（国际法学专业论文）论国际投资争议解决中东道国当地救济的发展趋势.pdf

摘要 在国际投资争议解决中，无论是从维护国家主权的角度还是从最密切联系 的角度，东道国当地救济都具有十分重要的意义。东道国当地救济适用的一条 基本原则是除非东道国法律另有规定或其政府明确表示同意，外国私人投资者 是不可以将其同东道国企业或个人以及东道国政府之间的争议直接提交国际 或国外解决的。但是，近年来的国际投资立法，无论是双边条约还是多边条约 都在弱化、规避甚至是抛弃东道国当地救济。本文正是围绕着解析这种理论和 实践的矛盾和冲突丽展开，对经济全球化背景下东道国当地救济的发展趋势进 行了有益的探索。 文章的第一部分对东道国当地救济的含义、适用原则、法理基础、国际立 法和司法的肯定和支持作了全面介绍。旨在说明东道国当地救济在国际投资争 议解决中的重要地位。以此作为全文的立论基础。 文章的第二部分首先从实证的角度对当代国际投资立法和司法状况进行 全面的考察。包括对2 0 世纪8 0 一9 0 年代世界各国签订的双边投资协定，i c s i d 、 w t o 、m i g a 等多边投资条约，m a i 、c e t 和n a f t 区域投资条约。考察的结果表 明，东道国当地救济在国际投资争议解决中有明显被弱化和规避的趋势。 然后从应然的角度，在价值层面上对东道国当地救济的发展趋势进行了探 索。承接上文，对国际投资法领域东道国当地救济的这种变化的原因进行了分 析，认为从根本上说东道国当地救济地位的这种变化是经济全球化的结果。并 进一步指出国际投资法的这种变化并不是理性的，因为经济全球化本身就有很 大的盲目性。经济全球化实质上是在发达资本主义国家主导下的全球化，在其 主导下制定的投资规则过多地保护了投资者利益，漠视东道国的外资管辖权。 因此，在经济全球化背景下面对国际投资争议解决领域东道国当地救济的这种 变化，有必要对其进行重新价值考量。从应然的角度对东道国当地救济的发展 趋势进行分析评论。 本文认为，衡量一项国际法制度的好坏从根本上取决于是否符合当今国际 社会的现实需要，是否为大多数国家接受。而当今国际社会最明显的特征有三 个：一是是经济全球化迅速发展；二是国家问贫富差距f 1 益加大；三是促进共 n 同发展实现共同繁荣是当代世界的最强音。并进而认为国际投资法的发展应以 此为基础，具体地说：一方面，经济全球化背景下，随着国际合作的加深，争 议解决方面客观上要求高效、公平的国际解决途径。这种机制的制定要在主权 平等的基础上、照顾到不同国家的合理利益，通过国际民主决策来完成。如w t o 争议解决机制就是一个很好的尝试。另一方面，由于当今国家之自j 的发展很不 平衡，无论是在国际立法或是国际司法领域，发展中国家都处于劣势地位。这 就决定了所有国际争议全部通过国际途径解决还只是一个理想，何况投资政策 更多地涉及到一国的主权和公共秩序问题，国际解决至多能在较少的投资领 域，经济发展水平接近的国家之间实现，东道国当地救济在国际投资争议解决 中仍具有重要地位，是发展中国家借以维护国家主权，促进经济发展的有力工 具。总之，当今的国际现实决定，国际投资立法应立足于人类的共同利益，在 人类社会共同理想的引领下合理地发展，应更多地照顾到发展中国家的利益， 尊重发展中国家的主权。国际投资争议的解决应在国际解决与东道国当地救济 之问寻求一种平衡，以促进世界的和谐发展。而当今的国际投资立法自由化倾 向过于明显，过分保护了投资者利益，而对东道国的利益没有给予应有的重视， 不利于和谐世界的构建。 文章的第三部分又回到我国的情况。首先对我国在涉外投资争议解决中适 用东道国当地救济的立法和司法实践进行研究，认为我国涉外投资立法和司法 实践基本上肯定了东道国当地救济，尤其是1 9 9 7 年以后中国签订的双边投资 协定的基本态度是：必须用尽行政救济，国内的司法救济与国际仲裁只能选择 其一。随后对我国适用东道国当地救济的不足之处进行总结。最后对我国的今 后的立法提出建议。认为原则上应坚持东道国当地救济，但在一些对我国经济 安全和利益影响不大的争议解决中适度放弃东道国当地救济，允许投资者根据 需要提请国际解决。以逐步适应经济全球化发展的需要，树立我国良好的国际 形象。 关键词：国际投资争议东道国当地救济管辖权 a b s t t a c t i ns o l v i n gi n t e m a l i o n a ii n v e s t m e n td i s p u t e s ，w h e t h e rf r o mt h ea n g l eo f m a i n t a i n i n ga n dr e s p e c t i n gac o u n t r y ss o v e r e i g n t yo rt h ea n g l eo ft h ec l o s e s t r e l a t i o n s h i p t h ei o c a lr e m e d yf r o mt h eh o s tc o u n t r yi sv e r yi m p o r t a n ta n dt h e p r e m i s ef o rr e s o r tt oa n yi n t e r n a t i o n a is o l