（刑法学专业论文）酌定量刑情节研究.pdf

r e s e a r c ho nt h ed i s c r e t i o n a r yo f s e n t e n c i n gc i r c u m s t a n c e s b y c h e nj u a n b l ( x i n gy a n gn o r m a lu n i v e r s i t y ) 2 0 0 7 at h e s i ss u b m i t t e di np a r t i a ls a t i s f a c t i o no ft h e r e q u i r e m e n t sf o rt h ed e g r e eo f m a s t e ro fl a w l n c r i m i n a ll a w i nt h e g r a d u a t es c h o o l o f h u n a nu n i v e r s i t y s u p e r v i s o rd e n gx i a n g r u i s e p t e m b e r ，2 0 10 m 8 1胛76 09 删唧y 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名：产等乏蜀 日期：z 。o 年iz , 9 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“4 ) 作者签名： 导师签名： ，髟名以 嘲豺 眦背 酌定量刑情节研究 摘要 酌定量刑情节是指刑法没有明文具体规定但予以认可，能反映行为的社会危 害性及行为人的人身危险性程度，从而影响刑罚裁量的轻重，在量刑时应当考虑 并酌情适用的各种事实情况。笔者认为，酌定量刑情节在刑罚裁量中具有不可忽 视的地位。酌定量刑情节最重要的价值体现在两个方面，即它有利于贯彻刑罚个 别化原则和有利于法官合理行使量刑自由裁量权。 本文首先考察了域外酌定量刑情节的立法概况与我国酌定量刑情节的立法 现状，然后通过比较，发现我国有关酌定量刑情节的立法明显存在不足之处，应 当对域外立法体例进行借鉴。本文探究了我国酌定量刑情节的适用现状，指出当 前所存在的一些突出问题如忽视酌定量刑情节的适用、酌定量刑情节适用的随意 性较大、酌定量刑情节适用不平衡等，并从多个方面来深入分析存在这些问题的 原因。 为了解决酌定量刑情节在适用中所存在的问题，充分发挥其应有的作用，实 现量刑公正，笔者认为，应当从立法和司法两个方面来实现酌定量刑情节的完善。 立法完善方面的建议包括明确酌定量刑情节的法律地位、明确酌定量刑情节的范 围和将部分酌定量刑情节转化为法定量刑情节。当前更重要的是提倡司法完善的 途径。在司法完善方面，从引进刑事判例制度、发布规范的司法解释、建立相对 独立的量刑程序和规范法官的量刑自由裁量权四个方面论证了酌定量刑情节司法 完善的方案。 关键词：酌定；量刑情节；刑罚裁量；自由裁量权 i i 硕士学位论文 a b s t r a c t d i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n gr e f e r st ov a r i o u sc i r c u m s t a n c e sa n d f a c t o r sw h i c ht h ec r i m i n a ll a wd o e sn o t s t i p u l a t ec o n c r e t e l ya n dd e f i n i t e l y ，b u t a c k n o w l e d g e s ，w h i c hc a nr e f l e c t t h e d e g r e eo ft h e c o n d u c t ss o c i a lh a r m sa n d c r i m i n a l s p e r s o n a ld a n g e r o u s n e s s ，t h u sa f f e c t i n gt h el e v e lo fc o n c r e t ep e n a l t y m e a s u r e m e n t ，w h i c hs h o u l db et a k e ni n t oa c c o u n ti ns e n t e n c i n ga n da p p l i c a t e d d i s c r e t i o n a r i l yb yj u d g e s i n t h ea u t h e r s v i e w , d i s c r e t i o n a r y c i r c u m s t a n c e so f s e n t e n c i n go c c u p y san o t i c e a b l