交易的描述是：网络交易是在i n t e m e t 等网络的广阔联系与 传统信息技术系统的丰富资源相互结合的背景下应运而生的一种相互关联的动 态商务活动。它强调的是在计算机网络环境下的商业化应用，不仅仅是硬件和软 件的结合，而是在因特网( i n t e m e t ) 、企业内部网( i n t r a n e t ) 、企业外部网( e x t r a n e t ) 下进行的业务活动z 。 综上各种表达，笔者认为，网络交易定义可大体总结为：网络交易是指交易 主体运用互联网工具，在公开的环境下利用数据化的信息与交易对方进行商品或 。拿琪，电了商务概论商等教育f f i 版 t ，2 0 0 4 年，p 1 3 2 李珙，i 乜了商务概论，l f i i 等教育版社t2 0 0 4 年，p 1 7 6 服务交易的新型交易模式。网上交易是信息技术特别是互联网与经济发展相结合 的产物，是一种新的交易方式，是电子商务的一种重要模式。当然，由于网络交 易作为一个新生事物，处于不断的发展当中，它的定义也会在不断的扩展，不可 僵化。目前普遍采用的网络交易的原理是：在交易过程中，除买卖双方外，还有 第三方认证中心、网络银行等网络服务提供商作为中介加入交易，由该第三方保 证交易的真实性和公平性。一个简单的网上交易流程。如图： 其中，和指交易前准备：指客户向c a 请求身份认证。3 指c a 对客户 进行身份认证。接下来进入交易中：指客户通过互联网寻找合适的商家并发出 定单。指商家向c a 中心验证客户身份。指c a 验证客户身份并返回信息。 指商家接受定单。4 二、网络交易的特点 网络交易的实质是一种新型基于互联网平台的交易方式，除了商品流通的一 般性质外，还具有与传统商品流通方式不同的特征，具体体现在： ( 一) 交易虚拟化 所谓交易虚拟化，主要指交易主体的虚拟化和交易过程的虚拟化。买卖双方 在交易中仅以网址和隐匿的身份存在，其真实名称、地址和支付能力双方均无感 性的认识。不像传统交易那样存在固定的地址和交易场所，而且卖方还要到工商 部门登记：领取营业执照。交易过程中双方交易的洽谈、签约以及货款的支付、 交货通知等整个交易过程都在网络上进行，仅通过信息的传输和电子数据的交 2 所谓c a ( c e r t i f i c a t ea u t h o r i t y ) 认证中心，它足采用p k i ( p u b l i ck e yi n f r a s t r u c t u r e ) 公开梆钥基础架构 技术，专门提供网络身份认i | e 服务，负责签发和管理数! # 证书，凡具有移( 威性和公正性的第三方信任机构 3 朱斌、十雷岩，网络交易j 嘲络安伞研究 ，商业研究，2 0 0 5 年第几期 7 换，签订电子合同，完成交易并进行电子支付。整个交易都在网络这个虚拟的环 境中进行。 ( 二) 交易的开放性和全球化 网络交易的虚拟化为其开放性和全球化创造了条件。因为交易双方在整个交 易过程中可以通过互联网完成所有程序，交易双方可以跨越时间和空间，不再受 国界和地区等地理环境的限制。任何人只需要一台电脑，以互联网为平台就可以 与其他地区甚至国家的对方进行商品和服务的贸易。 ( 三) 交易对象的复杂化、信息化和数字化 传统的贸易以实物贸易和服务为主，而网络交易的标的不仅仅是实体商品， 如汽车、食品、书籍等还可以是无形的产品和服务如信息提供、游戏点卡、医疗 咨询、法律服务、保险业务等。网络的发展使许多传统的交易变成数字化的交易， 购买者只要购买数据便可以下载信息，得到服务。 ( 四) 支付手段的电子化、高度的信用化 支付手段的电子化、高度的信用化是网络交易的又一大特点，网络交易的货 款支付一般使用电子化货币，信用卡的普遍使用是网络交易得以迅速发展的前提 条件。