（民商法学专业论文）土地承包经营权流转相关制度的建构.pdf

厂 独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师指导下独立进行研究 工作所取得的成果。据我所知，除了特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果。对本人的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中作了明确的说明。本声明的法律结果由本人 承担。 学位论文作者签名：到：趟鱼 日期： 学位论文使用授权书 本学位论文作者完全了解东北师范大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：东北师范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的 复印件和电子版，允许沦文被查阅和借阅。本人授权东北师范大学可以将 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩 印或其它复制手段保存、汇编本学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：羔盘型硷 日 期：碰：生：矽 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 指导教师签名：也重兰 日 期： 电话： 邮编： r 摘要 自二十世纪八十年代，我国家庭联产承包责任制实施以来，农村社会发生了 翻天覆地的变化，农业经济一片繁荣，农民生活得到极大改善，该制度的实施也 推动了农村土地承包经营权流转市场的培育和发展。政府部门也出台了许多相应 的政策和法规来推动土地流转，然而统观目前的流转现状，虽然本世纪以来流转 规模较上个世纪有了很大改善，但流转率仍然不高，与其他发展中国家有很大差 距。如何有效推动土地承包经营权的大规模流转，实现农业的规模化经营，是理 论界的研究热点。 本文从土地承包经营权流转的基本理论入手，概括当前土地承包经营权的流 转现状和存在的问题，通过分析影响土地流转的种种障碍因素，提出相应的改革 措施和建议，以期以一种宏观的视角，对土地承包经营权流转进行综合分析，建 构起完整的土地承包经营权流转制度。 本文分为三个部分： 第一部分，土地承包经营权流转的基本理论，对土地承包经营权的内涵进行 界定，介绍了承包经营权的流转方式，阐述土地承包经营权流转的意义所在。 第二部分，土地承包经营权流转的制度障碍。首先列举了当前土地流转的现 状，进而分析了影响土地流转的法律制度障碍、产权制度障碍、政府职能障碍和 市场体制障碍。 。 j 第三部分，通过第二部分对影响土地流转的障碍因素的分析，相应地提出完 善该四个制度的政策建议。 关键词：土地承包经营权；流转；障碍 r a b s t r a c t s i n c et h ee i g h t i e so ft h et w e n t i e t hc e n t u r y , t h eh o u s e h o l dc o n t r a c tr e s p o n s i b i l i t y s y s t e mi nc h i n as i n c et h ei m p l e m e n t a t i o no f r u r a ls o c i e t yh a su n d e r g o n et r e m e n d o u s c h a n g e ，ap r o s p e r o u sa g r i c u l t u r a le c o n o m ya n dr u r a ll i v i n gs t a n d a r d sh a v eg r e a t l y i m p r o v e dt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h es y s t e m a l s oc o n t r i b u t e dt ot h er u r a ll a n d c o n t r a c t i n ga n dm a n a g e m e n tf i g h t st r a n s f e rm a r k e t ，t h ec u l t i v a t i o na n dd e v e l o p m e n t g o v e r n m e n td e p a r t m e n t sh a v ea l s oi n t r o d u c e dan u m b e ro fr e l e v a n tp o l i c i e sa n d r e g u l a t i o n st op r o m o t et r a n s f e ro fl a n d ，h o w e v e r , c o m p r e h e n s i v ev i e wo ft h ec u r r e n t f l o wo ft h es t a t u sq u o ，a l t h o u g ht h et r a n s f e ro ft h es