u t i o n a n dt h em e t h o dh a si t so w n s u f f i c i e n tb a s e so fj n t e r n a t i o n a ll a w b u tr e c e n tl e g i s l a t i o na n di u d i c i a lp r a c t i c eo fi n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n ts h o w t h a tt h ei o e a lr e m e d yf r o mt h eh o s tc o u n t r yh a st h eo b v i o u st r e n df o rb e i n g w e a k e n e da n da v o i d e d t h em e t h o di ss e l d o mr e q u i r e di nb i l a t e r a lt r e a t m e n t sw h i c h t a k et h ea b s o l u t ea d v a n t a g e o u sp o s i t i o nj nj n t e m a t i o n a jj n v e s t m e n tl e g i s l a t i o nb y m a n i f e s tg i v i n g u po ra sae h o i c e t h ef u n o t i o no f1 c s l d t h em o s ti n f l u e n t i a lb o a r d f o rs o l v i n gi n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n td i s p u t e s ，h a sb e e ng r e a t l yw e a k e n e db yt h e d e s i g no fl o c a lr e m e d yf r o mt h eh o s tc o u n t r y ；m a id r a f ta n dc e tw i t ho b v i o u s c h a r a c t e r i s t i co ff r e ei n v e s t m e n tr e g a r dl o c a lr e m e d yf r o mt h eh o s tc o u n t r ya sa n a l t e r n a t i v e ；t h ed i s p u t es e t t l e m e n ts y s t e m so fw t o 、m i g aa n dn a 瞰 c o m p l e t e l ye x c l u d et h ea p p l i c a t i o no fl o c a lr e m e d yf r o mt h eh o s tc o u n t r v l a wi sb a s i c a l l ys o c i a la n dc h a n g e sw i t ht h ec o n t i n u o u sd e v e l o p m e n to ft h e s o c i e t y , s ol o c a lr e m e d yf r o mt h eh o s tc o u n t r yh a si n e v i t a b l yi t si n t e r n a is o c i a 】 m o t i v e s i n c e1 9 8 0 s ，a sar e s u l to ft h er a p i dd e v e l o p m e n to fr e g i o n a le c o n o m i c i n t e g r a t i o na n de c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n t h ei n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n tl e g i s l a t i o nh a s m a d eb r e a k i n g t h o u g hp r o g r e s sa n ds h o wo b v i o u sf r e eq u a l i t y i t sr e m a r k a b l et h a ts u c hc h a n g e sa r en o tr a t i o n a l ，f o re c o n o m i c 甜o b a l i z a t i o ni s b l i n di ni t s e l f b a s i c a l l y , t h ew o r l d se c o n o m i cg l o b a l i z a t i o ni sc a p i t a l i s m d o m i n a t e d