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论非财产损害的违约救济 ( 硕士论文摘要) 专业：民商法学 研究方向：合同法 作者姓名：姜晓慧 指导教师：王跃龙副教授 本文除引言和结语外，共包括五章。 第一章：问题之提出。通过对我国目前非财产损害之违约救济的典型案例分 析，得出三个结论：第一，在现实生活中，合同纠纷中的非财产损害越来越普遍； 第二，因现行法无明确规定，法官在争议解决中表现出较大的自由裁量权；第三， 目前我国法院对于非财产损害的违约救济，已经呈现越来越宽容的态度。 第二章：非财产损害概述。首先对财产损害、非财产损害、精神损害等基本 概念进行分析，明确“非财产损害不等同于“精神损害”，“非财产损害 包括 了“精神损害”；其次对非财产损害的范围进行分析，由此界定本文的研究对象， 且明确并非所有的非财产损害都受到法律调整。 第三章：非财产损害之违约救济的比较法考察。本章从比较法的角度出发， 研究英美法系、大陆法系和国际统一立法关于非财产损害之违约救济的历史和现 状。通过考察发现各国对非财产损害之违约救济都经历了由消极到积极，由否定 到肯定的过程，肯定特殊类型合同中的非财产损害己成为现代立法发展趋势。国 外立法对我国构建非财产损害的违约救济制度具有借鉴意义。 第四章：我国非财产损害之违约救济的理论探析。首先，通过非财产损害与 违约责任的分析，得出特殊类型合同的违约所致的非财产损害符合可预见规则， 应该纳入合同救济领域；接着，分析了我国现行的违约责任与侵权责任竞合制度 在调整非财产损害的违约救济上存在诸多不足；最后，对目前我国学术界反对非 财产损害之违约救济的反对理由进行一一辩驳，进一步肯定应该在违约之诉中支 持非财产损害赔偿请求。 第五章：我国非财产损害之违约救济的立法建议。本章首先介绍我国非财产 损害违约救济之立法现状，接着具体分析了非财产损害违约救济的适用情形和限 制条件，最后提出制度构建的立法模式及规范途径。通过分析得出我国应采用概 括主义和列举主义相结合的立法模式，采用法律扩张解释的规范途径，构建非财 产损害的违约救济制度。 最后一部分为结语。在总结前五章的基础上，得出本文结论：非财产损害并 不是先验地永恒地属于侵权法领域。肯定非财产损害的违约救济不仅有充分的法 理基础，且已经成为现代立法发展趋势，我国应顺应历史发展潮流，完善现有非 财产损害的违约救济制度。 关键词 ：非财产损害精神损害违约侵权 c o m p e n s a t i o nf o rn o n p e c u n i a r yl o s si nb r e a c ho fc o n t r a c t m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w r e s e a r c hd i r e c t i o n ：c o n t r a c tl a w a u t h o r ：j i a n gx i a o h u i t u t o r ：w a n gy u e l o n g a s s o c i a t ep r o f e s s o r t h i sa r t i c l ei n c l u d e sf i v ec h a p t e r sb e s i d e sp r e f a c ea n dc o n c l u s i o n t h ef i r s tc h a p t e ri n d i c a t e st h ep r o b l e m t h ea u t h o rd r a w st h r e ec o n c l u s i o n sf r o m t h ea n a l y s i so fs o m et y p i c a lc a s e sr e l a t i n gt ot h ec o m p e n s a t i o nf o rn o n - p e c u n i a r yl o s s i nb r e a c ho fc o n t r a c t ：f i r s ti st h a tn o n - p e c u n i a r yl o s si sm o r ea n dm o r eu n i v e r s a l i nb r e a c ho fc o n t r a c t ；t h es e c o n di st h a t ，d u et ot h el a c ko fd e f i n i t ep r o v i s i o n si no u t l a w , t h ej u d g e sh a v es h o w e dm u c hp o w e ri nd e c i d i n gs u c hc a s e s ；t h e “r di st h a to u t j u r i s d i c t i o n h a sb e c o m em o r ea n dm o r ea g r e e a b l et ot h ec o m p e n s a t i o nf o r n o n - p e c u n i a r y l o s si nb r e a c ho fc o n t r a c t t h es e c o n dc h a p t e rg i v e su sa no v e r v i e wo fn o n - p e c u n i a r yl o s s f i r s t ，t h r o u g h t h ea n a l y s i so fs o m eb a s i cc o n c e p t s ，s u c ha sp e c u n i a r yl o s s ，n o n - p e c u n i a r yl o s sa n d m e n t a ll o s s ，t h ea u t h o rh a sa s c e r t a i nt h a tn o n - p e c u n i a r yl o s si sn o te q u a lt om e n t a l l o s sa n dt h ef o r m e ri n c l u d e st h el a t t e r ；t h e nt h ea u t h o rc l a r i f i e st h es c o p eo ft h e n o n - p e c u n i a r yl o s sd i s c u s s e db yt h i sa r t i c l ea f t e rf i n d i n gt h a tn o ta l ln o n - p e c u n i a r y l o s si su n d e rt h er e m e d yo fl a w t h e嘶r d c h a p t e r r e v i e w st h e c o m p a r a t i v e l a wo n c o m p e n s a t i o n f o r n o n p e c u n i a r yl o s si nb r e a c ho f c o n t r a c t i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rm a k e sas t u d yo nt h e l e g a lh i s t o r ya n ds t a t u sq u o ，i n c l u d i n gc i v i ll a ws y s t e m ，c o m m o nl a ws y s t e ma n d i n t e r n a t i o n a lp r a c t i c e t h e i ra t t i t u d e sa r ef r o md e n i a lt oa p p r o v e ，a n di th a sb e c o m e t h et r e n do fm o d e r nl e g i s l a t i o nt oa l l o wt h en o n p e c u n i a r yl o s si ns o m es p e c i a l c o n t r a c t s i nc o n s t r u c t i n go u to w n n o n - p e c u n i a r yl o s sc o m p e