c a l eo ft h i sc e n t u r yt h a nt h el a s t c e n t u r y , t h e r ew a sas i g n i f i c a n ti m p r o v e m e n t ，b u tt h et b r n o v e rr a t ei ss t i l ln o th i g h ， a n do t h e rd e v e l o p m e n tt h e r ei sab i gg a pb e t w e e nc o u n t r i e s h o wt oe f f e c t i v e l y p r o m o t et h el a r g e s c a l el a n do p e r a t i o nf i g h t st r a n s f e rc o n t r a c t ，t h es c a l eo fa g r i c u l t u r a l o p e r a t i o n s ，i st h et h e o r e t i c a lc i r c l e sr e s e a r c hf o c u s i nt h i sp a p e r , l a n dc o n t r a c t i n ga n dm a n a g e m e n tb a s i ct h e o r yo ft r a n s f e ro ft h e r i g h ts t a r t ，s u m m e du pc u r r e n tl a n dc o n t r a c t u a lo p e r a t i o nf i # to ft h es t a t u sq u oa n d p r o b l e m so fc i r c u l a t i o n ，t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h eo b s t a c l e sa f f e c t i n gl a n dt r a n s f e r f a c t o r s p r o p o s ea p p r o p r i a t er e f o r mm e a s u r e sa n dp r o p o s a l s 、 ，i t ha v i e wt oam a c r o - p e r s p e c t i v e ，t h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n tt o c o n d u c tac o m p r e h e n s i v e a n a l y s i so ft r a n s f e ra n dc o n s t r u c t e dac o m p l e t el a n d c o n t r a c t u a lm a n a g e m e n tr i g h t s t r a n s f e rs y s t e m t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ： t h ef i r s tp a r to ft h ec o n t r a c t e dl a n dm a n a g e m e n tr i g h tt r a n s f e ro ft h eb a s i ct h e o r y , l a n dc o n t r a c t i n ga n dm a n a g e m e n tt od e f i n et h em e a n i n go ft h ef i g h tt oi n t r o d u c et h e t r a n s f e ro fc o n t r a c t u a lo p e r a t i o nf i g h to fw a yt oe x p l a i nt h et r a n s f e ro fc o n t r a c t e dl a n d m a n a g e m e n tf i g h ti sa l la b o u t t h es e c o n dp a r to ft h el a n dc o n t r a c ts y s t e mo b s t a c l e st ot h et r a n s f e ro f m a n a g e m e n tf i g h t s b e g a nb yl i s t i n gt h ec u r r e n ts t a t u so fl a n dt r a n s f e r , l a n dt r a n s f e r a n dt h e na n a l y z e dt h ei m p a c to fb a r r i e r st ot h el e g a ls y s t e m ，p r o p e r t yr i g h t s ，c a t c hu p w i t hb a r r i e r s ，o b s t