d o b a l i z a t i o n t h u s ，d e v e l o p e dc o u n t r i e si n e v i t a b l yw i l lm a k ei n v e s t m e n tr u l e s b e n e f i c i a lt ot h e m s e l v e si n c l u d i n gd i s p u t e ss e t t l e m e n tr u l e st h a tw e a k e na n da v o i d t h el o c a lr e m e d yf r o mh o s tc o u n t r i e s ，w h i c ha r em a i n l yd e v e l o p i n gc o u n t r i e s t h e r e f o r e ，u n d e rt h eb a c k g r o u n d o fe c o n o m i c 甜o b a l i z a t i o n ，f a c i n gs u c h c h a n g e s 。i t sn e c e s s a r yt oc o n s i d e ri t sv a l u e s a sf o rt h ed i s p u t es e t t l e m e n ts y s t e m f o rj n t e m a t i o n a ii n v e s t m e n t ，i n t e r n a t i o n a ls e t t l e m e n t ，e s p e c i a l l ym u l t i l a t e r a l s e t t l e m e n ti st h eb e s tc h o i c e b u ta tp r e s e n tt h i ss o l u t i o ni s n tr e a l i s t i c a tm o s t r e a l i s t i c i nf e wi l i v e s t m e r i tf i e l d sb e t w e e nc o u n t r i e sw i t hs i m i l a re c o n o m i c d e v e l o p m e n tl e v e l c o n s i d e r i n gt h ef a c t t h a t m o s tc o u n t r i e sa r ed e v e l o p i n go n e s w h i c ha r ea l s om a i nc a p i t a l e x p o r t i n gc o u n t r i e sa n dc a p i t a l - i m p o r t i n gc o u n t r i e sa r e af e wd e v e l o p e dc o u n t r i e s 1 0 c a lr e m e d yf r o mh o s tc o u n t r i e si ss t i l lo fg r e a tv a l u ei n s e t t l i n gi n v e s t m e n td i s p u t e s i naw o r d ，t h ep r e s e n tr e a l i t yo ft h ew o r l dd e t e r m i n e s t h a tt h e r es h o u l db eab a l a n c eb e t w e e ni n t e r n a t i n n a is e t t l e m e n ta n dl o c a lr e m e d y f r o mh o s tc o u n t r i e si ns e t t l i n gi n t e m a t i o n a li n v e s t m e n td i s p u t e st ok e e pt h ew o r l d d e v e l o p i n gh a r m o n i o u s l y c h i n aa c c e p t st h el o c a lr e m e d yf r o mt h eh o s tc o u n t r yi ni t sf o r e i g n r e l a t e d i n v e s t m e n tl e g i s l a t i o na n di u d i c i a lp r a c t i c e ，b u tt h ec o n t e n t si nt h ei n v e s t m e n t a g r e e m e n t ss i g n e da r ed i f f e r e n ta n du n h a r m o n i o u sa n dt h el e g i s l a t i v et e c h n i q u ei s n t d e v e l o p e d