ep o s i t i o ni np e n a l t yd i s c r e t i o n t h em o s ti m p o r t a n t v a l u eo fd i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n gl i e sm a i n l yi nt h ef o l l o w i n gt w o a r e a s ：f i r s t l y ，i ti s i nf a v o ro fi m p l e m e n t i n gt h ei n d i v i d u a l i z a t i o no fp u n i s h m e n t p r i n c i p l e ；s e c o n d l y ，i ti sc o n d u c i v et oh e l pj u d g e se x e r c i s et h e i rs e n t e n c i n gd i s c r e t i o n p o w e rr e a s o n a b l y f i r s t l y ，t h i s t h e s i s i n v e s t i g a t e s t h e l e g i s l a t i o n a b o u tt h e d i s c r e t i o n a r y c i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n ga th o m ea n da b r o a d ，t h e n ，b yc o m p a r i s o n ，w ec a nf i n d t h e r ea r eo b v i o u sl e g i s l a t i v ed e f e c t so ft h ed i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so f s e n t e n c i n g i no u rc o u n t r y w es h o u l dd r a wl e s s o n sf r o m f o r e i g nc o u n t r y sl e g i s l a t i v e a c h i v e m e n t s t h i st h e s i se x p l o r e st h es t a t u sq u oi nt h ea p p l i c a t i o no fd i s c r e t i o n a r y c i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n gi no u rc o u n t r y ，a n dp o i n t so u tt h e r ea r es o m es t r i k i n g p r o b l e m ss u c h a s n e g l e c t i n gt h ea p p l i c a t i o no fd i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so f s e n t e n c i n g ；t h ea r b i t r a r ya p p l i c a t i o no fd i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n gi n j u d i c i a lp r a c t i c e ；t h e u n b a l a n c e d a p p l i c a t i o no fd i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so f s e n t e n c i n g ，a n ds oo n t h e n ，t h i sa r t i c l ea n a l y z e st h er e a s o n s i no d e rt os o l v et h ee x i s t i n gp r o b l e m sd u r i n gt h ea p p l i c a t i o no fd i s c r e t i o n a r y c i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n gi no u rc o u n t r y ，m a k ei tp l a yap r o p e rr o l ea n da c h i e v e f a i rs e n t e n c e ，t h ea u t h