a c l e sa n dm a r k e tf u n c t i o n so ft h eg o v e r n m e n ti n s t i t u t i o n a lb a r r i e r s t h et h i r dp a r t ，t h r o u g ht h es e c o n dp a r to ft h eo b s t a c l e sa f f e c t i n gt h el a n dt r a n s f e r a n a l y s i so ft h ef a c t o r sa c c o r d i n g l yp u tf o r w a r das o u n ds y s t e mo ft h e f o u rp o l i c y r e c o m m e n d a t i o n s k e yw o r d s ：t h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n t ：c i r c u l a t i o n ；o b s t a c l e i i 目录 摘要i 英文摘要i i 目录i i i 引言1 一、土地承包经营权流转的基本理论2 ( 一) 土地承包经营权流转的内涵界定2 ( 二) 农村中土地承包经营权流转的形式3 ( 三) 土地承包经营权流转的意义4 二、土地承包经营权流转的现状和影响因素6 ( 一) 土地承包经营权流转中所存在的问题6 ( 二) 土地承包经营权流转的影响因素8 三、土地承包经营权流转制度构建的路径选择1 5 ( 一) 农村土地承包经营权流转制度构建的前提性法律技术1 5 ( 二) 完善相关配套制度改革，推动承包经营权的有效流转1 7 结语2 5 参考文献j ：2 6 后记2 8 i i i 一 东北师范大学硕士学位论文 引言 长期以来，“三农问题 是学界和实务界所广泛关注的的热点问题，农业的 发展、农村的稳定与农民的增收是影响国家长治久安和国民经济可持续发展的至 关重要因素。而土地作为农村的基本生产要素，是农民所赖以生存和发展的。正 如学者断言：土地制度的合理设计和健康运行是解决“三农问题 的根本。 近年来，随着市场经济的快速发展，土地承包经营权的流转市场也日益繁荣， 流转从无到有，形式日益多样，规模不断扩大，速度明显加快。同时在流转过程 中也出现了许多问题，引起了社会各个阶层的普遍关注，在加入世界市场的新形 势下，我国应当进一步深化农业改革，积极探索有效的土地流转机制。因而，研 究中国农村土地承包经营权流转问题，既具有一定的理论意义和学术价值，又具 有很强的现实意义。 从当前的研究现状来看，许多专家学者都针对建立和健全土地承包经营权流 转制度进行了一些研究，但是这些研究从总体上看，在理论联系实际，法律和经 济、政治等结合程度上，分析和研究是很不够的。我认为不仅需要从微观上研究 土地承包经营权的权源、性质和具体的流转方式，更重要的是从宏观上为土地承 包经营权流转提供相互协调的法制保障。在土地制度改革迫在眉睫的今天，对土 地流转制度进行整体性的综合研究，从影响土地流转的相关制度因素出发，对于 如何使土地流转变得切实和可行，具有重大的现实意义。 基于此目的，本文从影响土地承包经营权流转的制度障碍入手，分析存在的 问题与不足，并提出相应的政策建议。由于作者的理论水平和在实践方面的经验 有限，所以对影响土地承包经营权流转中的各种制度障碍，并没有从微观上进行 深入详细的分析，在对策建议方面大部分还停留在理论的层面，迫切需要进行实 践的检验，有些见解可能存在漏洞和不足之处，亟待在学习中不断完善。 东：l l z i j 币范大学硕士学位论文 一、土地承包经营权流转的基本理论 ( 一) 土地承包经营权流转的内涵界定 “流转”是若干个法律行为的统称，而不是一个内涵和外延都十分明确的法 律概念，流转所涵涉的各个法律行为以及据以发生的法律关系和法律后果均不相 同。农村土地流转包括土地所有权的国家征收，也包括土地使用权的流转。但农 村集体土地所有权的国家征收，是一种不可逆转的单向流转，不属于我们所探讨 的范畴，因此，我们所谓的一般意义上的农村土地流转是指土地使用权即土地承 包经营权依法定方式和法定程序在不同的主体间转让、转包、出租以及在其上设 定其他负担等各种法律行为的总称。土地承包经营权流转即在农村土地所有权属 于集体所有的前提下，农民在市场条件下，根据自己的意愿转让其所承包的土地 使用权，从而实现土地资源的优化配置。它以物权性质的土地承包经营权有效存 在为前提，不需要改变农村土地所有权的权属性质，也不能改变承包地的农业用 途，具有自愿性、期限性、契约性和客体的确定性一农村承包地。其实质是农村 土地承包经营权的市场化。【l j 农业是投资大、周期长、见效慢的产业，因此应当许可土地承包经营权的自 由流转，以此来保障土地承包经营权人的长期投入能够通过流转方式收回，增强 承包人投资农业的信心和积极性。土地承包经营权的流转的法律效力大体表现为 两种形式，一种是土地承包经营权主体改变，土地承包经营权在不同的主体之间 流转；另一种形式是土地承包经营权的权利标的和权利内容发生变化。