a n dt h e r ei sn od o m e s t i cm e a s u r e sa u x i l i a r yw i t hl s c i d w h i c hb r i n g s m a n yb a r r i e l sa g a i n s tt h el o c a lr e m e d yf r o mt h eh o s tc o n n t r y t h es i t u a t i o nt h a t c h i n ai st h ed e v e l o p i n gc o u n t r yw h i c ha b s o r b st h em o s tf o r e i g nc a p i t a ld e t e r m i n e s t h a tt h es y s t e mo fl o c a lr e m e d yf r o mt h eh o s tc o u n t r ys h o u l db em a i n t a i n e di nc h i n a t op r o t e c ti t se c o n o m i ci n t e r e s ta n ds e c u r i t y m e a n w h i l e ，a c c o r d i n gt ot h eq u a l i t yo f d i s p u t e s ，i o c a lr e m e d yf r o mt h eh o s tc o u n t r ys h o u l db eg i y e nu pa n dm o r e a l t e r n a t i v er i g h t st og e tr e m e d ys h o u l db eg i v e nt of o r e i g ni n v e s t o r sa sf o rd i s p u t e s w h i c hh a sl i t t l ee f f e c to nt h en a t i o n a li n t e r e s t st os e tu pc h i n a sg o o di n t e r n a t i o n a l i m a g ei nt h ew o r l d k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t sl a wl o c a lr e m e d y j u r i s d i c t i o n v 引言 在国际投资争议解决中，无论是从维护国家主权的角度还是从最密切联系 的角度，东道国当地救济都具有十分重要的意义。东道国当地救济适用的一条 基本原则是除非东道国法律另有规定或其政府明确表示同意，外国私人投资者 是不可以将其同东道国企业或个人以及东道国政府之白j 的争议直接提交国际 或国外解决的。但是，在学习的过程中，我们会发现近年来的国际投资立法， 无论是双边条约还是多边条约都在弱化、规避甚至是抛弃东道国当地救济。理 论和实践的这种冲突和矛盾引起了我的研究兴趣，本文j 下是围绕着这个问题展 开。 东道国当地救济有国家属地管辖原则、用尽当地救济规则、卡沃尔主义、 对自然资源永久主权原则的法理基础，并得到国际法规范和国际法院判例的肯 定和支持。但是，自从2 0 世纪8 0 年代以来，在经济全球化的背景下，无论是 双边条约或是多边条约都显示出对东道国当地救济的弱化或规避，东道国当地 救济受到空前的挑战，对国际投资争议寻求国际解决同益成为时尚。这种不断 限制以发展中国家为主体的东道国外资管辖权的趋势，理应引起包括我国在内 的广大发展中国家的警惕。 本文从分析东道国当地救济在国际投资争议解决中的地位入手，对东道国 当地救济的含义、适用的基本原则、法理基础全面论述，并引证国际法规范和 国际法院判例，以此作为立论的根据。然后对当代国际投资立法实践弱化和规 避东道国当地救济的趋势进行实证考察，分析其背后的现实动因，指出危害， 对经济全球化背景下国际投资争议解决中的东道国当地救济的价值进行重新 考量。最后对我国在国际投资争议解决中如何有效利用东道国当地救济进行了 有益的探索。 第一章东道国当地救济在国际投资争议解决中的地位 国际投资争议是指外国私人直接投资关系中的争议，具体的说就是外国私 人投资者( 个人或公司) 同东道国( 或其机构) 或企业、个人因外国私人直接 投资问题而发生的争议。国际投资争议的复杂性决定着其解决方法上的多样 性，在解决方法上也不能像政治争议那样只适宜外交方法解决或只适宜用裁判 方法解决，而往往是综合运用各种方法，从实践中看，解决国际投资争议的方 法主要有协商和谈判解决、东道国当地救济、外国法院诉讼、外交保护、国际 仲裁等几种方法。其中，无论是从国家主权的维护和尊重角度，还是从最密切 联系的角度来看，东道国当地救济的方法都具有极其重要的地位。 一、东道国当地救济适用的基本原则 东道国当地救济是指在东道国的司法机构或行政机构中依照东道国的程 序法和实体法解决投资争议，简称当地救济( 1 0 c a lr e m e d y ) 。因此东道国当 地救济包括司法救济和行政救济。