o rb r i n g sf o r w a r ds o m ep r o p o s a l st o p e r f e c td i s c r e t i o n a r y c i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n gf r o mb o t h l e g i s l a t i o na n dj u s t i c e i nt h ea s p e c to f l e g i s l a t i v ep e r f e c t i o n ，t h ea u t h o rm a k e sr e l e v a n ts u g g e s t i o n st oi m p r o v e ：f i r s t l y ， d e f i n i n gt h el e a g ls t a t u so fd i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n gc l e a r l y a tt h e s a m et i m e ，d e f i n i n gt h er a n g eo ft h ed i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so f s e n t e n c i n gi nt h e c r i m i n a ll a w ；l a s t l y ，t r a n s f o r m i n gs o m ed i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n g i n t ol e g a lc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n g i nt h ea s p e c to f ju d i c i a lp e r f e c t i o n ，t h ea u t h o r a d v o c a t e si tv e r ym u c h t h ep r o j e c to f j u d i c i a lp e r f e c t i o ni sd e m o n s t r a t e df r o mf o u r i i i a s p e c t s ：i n t r o d u c i n g c r i m i n a l l e g a lp r e c e d e n t ；a n n o u n c i n gn o r m a t i v ej u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n ；e s t a b l i s h i n gr e l a t i v ei n d e p e n d e n ts y s t e mo fs e n t e n c i n gp r o c e d u r e s ； s t a n d a r d i z i n gt h ee x e r c i s eo f j u d g e s s e n t e n c i n gd i s c r e t i o np o w e r k e yw o r d s ：d i s c r e t i o n a r y ；s e n t e n c i n gc i r c u m s t a n c e s ；p e n a l t yd i s c r e t i o n ；d i s c r e t i o n p o w e r i v 硕士学位论文 目录 学位论文原创性声明和学位论文版权使用授权书i 摘要i i a b s t r a c t i i i 第l 章绪论1 1 1 选题背景与意义1 1 2 文献综述2 1 3 本文的主要内容和研究方法5 第2 章酌定量刑情节概述6 2 1 酌定量刑情节的概念和特点6 2 1 1 酌定量刑情节的概念6 2 1 2 酌定量刑情节的特点8 2 2 酌定量刑情节的地位l o 2 2 1 酌定量刑情节对量刑的影响更具有普遍性1 0 2 2 2 酌定量刑情节有助于对法定量刑情节的合理适用1 1 2 2 3 酌定量刑情节对量刑的影响力不低于法定量刑情节1 1 2 2 4 某些酌定量刑情节对量刑起着决定性的作用1 2 2 3 酌定量刑情节的价值1 2 2 3 1 有利于贯彻刑罚个别化原则1 2 2 3 2 有利于法官合理行使量刑自由裁量权1 3 第3 章域外与我国酌定量刑情节立法之比较1 5 3 1 域外酌定量刑情节立法概况1 5 3 1 1 大陆法系国家酌定量刑情节的立法规定1 5 3 1 2 我国澳门和台湾地区酌定量刑情节的立法规定1 7 3 2 我国酌定量刑情节立法现状1 8 3 2 17 