权利标的 的变化即指土地承包经营权所依附的载体土地的变化，既包括土地面积的增 减，也包括农地在农业范围内用途的变更；权利内容即土地承包经营权人的权利 义务及权能范围，可依法分离的权能在不同主体间重新分配，原有的土地承包经 营权人的权能范围受到一定的限制。 土地承包经营权流转内涵所体现的内容包括以下几个方面： 第一、土地承包经营权流转制度存在的基础在于“国家实行农村土地承包经 营制度”，若无此制度，土地承包经营权流转则失去了存在的意义与必要性。 第二、土地承包经营权流转得以有效存在的前提为物权性质的土地承包经 营权的有效存在。根据法律规定，只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转， 大体来说可以流转的土地承包经营权通过以下方式取得：包括通过家庭承包方式 依法设立、通过移转继受取得以及通过其他方式承包并依法登记取得相应的物权 凭证。 2 东北师范大学硕士学位论文 第三、不管以何种方式实施土地承包经营权流转都不会引起土地所有权主 体种类的变化。农村土地的所有权主体有多种，国有土地的所有权主体是国家， 村集体土地所有权主体是村农民集体，组集体土地所有权主体是组农民集体，乡 ( 镇) 集体土地所有权主体是乡( 镇) 农民集体。【2 】土地承包经营权流转后，上 述土地所有权的主体种类不能发生变化。 第四、土地承包经营权流转不能改变其农业用途。农村土地承包法第8 条规定：“未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。 因而，流转后的最终用 途只能限于耕作、种植林木、畜牧、养殖等农业用途，而不能脱离农业，转作它 用。 第五、流转后物权性质的土地承包经营权仍然有效存在。物权性质的土地承 包经营权流转有两种方式，一种是物权性质承包经营权让渡性流转，另一种是物 权性质承包经营权保留性流转。对于前者，流进方依法移转继受取得部分或者全 部承包地上的物权性质承包经营权；而后者，物权性质的土地承包经营权保留在 流出方，即原承包经营权人手中。无论在流出方还是流进方手中，物权性质的承 包经营权仍然有效存在。喇 ( 二) 农村中土地承包经营权流转的形式 土地承包经营权是一种新型的用益物权，属于财产权的范畴，这种财产权的 属性决定了它具有流通性。【4 j 实际上，只要存在物权性质的土地承包经营权，在 市场机制的作用下；就必然会引起土地承包经营权的流转。 土地承包经营权的流转方式，理论界和实践工作中争议颇多，综合起来，土 地承包经营权流转方式涉及：出让、出租、入股、互换、发包、拍卖、继承、“两 田制 模式、“集体农场 模式、合作模式【5 】、转租、赠与、土地托管或土地信 托服务、抵押、代耕或委托耕种、反租倒包等等。1 6 j 农村土地承包法颁布前后，专家和学者对土地承包经营权流转方式的探 讨，对真正界定土地承包经营权流转方式是有益的，但同时也存在着明显的不足。 以下对土地承包经营权流转各种方式的法律内涵进行分析： 按土地承包经营权流转关系法律性质划分，分为物权性、债权性、股权性和 行政性的土地承包经营权流转，不同种类的法律行为的法律关系的性质不同，根 据这一理论出发，可以将土地承包经营权流转方式分为以下几类： 第一、必然引起物权性质的土地承包经营权改变的物权性质流转方式有：转 让、互换、继承、赠与、遗赠等； 第二、可能发生物权性质的土地承包经营权让渡性质的物权流转方式有：抵 押、质押、出典； 3 东北师范大学硕士学位论文 第三、物权性质的土地承包经营权保留i j 提下的债权性流转方式：转包、出 租、代耕； 第四、物权性质的土地承包经营权保留前提下的股权性流转方式：入股等； 第五、行政性的土地承包经营权流转：如征用、准占有等属行政行为； 将土地承包经营权的流转方式按法律性质做不同的分类，具有重大的立法价 值和实践意义。 首先，通过上述分类，有利于科学地界定各种农村土地承包经营权流转的方 式；其次，通过上述分类，能更好地把握农村土地承包经营权流转方式的性质； 第三，通过上述分类，有利于进一步拓宽农村土地承包经营权流转方式；最后， 不同法律性质的土地承包经营权流转关系应遵循不同土地承包经营权流转的基 本原则，受不同法律规范调整和保护，因而，对各种流转方式作上述分类，有利 于科学界定之间差异，采取不同的保护方法。 ( 三) 土地承包经营权流转的意义 第一、土地承包经营权流转是发展农村经济的现实要求 土地作为农业发展不可或缺的生产要素，不仅是宝贵的自然资源，还是一种 商品，可以实现其资产价值。国内外经济发展的历史表明：一切稀有资源优化配 置的主要途径是流通转让。f 7 】土地也只有在流转中才能实现其资本价值，因而， 土地承包经营权的流转是市场经济的内在属性和基本要求。 土地承包经营权的流转对于发展农村经济的意义表现在：( 1 ) 推动农村土地 适度规模经营，实现了土地资源的优化配置：( 2 ) 带动农业结构调整，实现农业 生产向高产、优质、高效农业转变；( 3 ) 吸收各种社会资金投入农业生产和农业 的综合开发利用，促进农村经济的发展。 第二、土地承包经营权流转取得了良好的社会效益 长期以来，城乡分割的二元体制使农村和城市截然对立起来，农民和市民具 有不同的社会身份，生产要素和人员流动都被限制。土地承包经营权流转制度将 农业劳动力解放出来，有利于农村土地资源优化配置，实现了农村劳动力向二三 产业的顺利转移，反映了生产要素的合理流动和优化配置。