（诉讼法学专业论文）论民事执行程序中的参与分配制度.pdf

山东大学硕上学位论文 中文摘要 参与分配制度是解决多个债权人对债务人的财产申请强制执行时，如何对债务 人财产进行分配的问题的，它是民事执行制度的重要组成部分。市场经济社会中， 各种经济联系错综复杂，当债务人财产不能清偿全部债务时，如何从程序法的角度 保证各债权人能够享受法律的公平待遇，这是一个棘手的问题，而我国法律对此规 定存在不周密之处。改革是一项系统工程，“牵一发而动全身”，需要处理好各种制 度之间的关系，参与分配制度也涉及一国的法律系统、价值取向、立法政策、制度 的协调等。本文针对以上问题，主要从以下几个部分进行阐述： 第一章：我国参与分配制度概述。这一章从功能、适用条件、程序等方面对我 国的参与分配制度进行了简要介绍。 第二章：我国参与分配制度评析。这一章从参与分配制度的主体、前提条件、 法院的告知义务、债务人责任财产的维护和增加、申请时间、对债务人的救济等方 面对我国的参与分配制度进行了评析，从中找出我国制度设计方面存在的不足。 第三章：世界各国民事强制执行中采取的立法原则。这一章分析了世界各国参 与分配中采取的平等原则、优先原则、折衷原则，并针对平等原则和优先原则的争 论进行了评述，笔者认为从整体上来看，优先原则的利处更多一些。就我国而言， 从整个民事执行财产分配的程序来说，我国采取的是平等原则和优先原则并存的混 合主义：从狭义的参与分配角度而言，我国采取的是平等主义原则。 第四章：我国参与分配制度的完善。这一章分析了参与分配制度的外部运行机 制( 参与分配与破产、查封制度的关系) 和内部运行机制( 救济制度) ，并提出重塑 我国的参与分配制度的新思路。 关键词：参与分配；平等原则；优先原则；破产 胡聊丕刀d 7 ：乐冲 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t p 枷c i p a _ d o nd i s 伍b 砸o ni nt l 圮c i “le x e c u t i v ep r o 鲈mi sa 姑n do fp r o g r a mt o d i s 仃i b u t co b l i g o r sp r o p e r t ) rw h i l em e r ei sap e t i t i o nf o ra 埔叫m e n tr e q u i r e db ys e v e r a l c l a i l l l a n t s a g a i l l s to n eo b l i g o lni s 眦确p o f t 趴tp a r to fm ec i v i l “c c u t i o n h l m a d c 曲o r i 锄t c de c o n o m y e c o n o m yr e l a t i o i l sa r ev e r yi i l _ 晡c a l e w h 吼ao b l i g o r s 鹊s e t si s n o te n o u g ht os a 虹s 每也el i a b i l i t i e s ，w h a ts h o l l l dw ed ot on _ ；e a ta l lt h ec r e d i t 0 塔e q u i t a b i y i nn l l e so fp m c e d u 佗? n m t sad i m c u np r o b l e m b u to l l rl a w sl 撇m a l l yi m p e m 斌 p r o 、，i s i o 璐r e f 孤ni sas y s t e m a d cp 叫e c t “w h a th 王嘎 p e n st oa 如尬1 lp a nm a y a f f 宅c tt h e w h o l e w bs h o u l dd e a lw e l l 、i t hr e l a t i o i l so s e v e r a li n s t i t 嘶。舾1 1 l ep a n i c i p a t i o n d i s 仃i b u t i s y s t e mc o m _ e m sac o l l i l t r y si a wt r a d i t i o n ，、谢u e l c c t i o n l e g i s l a t i v ep o l i c y ， c 0 0 r d i n a t i o fs y s t 印帱觚ds oo n t h e 哪fs o i v 器t i l ea 1 ) o v ei s s u c s 锄di sd i v i d e di n t o f o 叫p a r t s 、 c h a p 嘧e ：c l i i j l e p a n i c i p a t i o nd i s t r i b 砸o ns y s t e m s 鲫棚m a r y t i l i sp a r tm a i l l l y p s 锄t st 1 峙f u n c t i o n ，t l l ea p p l i c a b l ec o n d i t i o n ，t h ep r o c e d u r eo f o wl a w ： c l l a p t e r 咖：c o m m 曲t a 叮o fo s y g t e i n w ba p p m i 辩。