9 刑法中有关酌定量刑情节的规定1 8 3 2 29 7 刑法中有关酌定量刑情节的规定1 9 3 3 域外与我国酌定量刑情节立法之比较2 0 3 3 1 关于酌定量刑情节的法律地位之比较2 0 3 3 2 关于酌定量刑情节的具体表现形式之比较2 0 3 3 3 关于法官适用酌定量刑情节的自由裁量权之比较2 l 第4 章我国酌定量刑情节适用中的问题及原因分析2 2 v 酌定量刑情节研究 4 1 我国酌定量刑情节适用中的问题一2 2 4 1 1 忽视酌定量刑情节的适用2 2 4 1 2 酌定量刑情节适用的随意性较大2 3 4 1 3 酌定量刑情节适用不平衡2 3 4 1 4 对酌定量刑情节的适用缺乏定量分析2 5 4 2 酌定量刑情节适用中存在问题的原因分析2 5 4 2 1 酌定量刑情节理论研究滞后2 5 4 2 2 刑事立法规定不足2 6 4 2 3 缺乏专门的量刑程序2 6 4 2 4 法官自身素质限制2 7 第5 章我国酌定量刑情节的完善建议一2 8 5 1 完善我国酌定量刑情节的立法建议一2 8 5 1 1 明确酌定量刑情节的法律地位2 8 5 1 2 明确酌定量刑情节的范围2 8 5 1 3 将部分酌定量刑情节转化为法定量刑情节2 9 5 2 完善我国酌定量刑情节的司法途径一3 0 5 2 1 引进刑事判例制度3 0 5 2 2 发布规范的司法解释3l 5 2 3 建立相对独立的量刑程序一3 2 5 2 4 规范法官的量刑自由裁量权3 3 结论3 6 参考文献3 8 致 射4 l 附录a ( 攻读学位期间所发表的学术论文) 4 2 v i 硕士学位论文 1 1 选题背景与意义 第1 章绪论 量刑是对犯罪人的人身自由、个人财产、乃至生命权的剥夺和限制的重大问 题，关系到人权的保障，也关系到社会的稳定和国家的长治久安，所以，我们应 当以非常认真严谨的态度来对待量刑问题，以期在司法实务中切实做到量刑的公 正。而量刑公正的实现，关键在于对具体案件中的各种量刑情节进行正确的认定 和适用，因为量刑情节是法官在相对确定的法定刑幅度内决定宣告刑的根据，在 很大程度上，量刑情节决定着行为人的刑种和刑期。 量刑情节有法定量刑情节和酌定量刑情节之分，酌定量刑情节对准确量刑、 合理量刑发挥着重要而独特的作用。这主要体现在以下三方面：首先，在一个案 件中，可能不存在法定量刑情节，但一定存在酌定量刑情节。酌定量刑情节对刑 罚裁量具有普遍性的影响，脱离对酌定量刑情节的考虑则难以实现量刑公正。其 次，酌定量刑情节有助于对法定量刑情节的合理适用，法定量刑情节往往须借助 酌定量刑情节来发挥作用。再次，某些酌定量刑情节对量刑起着决定性作用，如 犯罪的行为方式、犯罪结果的质与量、犯罪动机、被害入的重大过错、挽回损失 等，有可能超过法定量刑情节对量刑的影响。并且，在不存在法定量刑情节的情 况下，可由酌定量刑情节直接确定宣告刑。所以，酌定量刑情节在量刑中所发挥 的作用并不亚于法定量刑情节。但是，法定量刑情节由于其具有法定性，因此在 理论界和司法实践中都受到高度的重视，刑法学理论界及实务界也均对法定量刑 情节做了非常全面和深入的研究，在司法适用中一般没有太大的争议存在。与此 相对的是，现行刑法对酌定量刑情节的规定是非常模糊的，它仅仅是刑法所允许 和认可的，其概念、具体内容和表现形式以及法律地位等都缺乏明确具体的规定， 具有不确定性。由此，导致的结果不仅是在理论中没能引起足够的重视，对其研 究不够深入和全面，更重要的是导致了司法实践中法官对酌定量刑情节的认定没 有形成统一的意见，存在较大的争议，出现适用上的随意和混乱，非常不利于量 刑公正的实现。当前，我国提出宽严相济的刑事政策，在宽严相济刑事政策背景 下，加强对酌定量刑情节的研究，具有十分重要的现实意义。 解决实践问题，是我们进行学术研究的重要目的。本课题的研究，目的在于 引起理论界和实务界对酌定量刑情节问题的高度重视，进而正确地理解酌定量刑 情节，并且进一步在司法实践中能够合理的运用之。 酌定量刑情节研究 1 2 文献综述 我国刑法理论界有关法定量刑情节论述颇多，但对酌定量刑情节论述较少， 或虽有涉及但不够深入。以笔者收集的资料显示国内学者对于这个问题还没有专 著，仅有一些关于量刑情节的专著中涉及到酌定量刑情节的论述。 相关专著有北大陈兴良教授主编的刑事司法研究情节判例解释裁 量，胡学相的量刑的基本理论研究，马克昌教授的刑罚通论，冯卫国、 王志远的刑法总则定罪量刑情节通释，朱平的量刑规则实证分析。但以 上专著对酌定量刑情节的论述皆是散乱于各章节中，或是侧重于酌定量刑情节的 概念分析，或是侧重于其司法实践适用范围的分析，基本上都是简单的介绍。另 外，1 9 8 2 年贵州师院学报第3 期发表的赵廷光的试论量刑的酌定情节一文， 是研究酌定量刑情节最早的一篇论文，但其论述比较粗略。此后，有关酌定量刑 情节的论文相继出现。这些论文从理论上对酌定量刑情节的有关问题进行了逐步 深入的分析和研究。 