瞵j 在当前农业仍为弱 质产业，农民为弱势群体，城乡差距依然很大的社会背景下，农业劳动力脱离农 业生产，向非农产业转移，有利于增加农民收入，对于缩小城乡差别意义深远。 同时，要实现农业劳动力的转移，势必拓宽就业渠道，开辟多元就业环境，客观 上推动了城市化进程的步伐，乡镇企业的发展，小城镇建设也受益匪浅。 第三、推动了土地承包经营权的物权化 我国现有的土地制度是家庭联产承包责任制，在这种制度下，土地的所有权 4 东北师范大学硕士学位论文 归属于国家和集体，农民作为承包经营权人，拥有土地的使用权，这种使用权是 一种用益物权，具有物权的诸多特征。但是在承包经营过程中，承包合同表现为 一种债权关系，农民基于承包合同而取得的使用权具有债权的属性，因而，法律 对农户权利的行使设立了诸多限制。比如，发包人的“同意权 的规定，这种限 制对农民的权利仅仅给予债权的保护方法，而债权的对抗与排他效力远不及物权 强。土地承包法规定的几种流转方式，实质上赋予了农户对土地的用益权， 从法律制度上对农户的承包经营权进行了物权保护，这有利于促进双层经营体制 的不断完善和发展，保障农村经济体制改革不断深入，保持农业和农村经济的可 持续稳定发展。1 9 第四、保障粮食安全，巩固国家政权 在我们这样的人口大国，解决十三亿人口的生存问题无疑是首当其冲的大问 题，这个问题解决不好，势必影响国家的政权稳定。要解决中国十三亿人口的生 存问题，依靠外援是不现实的，必须立足国内，自力更生，因而，农业的进步、 农村经济的发展是解决粮食问题的基石。当前农业的分散化、细碎化，影响了土 地的规模化经营，也自然无法形成农业产业化，而实行土地流转后，扩大了农户 的经营规模，理论和实践中得出的客观经济规律表明：规模经营能够获得规模效 益，土地流转扩大农业的规模效益，提高农业的生产能力，国家的粮食安全得以 保障。民众的生存问题得到解决，自然有利于国家的政局稳定和政权巩固。 东北师范大学硕士学位论文 二、土地承包经营权流转的现状和影响因素 ( 一) 土地承包经营权流转中所存在的问题 。在资源的优化配置即意味着效率、效益的今天，如何使土地承包经营权这一 静态权利，依据法律规定的流转方式进行动态的配置，如何使农村实现规模化经 营、走产业化经营之路，又如何使农村中的广大剩余劳动力摆脱土地的桎梏，使 脱颖而出的工商业人才一心搏击于市场经济的浪潮，似乎已成为当前“三农问题” 的破解之道。但是从我国当前的土地流转现状来看，存在诸多这样那样的问题， 大大影响了土地流转的进程，尤其是中西部省份的农民要实现上述愿望，似乎还 有很大的距离，主要在于以下的现实： 第一、土地承包经营权流转的方式单一 长期以来，为了能让农民富裕起来，社会各界似乎有这样一个共识：让土地 承包经营权有效率的流转起来是非常必要的立法选择。立法也顺应这种共识，规 定了转包、互换、出租、出让、入股等多种流转方式，但从学者对中西部省份的 调查中发现，农户在流转土地承包经营权时大多采用的方式是转包或出租此外， 通过土地互换进行土地承包经营权流转的比例也比较高，而采用转让、入股等其 他方式流转土地的比例则较低，并且，土地流转更多的是农户独立的个体行为， 而很少有多数农户联合起来的共同行为。税费改革前，土地承包经营权流转方式 主要是零散的转包或租赁，【lo 】税费改革后，土地承包经营权流转模式较之前也 没有太大变化。这种状况，是我国经济发展水平地区差异的真实写照。经济发达 地区的土地承包经营权流转方式不仅呈现出多样化，转包、出租和入股等流转方 式发展程度高，而且多数农户联合起来共同流转土地的情况比较常见。而中西部 地区等大多数经济欠发达地区土地承包经营权的流转方式比较单一，且联合化程 度低。 第二、土地承包经营权流转的收益偏低，分配不平衡 目前的土地承包经营权流转主要可以分为两类，一种是农民自发进行的流 转，另一种是在基层政府或村委会主导下的流转。这两种不同流转方式下，转出 农户的收益分配程度，我t f 3 2 n 以分析。 在基层政府或村委会主导的流转中，农民虽然是承包经营权的享有者，应当 是流转的主体，但是在实践中，农民却不享有完全的自主地位，谈判时被排除在 外，分配方案也不是由他们来决定的，本应当由农户所享有的权利却由基层政府 4 对中西部的调查问卷显示：采用出租和转包凡足流转土地的各占被调查农户的7 1 7 和7 7 8 。 6 东北师范大学硕士学位论文 或村委会所专有，他们越俎代庖，人为地操纵土地流转，造成土地流转收益明显 低于土地的经营价值，即使是这些远远低于土地经营价值的土地收益也没有全部 由农户取得，而是发包方违反农村土地承包法的规定，从中截留了收入，出 现了集体与农民争利的现象。除此之外，在个别地方，村委会搞“两田制”，本 应分到各户的承包地却没有被全部承包到户，而是被人为地以“机动田”的形式 变相剥夺出去，由村集体甚至村干部个人掌握，这些土地一般被承包给第三人， 收入会归村里，对于这种情况，村民一般也很少有异议，他们认为那些还是村 里的土地，而自己不享有土地权利。“两田制 的情况尽管较少见，但对农民的 危害无疑是极大的。 在农民自主进行的流转中，无偿流转占一定的比例，比如陈小君在湖北调查 时曾是这样一种情况：“转包一般是不收费的，因为转包方大多急于想把承包地 脱手，到外面挣大钱，更何况在这种情况下，大家乡里乡亲的也不好意思收 钱。