砒p a n i c i p a t i d 细矗b 砸o n s y s t c i n no o n s i s t so f 州e c t ，p 嗽n i ，t 1 忙u f t sd l l t yo fi n f o m l i n g ，m a i l l t e n a n c e 觚d i l l c r e a o f o b l i g o r sp r o p e n y ，t h n eo f p e t i t i o na n dt i 圮撒n e d yf o r 圮o b l i g o r w bc 锄f i n d m a i l yd e f e c t si no l l rs y s 蛐 c h 印t e rm r e e ：恤两n c i p l 髂o f l 哂s l a t i o f 龇唧l 砌鹳i nm ew o d d t h ea m h o r l i l a i l l l y 抽a l y st l l ep r i o r i t yd i 蛐曲m i 鲫p r i n c i p l e ，t l l ee q u a ld i s 砸b u t i p f i n c i p l e 锄d c o m p i l l s o i yc x e c u t i o nd i s t r i b u t i o np r i i l c i p l e h lo w c i “le x c c l l t i v ep r o 咖，w ea d o p ta d i 丘细tc o m p l l l s o i ye x c c u t i o nd i s 啊b u 矗p r i n c i p l e h lam i r r o w n ，w ea d o p tm e e q u a ld i s 打i b 嘶o np r i n c i p l e c h 印t e rf 0 砒：t h ep e r f b c t i o no f rp a r t i c i p a t i o nd i s t r i b m i o ns y s t e m i nt l l i sp a f t ，t i l c 舢恤o ra l l a l y s 嚣t l l ee 妯e f i o rf i m c t i o n ( i t s 把i a t i o n 谢mb 宕d a u 吣y 锄ds c q 鹏s 呲i o n ) 锄d 缸【c r i o rf h 眦t i o n ( 蛐c d i a ls y s t e i n ) mt l l e d ，舭砌o rg i v e ss e v e r a la d v i c e st op e 疏c t o u rp a n i c i p a t i o nd i s 砸b u t i o ns y s t c m k e yw b r d s ：p a n i c i p a t i d i s 仃i b u t i s y s t e l i i ；e q i l a l 面n c i p l e ；p r i n c i p l eo f 埘鲥t y ； & i i l l m 舭y 2 镯 砌o 7 i 红冲 j 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下- 独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：坦蚯日期：型丑! 垒丝 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 嬲獬：一一名绰夥 山东大学硕士学位论文 序言 民事执行是民事诉讼的最后阶段，也是公力救济维护私权的最后一个阶段，而 “执行难，执行乱”一直是困扰我国执行工作的老大难问题，它不仅妨碍了生效裁判 中权利人利益的实现和满足，而且使法院裁判的权威受到蔑视和对抗，司法尊严和司 法秩序受到损害，并形成所谓的“二次冲突”。近年来，强制执行理论成为我国民事 诉讼法学界研究的热点，其中的参与分配制度是民事强制执行中的重要制度，它是解 决当一个债务人对多个债权人负有清偿义务时，债务人财产如何分配的问题，这也是 强制执行理论和实践必须回答的基本问题。