当我们在进行一笔网上交易时，购买者发出一笔电子付款( 以电子信用卡、 电子支票或电子现金的形式) 并随之发出一个付款通知给卖方，当卖方通过网络 服务中介机构对这笔付款进行认证并最终接收即宣告货币支付的完成。 ( 五) 高效性、低成本和便利化 网络交易可以使购买者足不出户购买到需要的商品和服务，减少了许多繁琐 的中间环节，克服了传统交易方式费用高、速度慢、过程繁琐等缺点，缩短了交 易时间，使得整个贸易过程快捷、准确、方便，大大降低了交易成本。而且还可 以使交易发生后资金在短时间内迅速到位。因此可以提高资金使用效率、缩短资 金运动周期。再者，它能够迅速准确地传递市场信息，使得商品库存大大降低， 缩短了生产周期，加快了企业的发展。所以，概括来说，网络交易具有高效性的 特点，可以降低企业的经营成本，提高企业的经济效益，最终增强企业的核心竞 争力。 8 第二节网络交易在我国的发展历史及现状 一、网络交易在我国的发展历史 在政府主导层面，我国政府早已非常敏锐地意识到网络交易对经济增长的 重要性，在政府主导层面积极加快网络交易方面的立法和管理。1 9 9 6 年2 月推 动成立中国国际电子商务中心，1 9 9 7 年，国务院电子信息系统推广办公室联合8 个部委建立了中国电子数据交换技术委员会，电子商务开始在我国启动， 2 0 0 5 年初国务院办公厅关于加快电子商务发展的若干意见出台，2 0 0 5 年4 月，电 子签名法施行，2 0 0 7 年商务部发布了关于网上交易的指导意见( 暂行) ， 地方政府方面也在进行有益的探索，如北京市于2 0 0 7 年发布了北京市信息化 促进条例( 草案) ，2 0 0 8 年8 月lr 北京市工商局根据北京市信息化促进条 例发布电子商务监管意见，该意见是北京市工商局出台的关于对网络 交易工商方面的监管意见。 在市场培育方面，1 9 9 7 年4 月，杭州市新华书店创办了中国第一家网上书 店，揭开了我国电子商务的序幕。继而1 9 9 8 年3 月，北京一家公司第一次成功 地在网上售出第一笔商品。随着互联网在中国的纵深发展，电子商务开始萌发并 呈现良好的发展势头，许多网民用户逐渐了解和接受全新的网络消费模式，一些 新兴的电子商务站点开始在网上进行着各种大胆的尝试。2 0 0 0 年初，中文网络 门户搜狐与国内著名电子商务专业站点珠穆朗玛8 8 4 8 n e t 网站合作联盟，1 月 1 7 日“搜狐8 8 4 8 购物广场”正式开通。1 月1 8 日，中国最大的儿童用品商 店乐友网站( w w w 1 e y o u c o m ) 的乐友购物中心正式开张。1 月1 9 日，3 7 家国内 单位在北京共同发起成立了“中国企业上网服务联盟。3 月6 日，由涵盖2 2 个 省、自治区、直辖市共2 8 座城市的5 0 家大商场加盟的“全国网上连锁商城( i t 1 6 3 1 c o m ) ”在北京开张运营。这一系列事实标志着我国网络交易开始出现向大 规模企业合作发展的动向。 s a r s 开辟了中国网上购物的新纪元。面对非典的袭击，多数人被困 在屋内，而要想不出门就买到自己所需的东西只能依赖网络，许多防范意 识很强的人也试着网上购物。至此，有越来越多的人认识到“网上订货、 送货上门 的方便，也有越来越多的入开始接受网上购物。以当当和卓越 9 为代表的中国b 2 c 5 的早期拓荒者，从图书这个低价格、标准化的商品作为 网络购物的切入点，借助快递配送和货到付款的交易流程，开始逐步建立 自己的市场基础，在度过互联网的寒冬之后获得了快速的成长。 随着经济的发展，网络购物逐渐重放异彩。2 0 0 5 年，当当网实现全年 销售4 4 亿，这一数字大大超过两三年前绝大部分投资机构的预期，证明了 a m a z o n c o m ( 亚马逊，著名网络交易网站) 模式在中国的成功，也证明了 部分经济学家的过分悲观主义和市场力量的伟大。