j 农村税费改革后，农产品价格上涨，加上国家对农业的政策扶持，对粮 食实行限价保护，因而粮食价格持续上涨。从理论上说，粮价上涨的结果应当是 土地的流转费也随之增加，但实践中的情况却与此相悖，土地流转的费用偏低乃 至无偿流转的状况仍然在延续，这种状况与有些学者想当然地认为“农户流转土 地会有一定流转收益”的主张是相悖的。 第三、流转合同不够规范，权利、义务界定不明 农村土地承包法第3 7 条明确规定：“土地承包经营权采取转包、出租、 互换、转让或者其它方式流转，当事人双方应当签订书面合同。但实际上，在 土地承包经营权流转过程中，有相当部分的土地承包经营权流转只是口头约定， 没有书面合同。过去因为种地要交“提留”，为了便于村集体收缴，在转包土 地时会通知作为发包方的村集体，而在取消农业税后，土地流转被认为是双方自 己的事，由是通知发包方的行为显然己无必要。导致法律关于书面合同的要求， 形同虚设，成为一纸空文。由于没有书面记载，土地承包经营权流转双方容易产 生矛盾，一旦形成纠纷，还难以查证约定内容，即使在签有书面合同的情况下， 合同条款也很不规范，很不完善，内容过于简单和笼统，权利、义务界定不明。 有的缺乏流转方式，有的缺乏违约责任，有的缺乏期限和起止日期。并且，大多 书面流转协议也不同程度地存在概念不清，这样在形成纠纷后，双方当事人对这 些含糊的文字，均按照有利于自己的原则进行解释。在合同实施过程中，合同的 拘束力也没有得到很好的贯彻实施。由于农民的合同契约意识和法制观念不强， 当市场价格或其他因素发生变化时，合同不到期就收回流转出的土地承包经营权 的行为屡屡发生。 第四、农民流转承包经营权的意愿不强烈 土地承包经营权能否实现流转的理想状态，在很大程度上受到供求关系的制 7 东北师范大学硕士学位论文 约，而这无疑与土地承包经营权人欲流转承包经营权的意愿和潜在的承受人的意 愿有很大关联。在土地流转的实践中，农民的流转意愿并不强烈，原因是多方面 的，农业税改革前，外出务工或从事其它经营而无力经营土地的农户为了将负担 在土地上的税负转移出去，会将土地流转出去，而在取消农业税后，还有相当的 农业补贴，这样大家宁可撂荒，也不愿意流出土地了。这是导致流转频率偏低的 一个直接原因。在外出务工、经商等从事其他经营的农民中，受传统观念影响， 他们对土地怀有深厚的感情，土地承包经营权流转的意愿不够强烈，进行低水平 的兼业化经营，甚至将土地撂荒也不愿将土地流转出去。另有一个重要原因就是 在农村社会保障体系还不完善的情况下，土地承担着农民就业保障和伤病养老保 险功能。虽然农民的就业方式日趋多元化，农业收入在农民收入中所占比例逐年 下降，但他们仍然享受不到政府或集体所提供的社会保障，这样家庭和土地仍然 是农民在生活波折期最基本的生活保障，没有了土地就相当于失去了最基本的生 活保障，所以大多数农民仍把土地看成“活命田”，宁可粗放经营，也不轻易转 包。 ( 二) 土地承包经营权流转的影响因素 1 土地承包经营权流转的法律制度障碍 在我国农村，随着资源流转的不断加快，尤其是土地这项重要资源的流转越 来越灵活、流转方式越来越多样化的今天，流转过程中的权利冲突问题也日益白 热化。具体到土地承包经营权而言，由于其间存在诸多利益群体，比如作为集体 土地拥有者的发包方、集体土地使用权人、甚而在土地流转中出现的依托于承包 经营权人而耕种土地的转入方等等，多个利益群体的存在使得土地流转的权利冲 突也异常复杂。所以，为了平衡权利冲突，使农村土地承包法得到更好的贯彻实 施，农业部根据农村土地承包法，制定了农村土地承包经营权流转管理办法，并 且于2 0 0 5 年3 月1 日起实施。该办法第2 条规定，农村土地承包经营权流转应 当在坚持农户家庭承包经营制度和稳定农村土地承包关系的基础上，遵循平等协 商、依法、自愿、有偿原则。办法第3 条明确规定，农村土地承包权流转不得改 变承包土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限，不得损害利害关 系人和农村集体经济组织的合法权益。2 0 0 7 年1 0 月1 日施行的物权法在第 十一章也集中规范了土地承包经营权的流转问题。此外，我国土地承包经营权的 流转存在宪法的支持，中华人民共和国宪法第十条第四款规定：“任何组织或 者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律 的规定转让。”在中共中央的相关文件中也对土地承包经营权的流转作了规定。 中共中央关于1 9 8 4 年农村工作的通知中指出“鼓励土地逐步向种田能手集中。” 1 9 9 3 年中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定第3 1 条进 8 东j l i j i l i 范大学硕士学位论文 一步指出“在坚持土地集体所有的前提下，延长耕地承包期，允许继承开发性生 产项目的承包经营权，允许土地使用权依法有偿转让。少数经济比较发达的地方， 本着群众自愿的原则，可以采取转包、入股等多种形式发展适度规模经营，提高 农业劳动生产率和土地生产率。”以后还有诸多的中央政策多次涉及此问题。 概而言之，我国诸多政策和法律都对此进行了原则性规定，为农村承包经营 权流转提供了政策依据和法律支持。 可以说，我国当前的立法及政策规定解决了农民行使土地承包经营权，进行 土地流转时可能面临的诸多问题。