遗憾的是，我国对这一问题重视的程度不 够，不仅立法准备不充足，而且理论上研究和探讨得也不够深入。我国 ，但到目前为止。这份文 件还不能适用。可见，我国是通过司法解释的形式确立参与分配制度的，不仅效力层 次较低，而且规定的粗疏简陋，仅有1 2 个条文，若干意见3 个条文还基本上被执 行规定所覆盖，这就难以给司法实践提供切实有效的法律依据。 第二节参与分配的条件、程序 我国的参与分配制度是指，取得执行依据的债权人对债务人的财产开始执行程序 的，债务人的其他已经取得执行依据的债权人发现债务人的财产不能清偿所有债权 对，向人民法院申请就所有债权公平清偿的制度。 参与分配，顾名思义，包括参与和分配两方面的内容，。参与程序是指他债权人 申请参加的程序，是规定申请加入已开始的执行程序的主体、条件、时间、内容、方 法等内容的，分配程序则是关于就执行所得对各债权人实行公平清偿的顺序、方法的 程序。”回参与分配具体就是解决多个债权人对同一债务人的财产申请受偿的分配条 件、分配程序、分配的原则和顺序等问题的。 我国实行有限破产主义，即仅法人可适用破产制度。当被执行人为企业法人时， 如果其财产不足清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务的，其他已经取得执行 依据的债权人和已经起诉的债权人可以申请被执行人破产，达到参与分配被执行人财 产的目的。公民个人或其他经济组织不能适用破产法，但当他们资不抵债时，也需要 解决多个债权人向同一债务人要求清偿债务的问题，于是就设立参与分配制度。可见， 我国的参与分配制度的主要功能是利用个别执行程序解决企业法人以外的公民或其 他经济组织不能清偿债务的问题，其实质在于弥补有限破产主义的缺陷，为公民或其 他组织作为债权人在债务人不能清偿债务时提供一条受偿的途径，使各债权人公平分 ， 担损失。而国外规定参与分配制度的首要目的在于“使各债权人能够利用同一执行程 序获得清偿，以节省执行时间和执行费用，其次才是保证各债权人公平受偿，或者说 使各债权人公平分担债务人迟延或不能清偿的风险和损失。旧制度设计的功能和目的 上的偏失，使我国的参与分配制度无论在制度设计还是在实际操作的效果层面都存在 。孙宗瑞著 中国强制执行制度概论) ，中国民主法制出版社1 9 年第一版。第3 4 9 页 。江伟主编：民事诉讼法学原理 。中国人民大学出版杜1 9 9 9 年9 月第一版，第8 7 4 页 山东大学硕士学位论文 许多不尽如人意的地方，笔者将在下文详细论述。 一、参与分配适用的条件 若干意见第2 9 7 条，执行规定第8 8 条至9 6 条对参与分配制度作了简要 规定，结合立法目的和司法解释的规定可以看出，我国的参与分配制度的适用条件有 以下几点： 1 、参与分配的被执行人必须是公民和其他组织 这是我国参与分配制度主体资格方面的条件，这一条件与我国参与分配制度设 立的目的有关。我国的参与分配制度是为了弥补破产法律制度适用主体上的局限性， 解决不具有法人资格的民事主体不能清偿到期债务问题丽通过司法解释的形式确立 的制度。采用一般破产主义的国家和地区，不论是商人还是非商人，都具有破产能力， 如果执行义务人资不抵债，强制执行程序就可转为破产程序。我国实行有限破产主义， 只有具有法人资格的企业才可申请破产，当企业法人以外的公民和其他组织资不抵债 时，就适用参与分配制度，为各债权人提供一条公平受偿的途径。 值得注意的是，在特殊情况下。参与分配的被执行人可以是企业法人。执行规 定第9 6 条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其 财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定九十条至九十五条的规定，对各债权人的 债权按比例清偿。”而第9 0 条至9 5 条就是关于参与分配的规定，因此，与 若干意 见相比，执行规定扩大了参与分配制度适用的范围，特定的企业法人也可以适 用参与分配制度。 2 、必须有多数债权人存在 这是适用参与分配制度的前提条件参与分配是解决多个债权人对同一债务人提 出清偿要求的制度，因此只有存在多个债权人时，才会牵涉各债权人之间的利益对抗 和冲突问题，才会出现如何对多个债权人的利益进行协调的问题，才有适用参与分配 的必要。无论债务人有多少财产，如果只有一个债权人对一个债务人的特定财产提出 要求，即使有若干个执行依据，由于并不发生各个请求权之间的排斥问题，因此也就 没有适用参与分配的必要。这里所指的多数债权人，是指除了申请执行的债权人以外， 债权人的其他已经取得执行依据并且对债务人提出清偿要求的债权人。为了与申请执 行的债权人相区别，理论上把这些债权人称为“他债权人”。 3 、债务人没有其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务 这是关于参与分配的债务人财产的量的条件，也是参与分配的实质要件。