东道国当地救济既适用于东道国政府同外国 投资者之间的争议解决，也适用于东道国企业同外国私人投资者之间的争议解 决。 东道国对在其本国境内发生的投资争议享有当然的管辖权，有权要求争议 当事人通过当地救济寻求解决。这是东道国当地救济适用的一条基本原则。除 非东道国法律另有规定或其政府明确表示同意，外国私人投资者是不可以将其 同东道国政府之间的争议直接提交国际或国外解决的，如外交保护、外国法院 诉讼以及国际仲裁等。从国际上看，各国原则上都不否认当地救济的可适用性， 都不承认投资争议当然隶属于国际管辖。1 二、东道国当地救济的法理依据 ( 一) 国家属地管辖权原则 1 余劲松主编：国际投资法) 法律；l 版社2 0 0 3 年版，第3 1 0 页。 2 国家属地管辖权也称属地优越权，是国家领土主权的基本内容的一个方 面，指国家对其领土内的一切人和物，包括领土本身的统治权，也是国家对人和 物实行统治的首要根据和最重要的形式。根据属地管辖权，国家有权决定它的 社会制度、政治制度、经济制度和方针政策，采取立法行政措旌，行使其统治 权约束人和物。托马斯和哈罗德教授著的国际公法一书第七章中称：“本 章探讨的国际习惯法确立的和美国法院适用的管辖原则有：( 1 ) 一个国家的权 威通过它的法院或其他机构去判定当事人的权利；( 2 ) 一个国家的权威建立 对它境内外的人或事实施的规范；( 3 ) 国家当局行使它的权力强制执行它制定 的法律。”2 国家行使属地管辖权的目的是期望在其领土范围内建立正常社会秩 序，保护和改善人民的生活环境和质量。因此，一国境内的人，无论是本国人 还是外国人，或者是无国籍者，也不论他们是自然人还是法人，或是其他实体， 均有服从该国管辖、遵守该国法律的义务。本国人当然要服从自不待说，因为 他们是该国公民，国家对他们有属人最高权，无论他们在该国境内还是在境外。 外国人或无国籍的人以及他们的财产一旦进入一国国境，就应立即归属该囡属 地权威的管辖和支配，就他们在该国领土上所做的一切行为，对该国负责，对 该国效忠。除非所有国依据条约或国际法给予特定外国人管辖豁免，例如给予 外交代表或使馆的其他人员外交豁免和给予领事官员某些豁免。正因为如此， 所以私人的合法权益遭到居留国或他本国侵害时应该采用加害国的补救办法 予以救济。再者，对个人而言，一个人前往外国，应看作其表示同意接受该外 国国内法的约束。所以他们首先适用该国的救济程序也是理所当然的。3 国家属地管辖权的结果，不仅要求个人服从这种管辖，而且要求其他国家 或国际机构给予尊重，因为国家的属地管辖权是专属的和排他的，即国家在其 领土内充分地、独立地和不受干扰地行使最高权力，排除一切其他权威的参与 和干涉。联合国宪章第2 条所确立的主权平等、不侵犯和不干涉内政等国 际法基本原则已经对此确认无疑。所有国家都有义务尊重别国的属地最高权， 即使不同国家对同一人、物或事同时有行使管辖的根据，但如果它主张的管辖 权与属地管辖权相冲突，则该国主张的管辖权就要受到限制。正如常设国际法 院在其对1 9 2 7 年“荷花号案”的判决中所指出的：“一个国家不得以任何 2 t h o m a s b u e r g e n t h a la n d h a m r t d g m a f i e r ，p u b l i c i n t e r n a t i o n a l l a w , w e s tp u b l i s h i n g c o ，1 9 9 0 ，p 1 5 9 参见柳炳华著：国际法 ( 下卷) ，中困政法人学m 版社1 9 9 7 年版，第2 2 11 i 。 3 方式在另一个国家的领土上行使它的权力，管辖权不能由一个国家在它的领土 外行使，除非依据来自国际习惯或一项公约的允许性规则。”一个国家对它在 外国的侨民主张属人管辖也要待到该侨民返回它的领土，或在它的领土内有对 该侨民可以执行的财产。卡特和特姆伯著的国际法中称：“在严格适用领 土理论的情况下，在一个单纯权力划分的世界罩，每个国家都有在其领土内建 立法律的专属权利，而没有在域外的立法权。领土的限制是建立在自然法的基 础上的。美国的垄断法是否适用于在外国的美国国民的行为，霍姆斯法官评论 说：一般的或几乎所有的规则都是以行为发生地国的法律确定一个行为合法或 非法如果行为人认为对他适用行为发生地国的法律不仅是不公平的，而且 与别国的主权相抵触，出于国际礼让，别的关系国可能同意，可以有另外的管 辖权。” 国家间不仅应从尊重别国的属地管辖出发，要求受损害的人尽先采用所在 国的救济办法去获得救济，而且在国际社会中，国家基于主权平等和国际合作 也有必要相互信任对方国家的国内救济程序能够奏效。j f 因为国家对其境内的 人和物具有排他的属地优越权，而各国有义务相互尊重这种优越权，并相信各 国能够按本国救济办法处理好其领土内发生的事件，所以受害人遭受损害后必 须尽先采用加害国的救济办法。4 ( 二) 用尽当地救济规则 用尽当地救济规则是一项古老的习惯国际法规则，是传统的国家责任法律 的一部分。其主要内容是，受到东道国侵害的外国人在未用尽东道国法律对其 仍然适用的所有救济手段之j j ，其本国政府不得行使外交保护权追究东道国的 国际责任。在处理东道国政府影响外国人利益的案件上，这一规则强调了东道 国属地管辖权的优先地位，从相对于外交保护方法的适用角度肯定了当地救济 的优先适用性。 