比如，农业部将农民行使土地承包经营权的范 围限定在同一集体经济组织内部，使得土地承包经营权的流转更具有可操作性， 解决了因为土地承包经营权流转而产生的法律障碍。为农民行使土地承包经营权 解决了现实问题。 然而应当看到，这些规定虽然在一定程度上对于土地承包法的实施有利，土 地流转变得简单易行，但是这种仅仅为了求得技术上的可操作性而简单地大而化 之的做法，可能最终并无益于农民利益的实现。 立法规定将土地的流转限定在农业用途，其出发点是为了长期有效地保护农 业用地，保证国家的粮食安全。但是，在现今农业的投入产出比与其他产业相比 缺乏优势的农业形势下，这种限制农业用途的转让可能不利于大规模提高农民的 收入，是否最终实现农民利益值得商榷。 关于农村土地承包经营权流转的程序，农村土地承包法第1 7 条作了如下 规定，农村土地承包经营权流转需要签订合同，而且以转让方式流转的，还要事 先向发包方提出转让申请。农村土地承包经营权流转合同签订以后，还要向发包 方和乡镇人民政府的农村土地承包管理部门备案。根据新制度经济学派的观点， 交易成本决定着交易的方式和交易的目的。农村土地承包经营权流转同样存在着 交易的成本问题。相关法律对于流转的程序性规定虽然有助于稳定土地承包经营 权法律关系，但是在农村交通不便、信息传递不畅的现实背景下，客观上增加了 农民负担，多数农民很可能不堪重负，而在法律规范之外，通过其它成本更低的 方式实现其流转，这样，使得立法规定形同虚设，并且农民的利益得不到法律保 障。 关于农村土地承包法中所规定“入股”的权利，农业部发布的农村土地承 包经营权流转管理办法第3 5 条严格限定为，“实行家庭承包方式的承包方之间 为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营” 的权利，或者“其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成 股份公司或者合作社等，从事农业生产经营”的权利。这就是说，不论采取哪种 方式经营，土地承包权作价入股，只能从农业生产经营中受益。这和许多经济学 家所倡导的农村股份制有很大的出入。对于入股经营的权利，农业部的相关规定 仅仅指向了农业生产经营方面，这样确实在一定范围内能够提高农业的机械化作 9 东北师范大学硕士学位论文 业水平，但是对于农民增收究竟有什么样的意义，是否跨越式地促进农民收入增 长，或许值得探讨。 2 土地承包经营权流转的产权制度障碍 关于产权，根据目前所普遍接受的观点，是指财产权利。一项产权，表现为 主体对客体财产物的某种支配权利，是由占有权、使用权、收益权和让渡权组成 的一系列权利束。它不仅指所有权，还包括占有权、使用权、收益权、处置权等 与财产有关的权利。据此，则可以给产权下一个定义：所谓产权，是指对财产的 各种权利的总称。 具体到土地产权，可以分为土地使用权、土地收益权和土地让渡权。与承包 经营权流转相关的主要是土地让渡权，在前边我们已经提到，关于土地承包经营 权的让渡，表现为两种形式，一种是债权形式的，如土地转包、土地租赁等；另 一种是物权形式的，如继承和抵押等。两者之间的区别就在于产权主体是否变化。 在土地承包经营权流转中，土地作为不可再生资源，其供给的无弹性决定了 建立清晰、稳定的产权制度是现阶段土地承包经营权流转的核心。明晰产权对于 承包经营权的流转具有重要意义，只有在界定了产权的前提下，农民获得了完整 的土地产权，能够自主安排农业生产，才能够实现农业资源的优化配置；只有界 定了产权，才能形成土地价格机制，进而形成合理的补偿标准，推动土地承包经 营权的正常流转；才能适应市场经济的需要与发展，实现土地资源优化配置的目 的。相反，产权不明晰，土地承包关系经常变动，权利处于不稳定状态，承包人 对于未来的不可预测性加大，势必阻碍土地承包经营权的流转。现实中土地承包 经营权流转的产权界定与转让就存在大量的违规现象。 在我国现行法律制度及现实状况下，土地产权问题没有得到很好的解决，土 地产权存在种种缺陷，不能满足土地承包经营权流转市场化的需求。主要表现为： ( 1 ) 权属不清 对于我国农村土地的所有权归属，我国的宪法民法通则c - k 地管理法 农业法等相关重要法律都作了明确规定，农村的土地归农民集体所有。综合 相关法律，农村土地所属的集体可以有4 种：村级农业集体经济组织、村民委员 会、村民小组以及乡镇农民集体经济组织。然而农民个人在乡村集体经济组织土 地所有权益并未获得量化体现，集体所有的土地除了作为责任田被分给农户外， 还有一部分由村委会掌握，这部分土地经常由村干部任意处置，其使用和管理得 不到有效监督，农民的利益被肆意破坏。作为发包人的村委会可能拥有与集体不 一致的私人利益，造成了集体所有权的主体虚位。并且，由于多种利益群体的存 在，极容易形成管理的混乱。 谈到权属，就不能不谈集体土地所有权的性质，对于此，学术界主要有以下 1 0 东北师范大学硕士学位论文 几种观点： 一是集体土地所有权是一种由集体经济组织或集体组织法人享有的单独所 有权；二是集体所有权是一种复合所有权，集体土地为集体成员所共有；第三种 观点认为，集体土地所有权是“个人化和法人化”的契约，集体组织法人拥有集 体土地的所有权，集体成员对此集体土地享有的是社员权或者股权。