只有当 山东大学硪士学位论文 债务人没有其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务时，他债权人才可申请参 与分配。债务人以其所有财产作为债务的担保，当其财产减少时，债的担保力就会减 弱。当担保力减弱到债务人资不抵债时，由于强制执行的不可逆转性，如果不允许其 他债权人参与分配，他债权人的债权全部落空，这就有悖法律的公平性如果债务人 还有其他财产可供执行，或者其他财产足以清偿全部债务，则按照采取执行措施的先 后即按照优先原则处理，已取得执行依据的债权人可另行申请执行，此时则无适用参 与分配制度的必要。 “债务人没有其他财产可供执行”，是指除了已被采取民事执行措施的财产之外， 债务人已没有其他财产。此时，他债权人如不参与分配，其债权将没有受偿的可能。 “其他财产不足清偿全部债权”，是指除了已被采取执行措施的财产之外，债务人还 有其他财产，但是其他财产不足以清偿他债权人的全部债权。此时，后来的他债权人 如不参与前面已开始的执行程序，其债权就不能得到全部清偿，从而与前面的债权人 相比处于不平等的地位。 4 、参与分配的各项权利都是金钱债权 这是关于参与分配的标的的条件。民事执行分为对金钱债权的执行、物的交付请 求权的执行和行为请求权的执行，而只有对金钱债权的执行是用执行所得的金钱来清 偿。由于参与分配的一个重要特征是就执行所得金额在各债权人问按比例公平分配， 而只有金钱才能做到按比例分配，因此关于物的交付请求权的执行和行为请求权的执 行无法适用参与分配。 根据法律规定，实行参与分配的各债权，即已经开始执行的债权和申请参与分配 的债权必须都是金钱债权。如果先行开始执行的债权是交付或转移标的物的债权，则 其他债权不能参与进来；如果先行执行的是金钱债权，后来的债权是交付或转移标的 物的债权，则后来的债权有权请求优先受偿；如果判决确定的是完成一定的行为，则 不会产生执行竞合，也不必参与分配。但如果是可由他人替代履行的行为，则替代履 行的费用应由被执行人承担，但该费用是执行程序必须支出的费用，应当优先受偿， 而不属于金钱债权，不能申请参与分配。o 5 、债权人已经取得执行名义 。谭秋桂著：民事执行法学 ，北京大学出版牡2 5 年3 月第一版，第2 1 5 页 。谭秋桂著z 民事执行法学) ，北京大学出版社2 0 0 5 年3 月第一版，第2 1 6 页 山东大学硕士学位论文 这是关于参与分配的债权人的条件。若干意见第2 9 7 条规定，债务人的已经取 得执行依据的和已经起诉的债权人都可以申请参与分配。 执行规定第9 0 条规定， 只有已经取得金钱债权执行依据的债权人才可申请参与分配。显然，执行规定和 若干意见相比，缩小了可请求参与分配的债权人的范围，作了更严格的规定。根 据新法优于旧法的原则，应适用执行规定的规定，即只有已经取得金钱债权执行 依据的债权人才可申请参与分配。这里的执行名义包括生效的法律文书、仲裁裁决、 具有执行效力的公证文书等。 6 、必须是他债权人对于已经开始执行的财产提出清偿请求 这是参与分配启动程序方面的条件，即他债权人只能加入已经开始的执行程序。 根据执行规定第9 0 条的规定，当被执行人的全部或主要财产已被人民法院采取 查封、扣押、冻结措施的，他债权人才可申请参与分配。对于先申请人没有查封、扣 押、冻结的财产，他债权人不得申请参与分配，但是可以按照规定另行申请强制执行 或申请保全。而且他债权人参与分配只能就执行所得获得清偿，对于未采取强制措施 的财产，他债权人在参与分配程序中无法主动申请采取执行措施，也就无法从中受偿 7 、他债权人应在执行程序开始后被执行人的财产执行完毕前提出申请 这是关于参与分配的申请时间方面的条件限制。参与分配作为一种执行制度，只 能做到有限的公平，他债权人只有在执行程序开始后，执行机关将执行所得金额交给 债权人之前请求参与分配。如果他债权人申请参与分配是在执行程序终结之后，即执 行机关将执行所得交给债权人后，则参与分配就失去了存在的根据。 纵观国外参与分配制度，各国虽然存在不同之处，但下列四点是共同的：“l 、不 论债务人是公民或其他组织( 非法入团体) 还是法入，均可适用参与分配制度：2 、 不论债务人是否资不抵债，其他债权人都可以申请参与分配；3 、金钱债权的强制执 行有三种：对动产的执行、对不动产的执行和对债权及其他财产权的执行，执行标的 种类不同，其参与分配的方法和程序也相应不同；4 、参与分配的宗旨，首先在于使 各债权人能够利用同一执行程序获得清偿，以节省执行的时间和费用，其次才是保证 各债权人公平受偿，或者说使各债权人公平分担债务人迟延或不能清偿的风险和损 失。”o 二、参与分配的程序： 嘧伟主编t 民事诉讼法学原理，中国人民大学出版社1 9 年9 月第一版，第8 7 4 页 6 山东大学硕士学位论文 根据若干意见和 执行规定的规定，结合我国的司法实践，我国的参与分 配制度分为以下程序o ： l 、主持参与分配的法院。