在当当、卓越这样的以 图书切入市场的综合性网络商城模式之外，淘宝网和易趣网两家c 2 c 6 网站 也随后兴起，并在交易额上后来居上，在短期内赢得了很大的成功。 2 0 0 7 中国网商发展研究报告表明，当时全国“网商 超过3 0 0 0 万人。 二、网络交易在我国的发展现状 最近几年，我国的网络交易呈迅猛发展势态，北京正望咨询有限公司 最新调查结果显示，2 0 0 9 年我国有1 3 亿消费者共计在网上购买了2 6 7 0 亿元的商品，比2 0 0 8 年实现了9 0 7 的增长，网购消费者数量增加了5 0 0 0 万人。2 0 0 9 年网上购物金额相当于全国社会商品零售总额的2 1 ，而2 0 0 8 年此数字为1 3 ，且该数字正在以越来越快的速度增长，据2 0 1 0 年最新 统计表明，截至目前，网上购物金额所占全国社会商品零售总额的比例已 超过3 。 据( 2 0 10 年中国互联网发展报告显示：截至2 0 0 9 年1 2 月3 1 日，中 国网民规模达到3 8 4 亿人，普及率达到2 8 9 。网民规模较2 0 0 8 年底增长8 6 0 0 万人，年增长率为2 8 9 。2 0 0 9 年中国i p v 4 地址量达到2 3 2 亿，较2 0 0 8 年增 长2 8 2 。2 0 0 9 年底域名总数为- 1 6 8 2 万，其中8 0 为c n 域名，域名数量保持 平稳。 5 b 2 c 是英文b u s 。i n e 站t o - c o n s 啪盯( 商家对客户) 的缩写，中文简称为“商对客一“商对客”是嘲络交易 的一种模式，也就足通常说的商业零售，直接面向消费者销售产品和服务这种形式的嗍j ：交易一般以网 络零售业为主，主要借助于互联网开展在线销售活动。卓越诬马逊、当当网、京东商城、，购物中国等均属 此类 6c 2 c 足英文c o n 蛐m c r t oc o n s u m e r ( 客户对客户) 的缩与买家，吁卖家借助网络交易，p 台提供者在线进 行交易活动，交易本身与网络平台服务者无关目前所占市场份额很大，淘宝、易趣、拍拍、雨度有啊均 属此类 1 0 以互联网为平台的商务交易类应用的用户规模增长最快，平均年增幅6 8 。 其中，网上支付用户年增幅8 0 9 ，在所有应用中排名第一，旅游预订、网络炒 股、网上银行和网络购物用户规模分别增长了7 7 9 、6 7 o 、6 2 3 和4 5 9 。 中国互联网应用的消费商务化特征走强趋势明显( 见表1 ) 。 表l 各类网络应用使用状况及用户增长 各类网络应用 使用状况及用应用 户增长类型 2 0 0 8 年2 0 0 9 年用户增使用率增长率 使用率使用率长率 排名排名 网络娱乐网络音乐 8 3 7 8 3 5 2 8 8 l 信息获取网络新闻 7 8 5 8 0 1 3 1 5 2 信息获取搜索引擎 6 8 o 7 3 3 3 8 6 3 交流沟通即时通信 7 5 3 7 0 9 2 1 6 4 网络娱乐网络游戏 6 2 8 6 8 9 4 1 5 5 网络娱乐 网络视频6 7 7 6 2 6 1 9 0 6 交流沟通博客应用 5 4 3 5 7 7 3 6 7 7 交流沟通电子邮件 5 6 8 5 6 8 2 9 o 8 交流沟通社交网站 一4 5 8 一 9 网络娱乐网络文学一 4 2 3 一 l o 交流沟通论坛b b s 3 0 7 3 0 5 2 8 6 1 l 商务交易网络购物 2 4 8 2 8 1 4 5 9 1 2 商务交易网上银行 1 9 3 2 4 5 6 2 3 1 3 商务交易网上支付 1 7 6 2 4 5 8 0 9 1 4 商务交易网络炒股 1 1 4 1 4 8 6 7 o 1 5 商务交易旅行预订 5 6 7 9 7 7 9 1 6 2 0 0 9 年，网络购物用户规模1 0 8 亿人，年增长4 5 9 ，网络购物使用率继续 上升，目i j i 达至a j 2 8 1 。