关于用尽当地救济规则所依据的具体理由，e 博查德早在1 9 1 5 年就作了 较好的说明，主要是：( 1 ) 在i 国# 1 - 的公民被认为是已了解当地法律所规定的救 济方法；( 2 ) 一国既然享有主权与独立权，在其法庭能够公平裁判的前提下， 当然有理由可以要求他国不予干涉；( 3 ) 侵害国政府必须获有机会按照其自己 4 余民才主编：国际法专论 ，中信版社2 0 0 3 年版，第1 7 8 页。 通常的方法对受害人予以公正救济，从而避免任何产生国际争执的可能；( 4 ) 如果侵害是由个人或下级官员所作，为确定侵权行为或拒绝司法是该国家的故 意行为，用尽当地救济是必要的；( 5 ) 即令是国家的故意行为，也有必要确认 该国家不愿意纠正错误的事实。 依照这一规则，外国投资者的利益受到东道国侵害而发生争议时，外国投 资者在寻求本国外交保护前。首先求助并用尽当地救济，这既是它的权利，也 是它的义务。在另一方面，东道国则有权主张外国投资者应当根据本国法律用 尽对它仍然适用的各种法律救济。5 ( 三) 卡尔沃主义 卡尔沃主义( c a l v od o c t r i n e ) 是南美著名国际法学家卡尔沃( 曾任阿根 廷外长) 在1 9 世纪6 0 年代提出的一种学说。当时，欧洲列强介入拉美国家同 欧洲的公司或个人间有关契约等方面的争议，借口护侨，滥用外交保护权，甚 至动用武力向拉美国家索债，激起拉美各国的愤慨。卡尔沃主义就是为了反对 欧洲列强的粗暴干涉，反对所谓的国际标准，维护属地主权的完整性而发展起 来的。卡尔沃主义的基本原则有三个：( 1 ) 各主权国家是自由的和独立的，在 平等的基础上享有不受其他国家通过武力或外交干涉的自由；( 2 ) 外国人对于 投资或其他商事争议，只能在当地法院寻求救济；( 3 ) 外国人无权要求比国民 更优惠的待遇。 可以看出，卡尔沃主义的直接目的是，既反对外交保护也反对国际仲裁及 其他国外法庭对投资争议的管辖。其所依据的基本思想是各国主权平等、内外 国人待遇平等。各国主权平等，一国就不得干涉他国内政；内外国人待遇平等， 外国人的请求就不得成为国际请求，外国人的待遇只能是国民待遇而不能是国 际标准待遇。其最终目的是维护属地主权的完整性，从而维持各主权国家的平 等地位。卡尔沃主义得到1 8 8 9 年一1 8 9 0 年召开的第一届拉美国家国际会议的 支持，并被会议接受为美洲国际法原则之一。此后，卡尔沃主义一直为拉美广 大国家所峰持，并得到其他发展中国家的赞同，成为拉美国家及其他一些发展 中国家制订卡尔沃条款，坚持对国际投资争议属地管辖权的重要法律依据。 卡尔沃主义的现实效果是通过卡尔沃条款( c a l v oc l a u s e ) 体现出来的， 5 余劬松土编：国助；投资法，法律i f ；版十f = 2 0 0 3 年版，3 1 2 页。 5 所谓卡尔沃条款，就是在法律、条约或契约中订入含有卡尔沃主义精神的条款， 从丽使卡尔沃主义具有法律效力。其中尤以国家同外国私人投资者的契约中的 卡尔沃条款最为重要、最有影响、也最有争议，一般所说卡尔沃条款即指这一 类条款。卡尔沃条款包含有两个基本内容：第一，规定因契约条款所引起的 切争议，均由所在国法院判定，以所在国国内法为准据法，反对国际仲裁或国 际司法解决；第二，规定外国人因契约或其他原因所引起的要求，不能成为国 际求偿，外国人须放弃诉求本国政府的外交保护，反对外国政府的求偿代位权， 反对投资争议的外交干预。6 卡尔沃条款直接触及到了两种管辖权，即东道国的属地管辖权和外国投资 者本国的属人管辖权，由于该条款明确规定外国投资者放弃本国的外交保护， 从而引起了关于卡尔沃条款是否具有排除投资者本国外交保护权的效力的争 论。不过这些争议是集中在卡尔沃条款是否具有排除投资者本国外交保护权的 效力问题上，至于该条款具有的约束外国投资者有义务求助当地救济的效力问 题，则是少有争议的。如1 9 2 3 年美国与墨西哥之问的北美疏峻工程公司仲裁 案( n o r t ha m e r i c a nd r e d g i n gc a s e ) ，仲裁委员会尽管否认卡尔沃条款可以 剥夺投资者本国的外交保护权，但对卡尔沃条款具有约束投资者有义务求助当 地救济的效力则予以明确的肯定。它认为根据卡尔沃条款公司有义务按照墨西 哥法律在当地寻求救济，即使是两国闻仲裁条约规定放弃当地救济规则的适 用，也不能免除投资者承担卡尔沃条款所规定的首先救济的义务。最后，仲栽 委员以公司末求助当地救济为由驳回美国代表公司的索赔请求。 卡尔沃主义和用尽当地救济规则两者基本精神有一致之处，即都坚持对投 资争议属地管辖的优先，都有防止滥用外交保护权的作用。但两者之自j 仍然存 在一些差别。主要有两点：第一，用尽当地救济规则主要是解决国家侵害外国 人的责任问题，实际上对国家责任和外交保护权的一种限制。而卡尔沃主义则 主要是解决外国投资者服从当地管辖的问题，从根本上反对投资关系上的外交 干预和国家责任。第二，用尽当地救济规则的理论基础是尊重属地管辖优先原 则，而卡尔沃主义所依据的理论不仅是属地管辖优先原则，更重要的还有内外 国人待遇平等原则，即国民待遇原则。