执行规定第9 l 条规定：“对参与被执行人财产的具 体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法 院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该案件审理终结后进 行。”据此，不管查封、扣押、冻结等措施是在诉讼阶段还是在执行阶段进行，不论 强制措施是保全执行的法院还是终局执行的法院采取的，也不考虑每个执行法院级别 的高低，只要是在先采取措施，就要由他主持分配，案件没有审结的，要等待其审理 完毕。若第一个采取措施的法院案件尚未审理完毕，其他终局执行的法院就不能对查 封的标的物进行执行，即终局判决执行并不能因为是终局判决，就当然优先于保全执 行。 2 、参与分配的债权人必须提出书面申请。执行规定第9 2 条规定：“债权人 参与分配的，应当向其原申请执行的法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由， 并附有执行依据，然后再由原申请执行的法院将参与分配申请书转交给主持分配的法 院，并说明执行情况。如果债权人没有提出书面申请或者只是口头申请，则不能成为 参与分配人，法院不能主动通知其他债权人提出申请，也不能不经申请人申请而直接 确定参与分配人， 3 、法院对参与分配申请进行审查处理。执行分配法院在收到债权人的申请后， 首先应查明申请是否符合形式要件，是否提交相应的证明文件，申请参与分配的债权 是否是金钱债权，是否是优先受偿权或担保物权的债权，以及是否在法定的时间内提 出申请等，经审查如符合分配的条件则准予参与分配。如不符合参与分配条件的，可 责令限期补正或裁定驳回申请。 4 、制作分配表。制作分配表是参与分配程序的核心工作，虽然执行规定中 没有规定，但在执行实践中是必经程序之一。分配表是执行分配法院制作的确定各债 权人就执行所得应分得具体金额的书面文件，用以确定分配的顺序及金额。分配表应 包括以下几个内容：案件名称、案号、申请人、被执行人强制执行所得金额预 先扣除、代垫诉讼费用和强制执行费用债权总额、各申请人的债权额及债权种类 。游礼属、陈国华：论执行程序中的参与分配制度 ，载福建政法管理干部学院学报) 2 0 0 1 年第2 期 。唐德华主编：执行法律及司法解释条文释义 ，人民法院出版社2 0 0 3 年i o 月第一版，第5 页 7 山东大学硕士学位论文 各申请人应受分配额或分配比例实行分配的时期、对分配表提出异议的期间参与 分配的顺序 5 、交付分配金额。执行分配法院将分配表副本交付被执行人及各申请人后，申请 人在分配的期限之前未对分配表提出异议的，执行分配法院即根据分配表支付分配金 额。在支付分配金额时，应由书记员制作分配笔录，记明实施分配的情况后入卷，以 防日后争议，可备查阅。 6 、分配后剩余债务的处理。参与分配后，如果被执行人的财产全部满足债权要 求的，则债权债务关系消灭。如果还有部分债权未受清偿，根据执行规定第9 5 条的规定，被执行人应当继续清偿剩余债务，不能主张免除。而被执行人的财产处理 完毕后，确无其他财产可供执行的，可裁定中止执行，待发现被执行人有可供执行的 财产时，随时恢复执行。 i 山东大学硕士学位论文 第二章我国参与分配制度评析 我国现行参与分配制度虽然在一定程度上有利于实现债权人间的公平，但由于 我国的参与分配制度主要定位在于保证各债权人公平受偿债权，公平分担债务人不能 清偿的风险，而不是如国外参与分配的主要宗旨那样在于使债权人能利用同一执行程 序获得清偿，以节省执行时间和费用。这样我国的参与分配制度虽然是作为民事执行 制度的一部分的，但其功能和目的与整个民事执行程序不相协调，不甚和谐。再加上 我国的立法粗疏，条文简陋，导致我国的参与分配制度无论在理论、制度设计层面， 还是在实际操作层面，都存在许多问题和不足，需要进一步改进和完善。下面，笔者 将对我国的参与分配制度作一简要评析。 第一节关于申请参与分配的主体 若干意见第2 9 7 条规定，已经取得执行依据的和已经起诉的债权人都可以申 请参与分配，这些执行依据包括人民法院生效的有执行内容的判决书、裁定书、调解 书，支付令、已生效的经公证机关依法赋予强制执行力的公证债权文书，以及由仲裁 机构依法做出的已发生法律效力的裁决书、调解书。执行规定第9 0 条规定，只有 已经取得执行依据的债权人才可申请参与分配。根据新法优于旧法的原则，理应按照 执行规定确定可以申请参与分配的主体，即已经取得执行依据的债权人是可以申 请参与分配的唯一主体。然而，关于这一点，理论界是有争议的。一些学者认为，我 国对申请参与分配的主体限制过严，使可参加分配的债权人范围过窄，不能充分保障 债权人平等的实现债权，应当允许已经起诉、已经申请仲裁、债权已到期但尚未起诉、 债权未届清偿期的债权人申请参与分配。