笔者通过阅读、理解主要文献，就有关酌定量刑情节问题的研究内容作如下 梳理归纳： l 、酌定量刑情节的概念与特点 ( 1 ) 对酌定量刑情节的概念，理论界的表述极不一致，具有代表性的观点有 以下几种：第一种观点认为，所谓酌定量刑情节，是指审判机关灵活掌握的影响犯 罪对社会的危害程度，从而影响处刑轻重的法定情节以外的其他情节。( 王作富 主编：中国刑法适用，中国人民公安大学出版社l9 8 7 年版) 第二种观点认为， 所谓酌定量刑情节，是指不是法律明文规定的，而是从审判实践经验中总结出来 的，在量刑时灵活掌握酌情适用的情节。( 高铭暄主编：中国刑法学，中国 人民出大学版社1 9 8 9 年版) 第三种观点认为，酌定量刑情节是指刑法未作明文规 定，根据刑事立法精神与有关刑事政策，由人民法院从审判经验中总结出来的， 在量刑时需要酌情考虑的情节。 ( 张明楷主编：刑法学，法律出版社2 0 0 3 年 版) 第四种观点认为，所谓酌定量刑情节，是指刑法对其内容、形式和功能予以 概括性或列举性规定的，由法院根据法律规定或立法精神，在审判实践中总结出 来的，体现行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度，依具体情况决定刑罚 轻重或免除刑罚的主客观事实情况。( 宋建华：论法官量刑时应重视酌定量刑 情节，载法律适用2 0 0 8 年第8 期) ( 2 ) 关于酌定量刑情节的特点，理论界争议的焦点主要是酌定量刑情节是否 具有法定性。学界存在两种截然不同的观点，即：肯定说和否定说。持肯定说的学 者认为，酌定量刑情节具有法定性，其依据在于我国刑法第6 1 条规定：“对于犯 罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质，情节和对社会的危 坝上学位论文 害程度，依照本法的有关规定判处。其中这里的情节包括法定的量刑情节也包 括酌定的量刑情节。同时，我国刑法第6 3 条第2 款规定：“犯罪分子虽然不具有本 法所规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也 可以在法定刑以下判处刑罚。 这里的案件的特殊情况包括了这里所讲的酌定量 刑情节。持该说的主要代表有陈兴良教授、赵秉志教授等。持否定说的学者则认 为，酌定量刑情节内容繁杂，实践中富于变化，因此难以由法律明确规定，而只 能由法官在审判活动中总结出来，并在实践中灵活运用，同时他们还指出，虽然 有我国刑法6 1 条和6 3 条第2 款的相关规定，这仅仅是表明法律不将酌定量刑情节排 除在量刑情节之外，如果就此认定酌定量刑情节具有法定性无疑是断章取义，是 不科学的。持否定说的主要学者有马克昌教授、蒋明博士等。 2 、酌定量刑情节的地位 酌定量刑情节在刑罚裁量中处于何种地位? 对此问题，理论界有不同的观 点。第一种观点认为法定量刑情节优于酌定量刑情节。( 蒋明主编：量刑情节 研究，中国方正出版社2 0 0 4 年版) 。第二种观点认为认为酌定量刑情节在一定 的时间和场合里是对法定情节的必要补充；在某些情况下，酌定量刑情节起着法 定量刑情节所无法起到的作用。( 胡学相主编：量刑的基本理论研究，武汉 大学出版社19 9 8 年版) 第三种观点认为酌定量刑情节的地位表现在三个方面：l 、 酌定量刑情节与法定量刑情节一样，对犯罪量刑的影响具有客观性；2 、酌定量刑 情节较法定量刑情节对案件量刑的影响更具有普遍性；3 、酌定量刑情节较法定量 刑情节对量刑的影响具有更高的效力层次。( 许利飞： 略论酌定量刑情节， 载国家检察官学院学报1 9 9 9 年第3 期) 3 、酌定量刑情节的范围 不少学者采取了列举的方法，对酌定量刑情节的范围作了归纳。如有论者将 酌定量刑情节的范围归纳为如下几方面：犯罪的动机和目的；犯罪的方法、手段； 犯罪的时间、地点、环境和条件；侵害的对象；客观危害结果；犯罪人的一贯表 现；悔罪表现；犯罪行为引起民愤的大小。 ( 吴兆田：酌定量刑情节在量刑中 的地位、作用及适用，载人民司法1 9 8 8 年第2 期) 还有一些类似的表述( 王 晨：论酌定量刑情节，载法律科学1 9 9 2 年第5 期) 、齐家麟：量刑应充 分考虑酌定情节，载西南民族学院学报l9 8 7 年第2 期) ，这里不再逐一列举。 有学者颇有见地的指出，学界至今对酌定量刑情节的范围有多大一直也难以廓清。 比如：大多数教材列出常见的7 种，有的论者列出了1 0 种，有的论者列出了18 种， 更有甚者，列出8 7 种之多。应当说这种状况的改变，绝非一朝一夕所能完成。( 陈 航：应当重视量刑情节的研究，载甘肃政法学院学报19 9 6 年第l 期) 还有 论者指出，要准确的界定酌定量刑情节的范围，必须密切联系现实个案，针对酌 定量刑情节的不同表现形式进行分门别类的研究，只有如此，才能发现酌定量刑 酌定量刑情节研究 情节的存在形式，也就更能准确的界定出酌定量刑情节的范围。