网络购物已经渐成网民消费生活的习惯。据c n n i c ( c h i n a i n t e m e tn e t w o r ki n f o r m a t i o nc e n t e r 中国互联网络信息中心) 监测，2 0 0 9 年中国网络购物 l 3 4 o 2 l 9 7 l 6 l 8 1 一 一 l 5 4 1 3 2 市场交易规模达n 2 5 0 0 亿，较2 0 0 8 年翻番增长。 在网络交易的支付方式中，2 0 0 9 年，网络支付的使用率达到2 4 5 ，用户规 模9 4 0 6 万，年增幅高达8 0 9 ，是用户增长最快的网络应用，越来越多的网民开 始使用网上支付。网上支付快速增长的原因主要有以下两点。一是网上支付领域 的迅速扩大。2 0 0 9 年第三方支付公司与保险、航空等资金流通量大的行业合作力 度更强，网上支付在b 2 8 7 、b 2 c 、c 2 c 领域全面开花。二是网络购物和旅游预订 的快速增长有力地拉动了网上支付的增长。2 0 0 9 年网购市场规模比2 0 0 8 年翻番， 而网购用户中7 5 都使用网上支付。 从以上事实中可以看出，我国网络交易虽然起步较晚，但发展迅速，前景良 好，会持续不断且深刻的改变我们的交易和生活方式。 7 b 2 b 足英文b u s i n e s st ob u s i n e s s ( 商家对商家) 的缩写，足企业对企业之问的营销关系虫了商务足 现代b 2 bm a n e u n g 的一种具体主要的表现形式。它将企业内部嘲，通过b 2 b 嘲站j 客户紧密结合起来， 通过网络的快速反成，为客户提供更好的服务，从而促进企业的业务发展。中国目前比较自代表性的b 2 b 网站足阿单巴巴 1 2 第二章网络交易的行政监管及其必要性 第一节行政监管的基本理论 一、监管与行政监管 监管( 大致可通称管制、规制) 一词出自英文r e g u l a t i o n ，字面含义包含“规 则、控制 等意思。西方管制理论认为：市场的局限性和市场失灵是政府或者公 共管理机构进行管制的必要条件。政府或公共管理机构针对市场失灵的现象，设 计出相应的管制制度来调控市场，约束和规范经济主体的行为，以保证整个社会 经济规范有序地运行。这些管制内容通常包括以下几个方面：一是公益事业政策 中的管制，主要以处理自然垄断为目的；二是保护消费者权益、公开信息、保护 知识产权等法律中的管制，主要以处理信息不对称为目的：三是针对外部不经济 问题进行的社会性管制。外部不经济性反映了某一经济行为主体不付费而得到收 益或另一行为主体的成本增加；四是针对非价值物品进行的社会性管制；五是财 税、金融政策中的管制，主要保证分配的公正和经济稳定增长为目的；六是社会 福利和社会保障中的管制，主要是为了提供公共产品；七是民商法及反不正当竞 争中的管制；八是产业政策和振兴科技政策中的管制，以处理多样化市场失灵问 题为目的；九是保护环境、土地及自然资源、劳动保护等政策中的管制。 一般意义上的监管是指某主体为使某事物j 下常运转，基于规则，对其进行的 控制或调节。8 监管普遍存在于社会各类组织之中，从监管的主体来看，一般意 义上的监管，监管主体非常广泛，可以是个人或企业，可以是政府，也可以是社 会中大量存在的非政府组织。从学科研究和强调监管的侧重点上来看，行政法学 上对监管的研究侧重于针对公用事业行为限制而进行的立法调整，尤其是在围绕 监管的依据、职能、消费权益法意义上的社会普遍服务及市场准入条件等。