因为债权具有平等性，债务人的总财产是所 有债务的担保，各债权人在申请参与分配时应当处于平等的法律地位，各债权在本质 上没有什么不同，“起诉行为和向债务人要求清偿的行为都是债权入主张权利的手段， 起诉行为本身并不能使提起诉讼的债权人产生任何优先权。椭笔者认为，应当依据执 行规定第9 0 条的规定，即只有已经取得执行依据的债权人才可申请参与分配，原 。朱良好；我国的参与分配制度与破产立法 。载法学论坛1 9 9 9 年第4 期 9 山东大学硕士学位论文 因有以下几点： 1 、强制执行程序与破产程序毕竟不同，破产程序是为所有债权人而设立的，是为 了使债务人的全部债权人平等受偿，因此无论有无执行依据，债权是否到期，都可以 参与破产财产的分配，而强制执行程序是专门为了满足有执行依据的债权人对债务人 财产的个别执行，而不是使全体债权公平受偿。况且，无执行依据的债权人连对债务 人财产申请强制执行的条件都不具备，又何以能参加参与分配程序呢? 换句话说，申 请强制执行尚且需要有执行根据，为何参加强制执行程序中的参与分配却不需要执行 根据昵? 2 、若允许无执行依据的债权人参与分配，在被执行人的财产被实际分割前，任何 一个债权人都可以通过提起诉讼来参与分配，这样执行程序中的财产分割就会被推 迟，因为债权债务问题存在争议，其他债权人、先申请执行人、债务人会对此债权提 起异议，被异议人如果不服，立法需要设立以被异议人为原告，以异议人为被告的异 议之诉，由法院先对债权债务问题做出判定。异议之诉审结前，对争议的财产应予以 提存。这样就会使参与分配程序变得繁琐不堪，有悖强制执行程序的效率原则。 3 、允许无执行名义的债权人参与分配，容易出现债务人与案外人串通，伪造虚 假债权受偿，使真正债权人的利益受损的现象。 4 、根据若干意见第2 9 9 条和执行规定第9 5 条的规定，参与分配程序结 束后，债权债务关系并未消灭，被执行人对其剩余债务应当继续清偿，债权人发现被 执行人有其他财产的，可以随时请求法院执行。因此，无执行依据的债权人可以等待 取得执行依据后，对债务人的其他财产申请执行。 5 、参与分配的债权人如果没有执行依据，而先申请债权人若因为债务人已对其 清偿等原因请求终止执行程序，则法院没有法律上的依据继续为其他债权人进行执行 程序，参与分配程序的进行势必成为多余，这对执行机关和当事人来说都是时间精力 上的浪费。因此，参与分配的债权人限于已经取得执行依据的债权人恰好可以避免先 申请执行人撤销强制执行程序时，其余债权人丧失继续进行之依据的尴尬局面的出 现。回 嘛荣宗著：民事程序法与诉讼标的理论 ，国立台湾大学法学图书编辑委员会编辑1 9 7 7 年5 月版，第1 5 5 页 山东大学硕士学位论文 第二节关于参与分配的前提条件 执行规定第9 0 条规定，被执行人无其他财产可供执行或者其他财产不足清 偿全部债务时，其他债权人才可参与分配。也就是说，债权人要想参加到己开始的执 行程序中去，有两个条件的限制：首先，他必须知道针对该债务人已经开始了执行程 序；其次，他必须知道债务人不能清偿所有债权。但是，他债权人何以能知道债务人 已经进入强制执行程序? 又何以能知道债务人已经资不抵债? 这一条件设置显然没 能考虑到我国的执法环境。在我国，除了上市公司外，其它民事经济主体是没有义务 公开其财务状况的，企业和个人的财产状况缺乏透明度，债权人没有获取债务人经济 状况的权利，债务人为了自己的利益往往会编造理由，制造假象，使债权人相信他有 清偿能力。我国的社会诚信机制并没有建立起来，个人、企业的商业诚信度低，先申 请债权人为防止更多的债权人参与分配从而使自己的可分配债权额减少，往往会竭力 封锁消息，债务人还会通过转移或隐匿财产来逃避执行，再加上法院、申请执行人、 被执行人都没有通知其他债权人的义务，因此，他债权人很难知道债务人不能清偿所 有债务。这样，我国参与分配的前提条件设置模糊而不确定，法院不易掌握，也限制 了参与分配制度作用的发挥。 另外，“不足清偿全部债务”如何认定? 司法解释缺乏明确的、可操作性较强的 规定。实践中，有的同志认为应采客观标准，即被执行人的全部财产总额事实上少于 其全部财产总额，方为“不足清偿”。有的同志则认为应采主观标准，即申请参与分 配人认为被执行人的财产短缺，欠缺偿债能力，不能清偿全部债务即可。o 笔者认为 客观标准说要求参与分配申请人查明被执行人的现有全部财产总额和全部债务总额， 这不切合实际。因为被执行人往往有多个债权人，而我国的社会诚信体制不完善，公 民诚信度低，被执行人往往隐瞒转移财产，不愿公开负债状况，而且即使对其公开的 财产仍存在评估、折价、鉴定等技术上的困难，这就使得准确认定被执行人的财产非 常困难，在司法机关要做到这一点尚属困难的情况下，要求债权人做到难免强人所难。 因此，笔者亦同意采“主观标准”，“被执行人的财产不能清偿所有债务”应是债权人 提出申请的一个诱因，只要其主观上认为债务人的财产不足清偿全部债务，并在法定 。