( 蒋明主编：量 刑情节研究，中国方正出版社2 0 0 4 年版) 4 、我国酌定量刑情节的适用现状 当前，酌定量刑情节在我国刑事审判中适用的状况不容乐观，这一点学界已 经达成了共识。学者们提出了司法实践中，法官适用酌定量刑情节所存在的问题 主要有普遍轻视酌定量刑情节的适用、酌定量刑情节的适用不平衡、对酌定量刑 情节的适用缺乏定量分析等诸多方面。 5 、我国酌定量刑情节的完善 针对酌定量刑情节在司法适用中所存在的问题，我国刑法学界有过许多有益 的探讨，提出了一些完善建议，主要是从立法层面对酌定量刑情节进行完善。很 多学者指出，首先应完善刑事立法，明确酌定量刑情节的法律地位。其次，多数 人还主张应当将部分酌定量刑情节上升为法定量刑情节。如有论者认为针对我国 当前实际情况，应当对司法实践中常见的酌定量刑情节予以法定化，并分析了酌 定量刑情节法定化的必要性。( 史克：试论酌定量刑情节，载法律适用 1 9 9 5 年第4 期) 有论者提出，应当将司法实践中“以强凌弱 的情况上升为法定量 刑情节。( 杜邀：酌定量刑情节若干问题研究，载河南省政法管理干部学 院学报2 0 0 6 年第2 期) 如何通过司法途径规范酌定量刑情节的适用，学者们进行深入研究的较少。 有论者指出，应当从确立中国的量刑指南，确立量刑程序，提高法官的素质等方 面来促进酌定量刑情节在刑事审判中予以正确适用，以使酌定量刑情节在量刑环 节中发挥其应有的作用。( 张瑜：酌定量刑情节之研究，西南政法大学2 0 0 9 年 硕士学位论文) 另有人提出了建立案例指导制度的新思路。( 袁俊英：酌定量刑 情节探讨，西南政法大学2 0 0 9 年硕士学位论文) 综上所述，学者们对酌定量刑情节的研究已经进行了许多有意义的探索，但 从总体上来看，刑法理论界对酌定量刑情节的研究仍存在一些不足之处：第一， 大都集中于对酌定量刑情节的概念、特点、地位、范围等问题进行论述，且在酌 定量刑情节的研究上一直纠缠于概念定义之争。第二，对域外与我国酌定量刑情 节立法规定的比较，以及我国酌定量刑情节在立法规定上有哪些不足之处却鲜有 论及。第三，学界虽然指出了我国酌定量刑情节司法适用中所存在的一些问题， 但对出现这些问题的原因鲜有探究。第四，在发展完善酌定量刑情节的研究中存 在不足，学者们对酌定量刑情节的完善一般仅涉及立法完善，对司法完善则很少 有人提及。鉴于此，本文在借鉴学界已有研究成果的基础上，拟对酌定量刑情节 的相关问题展开论述。 硕士学位论文 1 3 本文的主要内容和研究方法 本文分为五个部分。 第一章：绪论。本部分包括本文的选题背景与意义、文献综述、研究的主要 内容和方法。在选题背景与意义中，着重指出研究酌定量刑情节的理论意义和现 实意义。在文献综述部分，对学界关于酌定量刑情节相关问题的各种学说观点进 行梳理归纳。 第二章：酌定量刑情节概述。本章拟从如下三个方面进行论述：一是酌定量 刑情节的概念和特点；二是酌定量刑情节的地位；三是酌定量刑情节的价值。 第三章：域外与我国酌定量刑情节立法之比较。本章首先考察了大陆法系国 家和我国澳门、台湾地区酌定量刑情节的立法概况，然后介绍了我国酌定量刑情 节的立法现状，通过比较，发现域外和我国酌定量刑情节的立法规定存在一些明 显的差异。我们应当借鉴域外立法成果对我国酌定量刑情节加以完善。 第四章：我国酌定量刑情节适用中的问题及原因分析。本章拟从如下两个方 面进行论述：一是我国酌定量刑情节适用中的问题；二是酌定量刑情节适用中存 在问题的原因分析。全面分析了我国酌定量刑情节在适用中存在诸多问题的原因。 第五章：我国酌定量刑情节的完善建议。本着最基本的问题意识出发，如何 有效解决我国立法和司法实践中酌定量刑情节所存在的问题是文章的重点内容。 本章拟从如下两个方面进行论述：一是完善酌定量刑情节的立法建议；二是完善 酌定量刑情节的司法途径。在借鉴域外立法成就和学界现有研究成果的基础上， 对酌定量刑情节的立法完善和司法完善提出自己的观点。 本文拟采用的研究方法包括： 第一，比较分析法。本文拟通过考察域外与我国酌定量刑情节的立法状况， 经过比较研究，得出我国有必要借鉴域外的立法成果对我国酌定量刑情节进行立 法完善。 第二，演绎分析法。对酌定量刑情节的特点采用演绎分析法，从而加深对酌 定量刑情节概念的理解和把握。 第三，实证分析法。以实证研究的方法透视我国目前司法实践中酌定量刑情 节适用所存在的问题，并分析其原因。 酌定量刑情节研究 第2 章酌定量刑情节概述 2 1 酌定量刑情节的概念和特点 2 1 1 酌定量刑情节的概念 “概念是法律思想的基本要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整 理归类的基础。明确酌定量刑情节的概念，科学界定其内涵和外延是研究酌 定量刑情节的起点。 根据笔者的考察，现代各国刑法中，大都有关于刑之加重或刑之减免等量刑 情节的具体内容的规定，但尚未见有酌定量刑情节的法定概念。