还有一种观 点认为，集体土地所有权实质是一种类似于传统所有的新型占有，集体成员对集 体土地依法按照“平等自愿、议决一致”原则行使占有、使用、收益和处分的权利。 由此看出，对于集体土地所有权的性质，并没有一个清晰确定的说法，由于性质 模糊，集体成员与集体之间的权利义务常常难以明确划分，集体成员对于自己对 集体土地究竟享有什么权利，多大份额以及在什么范围内行使，都不是很清楚， 这样常常出现集体成员对集体土地漠视，在集体权利被侵犯时事不关己的状况， 更不能通过完善的组织机构行使权利。 ( 2 ) 权能残缺 权能，指权利和职能。所有权的权能包括占有、使用、收益和处分。【1 2 】在 这些权利中，所有权是级权能，具有统摄其它几项权能的能力，但是在农村集 体土地所有权中，其对使用权的约束权利被肢解。本来所有者对于使用权这一派 生的二级权能，具有一定的约束或支配的权利，但目前却不是这种状况。按照商 品市场交易规则，买卖双方有自主选择交易对象、制定交易规则的权利。在农村 土地承包经营活动中，作为集体土地所有者的乡村组既没有选择使用者的权利， 也没有安排或约定使用权的权利，它们只能按照国家既定的政策方针，根据具体 的实施办法将集体土地承包给农户经营，没有任何的自主权。在土地承包经营过 程中，土地承包经营期限都由国家决定，乡村组都没有自主调整使用期限的权利， 也没有承包期内收回承包经营地的权利，都只能执行国家的命令。在土地承包合 同中，也只能对土地农业用途、承包期限等作出限定，而不能对使用权的行使作 出约束，如要求使用者维护土地相关基础设施、保护土地肥力等。除了所有权权 能残缺，作为二级权能的处分权也不完整，处分权在集体土地所有权中主要指转 让财产的权利，包括出售、租赁、抵押等更低一级的权能。我国土地所有权的处 分权具有很强的行政色彩，同为集体土地的所有者，随着政府层级的升高，处分 权由下向上依次增大，作为行政体制末端的乡村，无疑处分权的行使受到限制， 这样，虽然作为集体土地的所有者，原则上具有处分的权利，客观上却被架空， 所有者的权利得不到实现。 3 土地承包经营权流转的政府职能障碍 土地承包经营权流转中，存在三方法律关系，转出方、转入方以及作为发包 人的集体组织，对于三者的角色定位，转出方与转入方作为流转的双方当事人， 应当是流转合同的主体，发包方是合同之外的第三方，应当起组织、协调与服务 东北师范大学硕士学位论文 作用，推动土地承包权的更好流转。但现实中却存在太多的行政权介入的问题。 行政权深入到基层，无疑是机构臃肿，攫取农民的因素之一。而学者们早已指出， 行政权力应该给予农村基层自治的空间，这样的制度安排才是有效的管理模式。 1 3 1 农村土地承包经营权流转是民事权利的流转，因此土地承包经营权的流转的 前提应该是当事人的意愿，而不是行政许可，即不应当由行政管理的力量或者其 他强制性的力量为当事人之间财产权利的交易进行强行安排。这在农村土地承 包法中亦有明确规定。农村土地承包经营权流转的行政管制只有在承认农村土 地承包经营权是民事权利的基础上才能产生影响。即“民法规定的土地权利，是 行政法调整土地关系的基础，行政法对于土地占有和利用的调整，只能在民法规 定的基础上进行。 1 4 1 女h 果以行政管理方式对农村土地承包经营权流转尽心管理 和引导，将会增加交易成本，还可能导致以行政管理规则代替财产权利的移转规 则。【l5 j 现实中就存在大量的行政管制，甚至基层政府的违规行为大大影响了土 地流转的进程。 土地流转中的政府职能如何界定，上面我们已经提到在土地流转中，流转双 方是流转的主体，政府只能宏观调控，充分发挥规划、引导、协调、服务和监督 管理的职能，而不能成为土地承包经营权流转中的主体。但是在实际操作中，基 层政府或主管部门过多地运用行政手段介入其中，有的甚至取而代之，成为土地 流转的主体。根据2 0 0 3 年下半年农业部派出6 个检查组赴全国1 2 个省( 市、区) 检查各地贯彻实施农村土地承包法的情况发现，乡镇政府或村级组织滥用行 政权，对农民的自主经营权干预过多，在土地流转中越俎代庖的行为时时发生， 有的地方乡镇政府或村级组织强迫承包方流转土地承包经营权，强制收回农民承 包地搞土地流转，有的集体经济组织把土地流转作为增加乡村收入的手段，甚至 有的集体组织一味地为了突出地方“政绩”，大搞形象工程，不适宜地进行土地 流转，损害了农民利益；有的由村自治组织作为土地流转的操作主体，先将农户 的承包地包给开发商，再回来找农户办理租地手续，实际上是用乡村经济组织的 行为否定了农户的市场经济主体地位；有些农民承包合同尚未到期，就被强行收 回或者另行发包，操作时又违反民主议定原则。“有些村委会负责人采取暗箱 操作的方式，根据个人好恶、亲疏远近擅自进行发包，更有甚者，自己承包、 占用村集体土地，引起群众不满，有些对外发包的土地承包手续不完备，未履行 土地管理法所要求的相应程序，村委会领导当任时，矛盾未暴露，换届时因 合同无效而引起矛盾纠纷激化。【l 6 j 市场经济作为基层政府不作为的重要领域，基层政府的权力应避免深入其 中，农村土地承包经营权流转市场的真正主体应该是农户自身。农户围绕市场自 主自愿交易，才能实现各种资源的优化配置。在土地流转过程中，同样如此，农 户只有真正成为流转的主体，土地资源才能得到最大的利用。与此同时，“农村 1 2 东北师范大学硕士学位论文 基层政府的角色和定位必须做相应的