美国 学者丹尼尔f 史普博认为：监管是由政府机构制定并执行的直接干预市场配置 机制或间接改变企业和消费者的供需决策的一般规则或特殊行为。政府监管意在 。马英娟，政府航管机构研究，北京人学i i l 版十e ， 2 0 0 7 年。p 2 0 1 3 救治市场失灵，维护社会公平，促进公共利益。9 我国学者崔卓兰认为：行政监 管是现代政府的核心职能，是作为一种重要的非物质性资源和政府实现社会管理 的基本手段理应不断被调整和优化的范畴。 本文中的行政监管，又被称为政府监管，是一种狭义上的监管。它是指政 府行政机构为了弥补市场失灵，确保微观经济有序运行，实现社会福利最大化， 依据法律授权，通过制定规章、设定许可、监督检查、行政处罚和行政裁决等行 政处理行为对社会经济个体的行为实施的直接控制。由此定义可知：行政监管的 主体是政府行政机构，即由立法机关设立、以贯彻特定政策为目标的政府行政机 构，通常也称为监管者或监管机构。行政监管的客体是微观经济主体，即市场交 易主体或者市场中的中介或服务机构，通常称为被监管者。行政监管是监管者对 被监管者经济行为的干预行政监管机构不同于一般的行政机构，他集立法、司法、 行政三种职能于一身。在法律授权下，行政监管机构可以制定具体的规则去管理 行政相对人，同时能够执法，监督、检查、处罚行为人，还拥有行政裁决权m 。 二、行政法与行政监管 概括来说，行政法是规范行政权力的法。首先，行政法是创设、规定行政 机关及行政权力的法。行政权力由哪些组织和人员行使? 行政组织的地位、构成、 编制如何? 行政权力如何配置、划分? 这些都属于行政法范畴；其次，行政法是规 范行政权力的行使和运用的法。行政机关取得行政权力后，为了保证行政权力的 有效行使，还需要一整套规范行政权运用以及行使的规则，它或者散见于各个特 别法、部门法中，或者统一规定于各行政机关普遍适用的某一法律中。这同样适 用于行政监管中，具体而言，行政法通过规范行政权力的来源、行使等方式来维 护行政监管秩序，保证行政机关具有相应的监管职能以及监管机构的设置以及监 管职能的行使等；其次，社会经济的发展中出现了各式各样的问题，急需政府解 决。而政府解决这类问题的主要手段就是行政法律规范。行政监管机关通过行政 立法、行政执法、行政司法等各种手段，能够有效地规范、约束行政监管相对人 的行为，制止经济发展中危害他人与社会利益的违法行为，以确保行政监管机关 对经济行为实施有效的行政监管。 9 【荚】丹尼尔f 史普博：管制0 市场。余晖、何帆、钱家峻、周维富译j ：海三联书店、上海人民出 版礼1 9 9 9 年 1 0 马英娟，政府l l f f 管机构研究，北京人学i i i 版 ，2 0 0 7 年 上连只，行政法学，中固政法人学l i i 版社，1 9 9 9 年 1 4 三、行政监管的方式 一般而言，政府对管制方法的选择是在一个相对有限的范围内作出的，在 针对具体管制问题时，它所使用的方法随着具体情况的不同而改变。纵观各国行 政监管的立法与行政实践，行政监管的方式主要有制定规章、设定许可、监督检 查、行政处罚和行政裁决等五种。 ( 一) 制定规章。行政规章在行政监管领域占有十分重要的地位，它是现代 政府对社会各项事务进行调控、监督和管理不可或缺的手段。正如王名扬先生在 论述美国行政规章时所洞见的那样：“在美国法律秩序的结构中，规章犹如汪洋 大海，法律只是飘浮在大海中的少数孤岛。 1 2 根据美国行政法学家施瓦茨的分 析，行政监管中行政规章主要涉及三个方面的权力：其一，准许权，即监管机 关通过行政规章控制从事特定经济活动资格的权力；其二，定价权，即监管机关 确定管辖范围内的公司企业价格标准的权力；其三，经营活动管理权，即监管机 关批准和限制被监管对象营业方式的权力。b 行政规章作为行政监管的必要条 件，它投入的不足或者过