我国刑法对酌定 量刑情节的概念同样没有作出规定，只是学者们在理论上进行探讨，综观刑法理 论界，有关酌定量刑情节的概念有多种表述，归纳起来，主要有以下几种代表性 的观点： ( 1 ) 认为酌定量刑情节是指不是由法律具体明确规定，而是根据立法精神， 从审判实践经验中总结出来的在量刑时灵活掌握、酌情适用的事实情况乜1 。 ( 2 ) 不是法律上明文规定的，而是从审判实践中总结出来的，在量刑时灵活 掌握、酌情适用的情节1 。 ( 3 ) 是指刑法未作明文规定，根据刑事立法精神与有关刑事政策，由人民法 院从审判经验中总结出来的，在量刑时需要酌情考虑的情节h 3 。 ( 4 ) 酌定量刑情节是指法律规定所允许的，在法定量刑情节以外的对罪犯适 用刑罚的各种情况。酌定量刑情节虽无刑法的明文规定，但却含有合法根据聆1 。 ( 5 ) 酌定量刑情节是指法定量刑情节以外的，由审判人员灵活掌握的影响对 犯罪人处刑轻重的情节哺1 。 ( 6 ) 是指审判机关灵活掌握的影响犯罪对社会危害程度，从而影响处刑轻重 的法定情节以外的其他情节。它虽然不是法律明文规定的，但却是根据立法精神 和有关刑事政策，从审判实践经验中抽象概括出来的n3 。 ( 7 ) 酌定量刑情节是指法律上虽然没有明文规定，但对责任大小和预防犯罪 有影响，在量刑时应灵活掌握酌情适用的情节1 。 ( 8 ) 是指刑法对其内容、形式和功能予以概括性或列举性规定的，由法院根 据法律规定或立法精神，在审判实践中总结出来的，体现行为的社会危害性和行 为人的人身危险性程度，依具体情况决定刑罚轻重或免除刑罚的主客观事实情况 9 】 o 上述诸种概念表述虽从不同的角度对酌定量刑情节进行了界定，各有其合理 硕士学位论文 性，但其中也有一些不妥的地方，略作如下分析：前五种表述都只是从形式上界定 了酌定量刑情节的外延，而未揭示其内涵。第六种表述没能全面、准确地揭示出 酌定量刑情节的本质内涵。酌定量刑情节之所以能够对量刑产生影响j 其依据就 在于它反映了犯罪的客观社会危害性和行为人的人身危险性。而上述第六种表述 仅提及“影响犯罪对社会危害性程度 方面的酌定量刑情节，遗漏了犯罪人人身 危险性大小方面的情节。第七种表述揭示了酌定量刑情节的主要内容，缺陷在于 其认为酌定量刑情节对责任大小和预防犯罪有影响是错误的，应表述为酌定量刑 情节对行为的社会危害性和行为人的人身危险性有影响。第八种表述比较可取， 明确反映了酌定量刑情节的本质特征，体现了酌定量刑情节的形式和内容，但定 义繁琐，不够精炼。 笔者认为，在界定酌定量刑情节的概念时必须把握以下四点：第一，酌定量刑 情节这一概念是相对于法定量刑情节而言的，它是以刑法有无明文规定为标准划 分的。酌定量刑情节是除法定量刑情节之外的各种事实情况，所以，酌定量刑情 节的内涵应包括刑法没有明文具体规定。第二，我国刑法对酌定量刑情节是予以 概括性认可的，其在我国刑法中有明确的依据。需要注意的是，很多关于酌定量 刑情节的概念表述中提到酌定量刑情节是从审判实践中总结出来的，以突出酌定 量刑情节更多表现为审判的实践经验而没有上升到立法层面。这种认识是对的， 但是法定量刑情节也不是立法者凭空想象出来的，也是从审判实践中逐渐总结出 来的。来自于审判实践经验，这是法定量刑情节和酌定量刑情节的共性，我们没 有必要进行着重强调，否则反而会引起人们的误解。第三，如果某一种事实情况 对行为的社会危害性或行为人的人身危险性不发生任何影响，对刑罚裁量无意义， 就不能成为量刑情节n 钊。作为量刑情节子概念的酌定量刑情节，其本质特征也同 样在于它反映了犯罪行为的社会危害性及行为人的人身危险性。量刑的根据是行 为人应承担的刑事责任，根据罪刑相当的原则，罪犯所受刑罚应与其所承担的刑 事责任一致，酌定量刑情节是通过对犯罪所应承担的刑事责任来决定其所应承受 的刑罚的1 。而刑事责任的根据是行为的社会危害性与行为人的人身危险性的统 一，因此只有反映行为的社会危害性或行为人人身危险性程度的事实情况才能决 定或影响量刑，酌定量刑情节必然存在于这些情况之中。当然，酌定量刑情节不 能决定行为的社会危害性或行为人人身危险性的有无，只能影响它们的轻重程度。 这里，我们需要进一步明确“社会危害性”和“人身危险性 这两个概念。首先， 社会危害性是客观危害性和行为人主观恶性的统一。客观危害性体现了犯罪行为 所产生的具体损害，主观恶性体现了行为人实施犯罪行为时的主观心理状态一故 意或过失，这些都是已经发生的客观事实，也就是说，社会危害性是对已然之罪 的主客观评价的统一。其次，人身危险性指的是犯罪人对社会所构成的威胁，即 其再犯的可能性。犯罪人的人身危险性可以通过分析与犯罪人个人有关的现实情 酌定量刑情节研究 况来加以预测。这些情况包括两个方面：一是犯罪人的个人基本情况，二是犯罪 人的行为表现，包括犯罪人的一贯表现、犯罪过程中的表现、犯罪后的表现等。 