奚伟，叶良芳：参与分配制度若干疑难问题探讨 ，载人民法院报 2 0 0 3 年4 月1 3 号 山东大学硕士学位论文 期间内提出申请，并附有执行依据的，就应允许其参加执行财产分配。对此，法院只 需审查债务人提交的表面证据，若申请适当，即应允许其参与分配；若申请不当，则 在参与分配程序结束后，债权人可就债务人的其他财产另行申请强制执行。这样既不 损害被执行人的利益，也不会损害其他债权人的利益，可以最大程度达到公平保护债 权人利益的目的。 第三节关于法院的告知义务 在执行程序中，查封、扣押或冻结了被执行人财产的法院得知被执行人还有其他 债务且超出其全部财产价值时，是否应以公告或通知形式告知其他债权人中请参与分 配? 对于法院的此项义务，若干意见和 ，上海人民出版社2 0 0 5 年3 月第一版，第3 5 5 页 山东大学硕士学位论文 济收益。民事执行虽然不是纯粹的经济活动，但也存在支出和收益的关系。不仅当事 人投入执行成本，包括时间、精力、财力、物力等，而且执行法院也要付出成本，包 括执行人员、交通设备、通讯设备等，有时法院付出的成本甚至超过当事人，尤其是 我国某些省份已经不再预收执行费用，法院要预付费用。即便如此，法院的执行工作 并没有取得预期的效果，社会满意度很低，主要就是因为执行案件久拖不决，严重影 响了执行效率，导致执行成本与产出不成比例。而如果赋予先申请执行的债权人以优 先权，其就会积极主动地查找债务人财产。协助法院推行执行工作。进入执行程序后， 法院的工作就只是对查封财产的变价处分，清偿债权。这样就会极大的调动债权人调 查的积极性，减轻法院的工作量，缩短执行时间，提高执行效率。 ( 三) 平等原则并不能实现真正的公平 笔者一直感到困惑的一个问题时，按照平等原则的要求，各债权人之间不论申请 执行的时间先后，必须按比例公平受偿，首先申请执行的债权人不能于申请后不久获 得优先受偿，必须等待其他债权人申请参与分配，待分配程序结束后才能获得受偿， 这样最先申请的债权人也可能拖延到最后才能受偿。先申请执行的债权人丧失了申请 在先的“期限利益”。问题是为什么最先申请的债权人不能尽早获得清偿，而必须等 到最后和其他人一起受偿? 可能有的债权人不急需资金或有其他更重要的事情要做 而不急于申请执行，而有的债权人急需经济活动的资金以解燃眉之急所以最先申请执 行，并渴望尽快获得清偿。但立法对此说“不行”，不能有先有后，必须保证所有的 债权人在同一时间内受偿。这是为什么? 法律的此处规定显得有点不近人情。 债权具有平等性，也就是说，对同一债务人先后发生数个债权时。不论债权成立 的时间先后，其效力一律平等，没有先后之分。但债权的这种理论上的特征并不能决 定执行过程中所有债权在同一时间平等受偿。如果将债权的平等性直接适用于执行 中，则当债务人的全部财产不足以清偿全部债务时，是否还要等待其他债权人全部取 得执行依据时才能对债务人的财产进行分配? 但是，在执行过程中。债务人的生产经 营活动不可能因为执行程序的进行而终止，因此，只要债务人作为民事主体的资格没 有消灭，就有可能产生新的债权债务关系，如此循环下去，债务人的现有财产则没有 进行分配的可能，债权人的债权则没有受偿的可能。 平等原则的宗旨是要保证各债权人公平受偿，或者说使各债权人公平分担债务人 。王剑：我国民事执行参与分配制度的缺陷与重构 法律教育同理论探索专栏 山东大学硕士学位论文 迟延或不能清偿的风险和损失。但是为什么要让债权人“公平分担损失”? 各债权成 立或实现的时间不同，数额大小不同，期限利益不同，债权实现的条件不同，各债权 人中请执行的时间、条件等不同，如此为何能够使各债权人公平分担损失? 况且在商 品经济交往中本来就存在风险，只有存在交易风险的经济活动才富有生机和活力，才 能蓬勃发展，参加商品经济活动就要准备承担风险。商品流转中有风险也有机遇，善 于把握时机的商人才是精明的商人，才是交易活动的成功者，这就是“机会效应”。 有的债权人在民事执行中率先申请强制执行，就是善于把握时机，珍惜时机的表现， 又何谈与债权的平等性相违背? 况且，申请债权入的执行措施已经产生效益，把因为 其率先提起的执行而产生的经济效益在其他债权入之间进行分配，这是不公平的。 参与分配毕竟是对债务人财产的个别执行，而不是对债务人总财产的一般执行， 而且平等原则也不能做到对所有债权人都公平，它所能保护的债权是有限制的，它只 能保护已经开始的执行程序终结之前提起申请的他债权人的利益，对于在此期间没有 提起执行申请，但其债权又在法定的有效执行期间的债权保护的落空，它是无能为力 的。另外，一些国家的立法规定，只有已经取得执行依据的债权人才能申请参与分配， 没有执行依据和债权未到期的债权人就被排斥在参与分配的门槛外。这些没有执行依 据和债权未到期的债权也是依法成立的，而债权显然不因执行名义的存在而存在，无 执行名义的债权也是客观存在的。平等主义主张的所谓债权平等实际上恰恰戕害了平 等，追求债权平等的愿望流于空谈。