正因为上述差别，两个相似的规则，其 6 姚梅镇：国际投资法) 武汉大学；版社1 9 8 7 年修订版，第3 4 4 - - 3 4 5 页 6 中用尽当地救济规则能为各国普遍接受，而卡尔沃主义则遭到西方发达国家的 非难。因此，可以认为，卡尔沃主义更具体明确地反映了发展中国家的法律观 点和利益要求。7 ( 四) 对自然资源永久主权原则 对自然资源永久主权原则是现代国际法为东道国对国际投资争议行使管 辖权提供的一个有力法律依据。该原则主要体现在联合国宪章、各国经济 权利义务宪章等联合国大会通过的一系列决议中。宪章第2 条第2 款( c ) 中规定：关于国有化，“因补偿问题引起的任何争议，均应由实行国有化国家 的法院依照其国内法加以解决，除非有关各国自由和相互同意根据各国主权平 等并依照自由选择方法的原则寻求其他和平解决方法。”1 9 7 4 年各国经济权 利和义务宪章第2 条规定：对自然资源的永久主权是指每个国家对其全部财 富、自然资源和经济活动享有充分的永久主权，包括拥有权、使用权和处置权 在内，并且自由行使此项权利。每个国家有权：( 1 ) 按照其法律和规章并依其 国家的目标和优先次序，对其国家管辖范围内的外国投资加以管理和行使权 利。任何国家不得被迫对# t - 1 羽投资者给予优惠待遇；( 2 ) 管理和监督其国家管 辖范围的跨国公司的活动，并采取措施保证这些活动遵守其法律、规章和条例 及符合其经济和社会政策。跨国公司不得干涉所在国的内政。每个国家在其行 使本项所规定的权利时，应在充分顾及本国主权权利的前提下，与其他国家合 作；( 3 ) 将外国人财产的所有权收归国有、征收或转让，在收归国有、征收或 转移时，应由采取此种措施的国家给予适当赔偿，要考虑到它的有关法律和规 章以及该国认为有关的一切情况。因赔偿问题引起的任何争议均应由实行国有 化国家的法院依照其国内法加以解决，除非有关各国自由或互相同意根据各国 主权平等并依照自由选择方法的原则寻求其他和平解决办法。非洲人权和民 族权宪章第2 l 条也规定了类似内容。 这些规定说明，国家基于对自然资源的永久主权而有权管理其领土范围的 外国投资；有权管理和监督其领土范围内的跨国公司；有权对外国人的投资实 行国有化，并有权对国有化补偿的争议按照本国法律在本国法院解决。因此， 外国人的投资活动应受东道国的支配或管理，投资产业因当地国有化措施受到 7 余劲松：固酗般资法 法律出版社1 9 9 7 年版第3 1 3 页。 7 损害引起的赔偿争议办应在该国法院尽先解决，体现了资本输入国法院的优先 管辖权。 自然资源永久主权原则同用尽当地救济规则和卡尔沃主义在强调东道国 属地辖权优先方面是一致的，但也有不同之处：与用尽当地救济规则相比，后 者只是对国家责任和外交保护的一种限制，运用这一规则实际上就是承认外国 投资者本国有行使外交保护的权利。而永久主权所确认的当地救济主旨是在于 强调和维护国家尤其是发展中国家对自然资源永久主权的充分自由的行使，更 具有时代进步的特征。同卡尔沃主义相比，永久主权原则基本上是体现了卡尔 沃主义的精神，但卡尔沃主义完全排除国际仲裁或其他超国家的解决程序，而 永久主权原则则承认东道国有权根据“自由选择方法原则”利用国际仲裁等国 际解决程序解决投资争议。 综合上述，东道国当地救济的法律依据，既有传统国际法上的原则( 属地 管辖原则、用尽当地救济规则) ，也有现代国际法上的原则( 永久主权原则) ； 既有从发达国家问发展起来的( 用尽当地救济规则) ，也有发展中国家所倡导 的( 卡尔沃主义、永久主权原则) 。总之，在确定解决投资争议方法时，东道 国有充分的理由主张通过当地救济解决。8 三、国家对国际不法行为的责任条款草案对东道国当地救济的肯定 国际法委员会在1 9 9 7 年提交了一份国家对国际不法行为的责任条款 草案供各国讨论。根据该草案第2 2 条的规定，只有当外国人用尽了他可以利 用的所有有效的当地救济措旌后，还没有获得应有的公平合理的待遇时，才能 认为东道国违反了其所承担的国际义务，才会产生相应的国际责任。这就是说， 如果有效的当地救济措施还没有被用尽，就不存在东道国违反国际义务的情 况，投资者的母国便无权行使外交保护。 可能会有人认为，如果能通过国际仲裁方式改正东道国违反其对外国投资 者的义务的行为，也不需要承认东道国违反了其对投资者母国的国际义务，但 实际情况并不见得如此。因为在未用尽当地救济前，该公约是不允许进行国际 3 余民才土编：国际法专论，中信出版社2 0 0 3 年版第1 7 7 页。 8 仲裁的。所以，这罩有必要澄清公约第2 2 条的涵义，对于“只有当外国人用 尽有效的当地救济后，才会产生东道国的违约行为”的理解，是指如果适用国 际法和一些先前的判例，并受国家责任公约第2 2 条规定的指导，如果外国投 资者没有用尽当地救济，则东道国就不存在违约行为，投资者的母国将不能援 引国家责任来起诉东道国。根据该公约，即使在东道国和投资者之问进行国际 仲裁，也会产生大致相同的结果。只有当东道国同意可以采用其他救济措施时， 才能不适用当地救济措施。 在制订国家对国际不法行为的责任条款草案时，资本输出国提出了反 对使用用尽东道国当地救济规则的意见。理由是他们越来越清楚在外国投资的 本国国民如果受到不当的待遇，将会在整体上影响到本国海外投资的发展，从 而影响到本国的经济利益。所以，这些国家希望只要他们认为合适，就应当有 权利提起国际诉讼，而不管受不当待遇的个人是否用尽了当地救济。