第四，酌情考虑与应当考虑是有区别的，它直接影响到审判实践中法官们对酌定 量刑情节的重视程度，如果认为酌定量刑情节是在量刑时酌情予以考虑并适用的 情节，那么当一个具体案件具有某些酌定量刑情节的时候，法官是否对这个情节 予以考虑则属于自由裁量的范围，考不考虑都不违法；相反，如果认为酌定量刑 情节是在量刑时应当考虑并酌情适用的情节，那么对一个具体案件中的酌定量刑 情节，法官就应当认真分析考虑，再来看是否实际适用以及影响刑罚轻重的程度， 而没有理由忽视它。因此，在对酌定量刑情节下定义时，我们有必要明确一点： 酌定量刑情节在量刑时应当考虑，而不是像有学者所理解的“可以考虑也可以不 考虑 。当然，至于其如何影响量刑以及影响量刑的程度，则需要法官结合具体案 情具体分析来予以认定和适用。 通过上述论证分析，笔者认为，所谓酌定量刑情节，是指刑法没有明文具体 规定但予以认可，能反映行为的社会危害性及行为人的人身危险性程度，从而影 响刑罚裁量的轻重，在量刑时应当考虑并酌情适用的各种事实情况。 2 1 2 酌定量刑情节的特点 特征是概念的外在表现，从以上对酌定量刑情节概念的分析中可以看出，它 具有以下特点： 2 1 2 1 酌定量刑情节具有刑法依据但其内容具有非法定性 关于酌定量刑情节是否具有法定性，理论界存在两种截然不同的观点，即： 肯定和否定说。持肯定说的学者认为，酌定量刑情节具有法定性n 刳。持否定说的 学者则认为：酌定量刑情节不具有法定性，并以此区别予法定量刑情节n3 1 。这两 种观点截然相反主要是因为对“法定性”一词有不同的理解。笔者认为，酌定量 刑情节具有刑法上的依据，但是不具有内容上的法定性。 首先，酌定量刑情节在我国刑法上有明确的依据，并在实践中加以适用。我 国刑法第6 1 条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实j 犯罪 的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”该条文中的“情 节 一般认为既包括法定量刑情节，也包括酌定量刑情节。可见，酌定情节在法 律规定中有所体现，具有一定的法律依据。此外，我国刑法第6 3 条第2 款规定：“犯 罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高 人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。该条文中“案件的特殊情况 ， 主要指的是法律没有明确规定的酌定量刑情节n 引。 其次，从整个刑法条文来看，我国刑法对酌定量刑情节的内容均未作出明确 具体的规定，其在具体内容上不具有法定性。内容的法定性要求其具体表现形式 硕士学位论文 在法律中予以明确的规定，但我国刑法并没有列举酌定量刑情节的具体内容。应 当指出，这是由酌定量刑情节的本质特征所决定的。因为在千差万别的个案中， 酌定量刑情节也是多种多样的，将其一一具体规定是不可能也是没有必要的。例 如犯罪动机方面的情况一般认为是量刑时应当考虑的酌定量刑情节，但犯罪动机 方面的情况可以说是包含多种情况的，至少有卑鄙或恶劣与否之分。严格说来， 不能笼统地说犯罪动机就是具体的酌定量刑情节，因为仅依据犯罪动机本身是不 能反映犯罪行为的社会危害性或犯罪人的人身危险性程度之轻重的。通常所说的 犯罪动机实际上是指犯罪动机方面的情况才是酌定量刑情节。 2 1 2 2 酌定量刑情节范围的广泛性 酌定量刑情节是刑事案件中最普遍、最基本的情节。并不是所有的刑事案件 都有法定量刑情节，但酌定量刑情节广泛存在于甚至可以说存在于所有的刑事案 件中。就如学者所说：“在一个刑事案件中，可能不存在法定量刑情节，却不可能 没有酌定量刑情节h 引。 酌定量刑情节的“酌定”，从字义上理解即“斟酌情况 而后决定制，其本身具有不明确性或者说模糊性，其范围也极其广泛。它可以 是犯罪过程中的各种主客观情况，也可以是犯罪前后犯罪人的各种主客观情况。 这些情节都有可能作为酌定量刑情节而成为量刑时应当考虑的因素。当然，酌定量 刑情节的广泛性并不意味着它是不可认识的。相反，它具有一定的范围和表现形 式，只是需要我们从审判实践中加以抽象总结和归纳研究。比如，目前，我国虽 然并没有明确针对酌定量刑情节问题的司法解释，但是已经有很多司法解释对酌 定量刑情节加以了规定，其内容相当丰富。例如最高人民法院关于审理盗窃案 件具体应用法律若干问题的解释中第1 条第4 项规定：“偷拿自己家的财物或者近 亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与 在社会上作案有所区别。此条规定就是对酌定从宽处罚的司法解释。另外，也有 对酌定从严处罚的司法解释，如最高人民法院关于审理抢夺形式案件具体应用 法律若干问题的解释中第2 条规定了对抢夺从重处罚的几种情形，其中第l 项规 定：“抢夺残疾人、老年人、不满1 4 周岁未成年人的财物的；第2 项规定：“抢夺 救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等款物的 。 2 1 2 3 酌定量刑情节影响量刑的不确定性 刑法对法定量刑情节