所以，绝对的公平从来都是不存在的，公平只能 在有限度的范围内实现。 a )平等主义者批评优先主义的其他论点也是站不住脚的。 平等主义者认为优先主义容易促成债务人破产，因为有多数债权人存在时，各债 权人大多期待早日宣告债务人破产，以使债权人个人进行的强制执行程序终结，避免 其独享清偿的利益，因此会争先恐后申请执行，使债务人破产的步伐加快。破产程序 设有破产免责制度，可以使债务人摆脱受追偿的噩梦，尽快重整旗鼓，重新进行经济 活动。我们认为，促成债务人破产的原因不在于采取优先主义还是平等主义，而在于 债务人的偿债能力。如果债务入的财产足以清偿债务时，无论采取何种原则，均不因 此而陷入破产状态；如果债务人已经资不抵债，则无论采取何种原则，都已经存在破 产原因了。因此，债务人是否破产与采取何种分配原则并无关系。 平等主义者主张优先主义制度下，先申请的债权人一旦获得优先受偿权，就会因 权利得到保障丽不急于结束执行程序这一点是没有根据的。因为债权人之所以申请法 山东大学硕士学位论文 院强制执行，就是因为债务人不按时履行义务，债权人对债务人已无信任可言。所以 债权人即使获得优先受偿权，也会希望尽快结束执行程序，早日获得清偿，以免夜长 梦多，断然不会从此高枕无忧，躺在权利上睡大觉，任凭执行程序继续拖延。 另外，平等主义者无法回答的一个问题是，强制执行是国家强迫债务人履行义务 的行为，其与自由清偿行为在本质目的上并无不同。在自由清偿场合，后来的债权人 无法否认先行债权人已受清偿的效力；且就时间而言，本来就有先后观念，在强制执 行场合，其原理并无不同，只是形式及手续方面不同。依平等原则，在强制执行场合， 债权人为何反而没有优先受偿权了呢? 对此，平等主义论者始终无法给予圆满的回 答。 第三节我国参与分配的立法原则 我国现行民事诉讼法并未规定参与分配制度，也没有规定参与分配的立法原则。 我国的参与分配制度是为了弥补破产法律制度适用范围上的局限、解决不具有法人资 格的民事主体不能清偿到期债务问题，而由最高人民法院以司法解释的形式确立的一 项制度，若干意见第2 9 7 条至2 9 9 条，执行规定第8 9 条至9 6 条对参与分配制 度作了规定。然而由于我国的立法理论准备不足，条文粗疏简陋，并且有些混乱，导 致对我国的参与分配制度究竟采取什么原则这一问题，学者们理解不一，说法各异。 有的学者认为，我国采取的是平等原则。若干意见第2 9 7 条规定：“被执行人 为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者 已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参 与分配。”第2 9 9 条规定：“被执行人的财产参照民事诉讼法第二百零四条规定的顺序 清偿，不足清偿同一顺序的，按照比例分配。”可见，我国民事执行制度采取的是平 等分配原则，并不承认先申请执行的债权人有优先于其他债权人获得清偿的地位。 不过，我国民事执行程序中的分配原则并不是绝对的严格的平等分配原则。一方面， 应优先拨付执行费用，另一方面根据有关实体法的规定，有些债权是对特定财产享有 优先受偿权的，如已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其 他债权人享有就该抵押物或其他担保物的财产优先受偿的权利。因此，我国民事执行 。颜运秋：论民事执行程序中的参与分配制度 ，载湘江法律评论 ( 第二卷) ，第2 7 3 页 山东大学硕士学位论文 程序中的平等分配原则实际上是特指优先满足依法享有优先受偿的债权之后，就同一 顺序中的债权平等受偿而言。 有的学者也认为我国实行的是不彻底的平等主义，因为根据民事诉讼法第 9 4 条第4 款的规定：“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”因此，我国 是禁止重复查封、冻结的。“一些学者和法官将该条理解为查封具有优先权，因为一 个法院查封行为本身是为了满足其个案，而不是为了其他案件，并确保其他债权人平 等受偿。禁止重复查封即意味着其它法院不得对查封的财产再为他债权人的利益而执 行。也有少数学者和法官将禁止查封理解为既然已有在先查封，后续查封便没有意义 了，先查封产生与后查封同等的效力。但在实务中，法院基本上是按先查封者优先受 偿的原则理解和操作该条的。”o 有的学者认为我国执行财产分配采取的是混合主义，o 我国的混合主义包括两层 含义：第一，根据执行规定第8 8 条的规定，被执行人的财产足以清偿全部债务 时，采用优先主义。这里的被执行人包括企业法人。第二，根据执行规定第8 9 条的规定，企业法人的财产如不足清偿其全部债务，则以破产程序进行，不取执行分 配。第三，依据执行规定第9 0 条的规定，当被执行人不是企业法人，但其全部 或主要财产已被某一个法院强制执行时，其他取得执行名义的债权人才可声请