尽管国际 法委员会注意到这些发达国家的要求，但同时也考虑了广大发展中国家的利 益，支持对用尽东道国当地救济的适用。因为“要求用尽当地救济的目的在于 表明一些重要的东西，即申诉没有受到国际义务所要求的待遇的个人如果没有 试图通过国内法去获得救济，是在某种程度上对东道国法律的忽视。”国际法 委员会在1 9 9 6 年的一份报告中，谈到了用尽东道国当地救济的理解时，没有 受大多数国家在双边投资协定方面的实践的影响，对该规则的意思仍给予了肯 定而不是放弃，这表明在涉及到国家责任的问题时，国际法委员会支持用尽当 地救济规则的一贯主张。9 四、国际法院在e l s i 案中对用尽东道国当地救济的支持 国际法院( i c j ) 在1 9 8 9 年作出了一个关于国际投资争议的著名判决，即 e l e t t r o n i c as i c u l as p a 案( 以下简称为e l s i 案) 的判决。在该案中，e l s i 公司是一家美国母公司设在意大利的子公司，e l s i 公司破产后，其股东遭受到 1 2 0 0 万元的损失。美国政府认为该公司的破产与受到意大利政府的不公平待遇 有关，要求意大利政府偿还该笔款项，根据美国与意大利签订的友好、通商、 9 陈安主编：国际经济法论从第2 卷，高等教育出版社1 9 9 8 年版，第3 1 4 页 9 航海条约将争议提交国际法院进行裁决。该案涉及到一系列复杂的法律问题， 其中之一便是用尽东道国当地救济规则的适用，这一问题与国际法院对该案是 否有合适的管辖权有关。 意大利反对将该争议提交国际法院解决，理由是美国母公司的意大利子公 司没有用尽当地救济。意大利援引国际法院在1 9 5 9 年的i n t e r h a n d e l 案中的 判决谈到，在国际程序开始之前需要首先用尽当地救济是一个重要的习惯国际 法规则，一个国家认为其国民在外国受到违反国际法义务的不公平待遇而进行 干预时，需要遵守这一规则。在诉诸国际程序之前，该国应当考虑到违反国际 法义务的国家应有机会通过自己的措施，在自己国内的法律框架体制内撤消该 项行为。意大利强调指出，既然意大利国会通过了f c n 条约并将其视为国内法 的一部分，美国母公司的意大利子公司是有充足的机会在意大利法院提起诉讼 的。该公司从来没有根据f c n 条约在意大利提起过诉讼，使意大利法院从来没 有机会对美国所宣称的违反条约义务的行为进行裁决。 美国提出，f c n 条约没有明确要求当事人必须用尽当地救济，所以不应当 给当事人施加这项义务。国际法院则认为，当条约对一项重要的习惯国际法原 则未做规定时，该规则应当是适用的，因为“一个重要的国际法则不能被默示 地忽略”。国际法院在对e l s i 案作出的裁决中否定了美国的索偿要求。关于“用 尽”当地救济规则，国际法院注意到，美国曾经咨询过该规则是否必须用于根 据美国一意大利签订的f c n 条约提起的案件。该条约中规定，除非当事人同意 通过其他友好的方式束解决争议，任何争议均应提交给国际法院解决。显然， 该规定并未提到当地救济的问题，但国际法院并未因此认为，“在缺少明确表 明某项意图的语言时，一个很重要的国际法规则可以被忽略”。尽管“条约的 当事人或者可以同意当地救济规则不应当适用于基于违反该条约而提出的求 偿，或者确认它应当适用。”但是，国际法院强调的重点还是应当重视用尽当 地救济规则，不能默示地取消或放弃它。因为，用尽规则是如此重要而且是基 本的国际法规则，以至于除非当事人用明确的语言进行排除，否则便不能认为 可以忽略该规则的存在。如果当事人试图限制该规则的适用，必须明确地予以 表示。 第二章经济全球化背景下东道国当地救济的发展趋势 在国际投资争议解决领域，尽管东道固当地救济方法有充分的法理依据， 在国际实践中也得到明确的肯定和支持，但是，通过对国际投资法的考察可知， 2 0 世纪8 0 年代以来的国际投资立法带有明显的自由化倾向，对东道国的外资 管辖权表现出漠视和不予尊重，东道国当地救济的地位受到日口所未有的挑战， 不断被弱化、规避，甚至是抛弃。 一、双边投资协定对于东道国当地救济的规定 在直接投资的国际立法体系中，双边投资协定在数量上占有绝对优势，在 国际投资立法中处于主体地位，双边投资协定的发展趋势基本上代表了国际投 资法的发展趋势。 ( 一) 对双边投资协定的考察 有学者对世界各国在2 0 世纪8 0 年代签订的2 2 0 多个双边投资协定进行了 详细考察后得出一个结论：这些协定绝大部分或明示或默示地放弃了东道国当 地救济，只有3 个条约要求在将国际投资争议提交国际仲裁6 应首先用尽当地 救济。1 0 有些双边投资协定中规定了时问限制，从3 个月到2 4 个月不等。如果 在该时间过后当地法院或有关机构还没有作出裁决，当事人可以申请开始国际 仲裁程序。 2 0 世纪9 0 年代，各国至少又缔结了4 0 0 多个双边投资协定，对这些条约 中的争议解决条款进行分析，会更加深这种印象，只有5 个条约中要求用尽当 地救”有2 0 多个条约中规定了一个用尽东道国当地救济的期限，有长到1 8 个 月的，也有短到6 个月。因此有学者认为，这些规定并没有代表缔约国真正要 求用尽当地救济的意图，更多的是为了给予该规则一种象征性的功能，因为它