n s a t i o ns y s t e mi nb r e a c h o fc o n t r a c t ，t h e s es t u d i e sh a v em a n yr e f e r e n c em e a n i n g s t h ef o u r t hc h a p t e ra n a l y z e st h el e g a lt h e o r yo nc o m p e n s a t i o nf o rn o n p e c u n i a r y l o s si nb r e a c h o fc o n t r a c t a b o v ea l l ，t h r o u g ha n a l y z i n gt h er e l a t i o n sb e t w e e n n o n p e c u n i a r yl o s sa n dl i a b i l i t yf o rb r e a c h o fc o n t r a c t ，t h ea u t h o rp r o v e s t h a t n o n - p e c u n a r y l o s ss h o u l db ea l l o w e di nt h ec o n t r a c tl a w s u i tb e c a u s et h e n o n - p e c u n i a r yl o s si n d u c e db yb r e a c ho fs p e c i a lc o n t r a c t sm e e t st h ep r e d i c t i o nr u l e ； t h e n ，t h ea u t h o rp r o v e st h a tt h et h e o r yo fc o i n c i d e n t a ll i a b i l i t yi no u re x i s t i n gl a w c o u l dn o tr e s o l v ea l lp r o b l e m sr e l a t i n gt ot h er e m e d yo fn o n - p e c u n i a r yi nb r e a c ho f c o n t r a c t f i n a l l y , t h ea u t h o rp a r t i c u l a r i z e s t h eo p p o s i t e o p i n i o n so fa w a r d i n g c o m p e n s a t i o nf o rn o n - p e c u n i a r yl o s si n d u c e db yb r e a c ho fc o n t r a c ta n dc r i t i c i z e s t h e mo n eb yo n e i nc o n c l u s i o n ，w es h o u l da d o p tt h ec o m p e n s a t i o nf o rn o n - p e c u n i a r y l o s si nb r e a c ho fc o n t r a c tl a w t h ef i f t hc h a p t e rt a l k sa b o u tt h es u g g e s t i o no fc o n s t r u c t i n gt h ec o m p e n s a t i o n s y s t e mo fn o n - p e c u n i a r yl o s si nb r e a c h o fc o n t r a c ti nc h i n a f i r s t ，t h ea u t h o r i n t r o d u c e st h es t a t u sq u oo fo u rl e g i s l a t i o n ；t h e n ，a n a l y z e st h ea p p l i c a b l ec o n d i t i o n s a n dr e s t r i c t i o n so ft h ec o m p e n s a t i o nf o rn o n - p e c u n i a r yl o s si nb r e a c ho fc o n t r a c ti n d e t a i l ；f i n a l l y , t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a tt h el e g i s l a t i o nm o d e lo fc o m b i n a t i o no f s u m m a r i z i n ga n dl i s t i n ga n dt h ew a yo fj u d i c i a le x p l a n a t i o ni sb e t t e rf o ro u rs y s t e m c o n s t r u c t i n g t h el a s tp a r ti st h ec o n c l u s i o n t h ea u t h o rc o n c l u d e st h a tc o m p e n s a t i o nf o r n o n - p e c u n i a r yl o s si sn o tb e l o n gt ot h ef i e l do ft o r tl a wa sat r a d i t i o np e r m a n e n t l y a s r e g a r d st oc o m p e n s a t i o nf o rn o n - p e c u n i a r yl o s si nb r e a c ho fc o n t r a c t ，t h e r ea r en o t o n l yt h e o r yb a s i sb u ta l s ol e g i s l a t i o np r e c e d e n t s w es h o u l di m p r o v et h ee x i s t i n g s y s t e mc o n f o r m i n gt ot h eh i s t o r i c a lt r e n do fl e g i s l a t i o nd e v e l o p m e n t 【k e yw o r d s l ：n o n p e c u n i a r yl o s s ；m e n t a ll o s s ；b r e a c ho fc o n t r a c t ； t o r t 论文独创性声明 丕堑夔 的学位论文 是我个人在导师指导下进行的研究标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均己在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 同期 狃：兰= 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者虢姿堕夔 导师躲 论非财产损害的违约救济 引言 传统民法认为，合同法仅对财产损害予以救济，非财产损害只能通过侵权法 救济。但是随着社会生活的发展，违约责任中要求非财产损害赔偿的案例越来越 多，单一的侵权救济模式受到质疑。我国合同法对于非财产损害能否在违约 之诉中主张，没有明确的规定，学界通说持否定态度。因此，我国法官对于违约 案件中的非财产损害赔偿，有些支持，有些反对，司法一时混乱。同一性质的案 件，可能出现截然不同的判决结果，这对法律的权威性带来了极大的挑战。 非财产损害的违约救济早在1 9 世纪就开始受到国内外法官和学者的广泛关 注。相关的论述越来越多，肯定的声音越来越强烈，但是始终未形成统一的制度。 笔者深感有必要对此问题进行深入探讨。 本文将首先介绍目前我国非财产损害违约救济的一些典型案例，引出研究的 问题，其后通过对非财产损害的概念分析、对两大法系关于非财产损害违约救济 的立法、判例进行实证研究，对国内学者否定理由进行批判，得出非财产损害并 非专属于侵权救济，违约之诉中应该允许主张的结论；最后，本文对非财产损害 违约救济制度在我国的构建提出了一些粗浅建议，希望能对法律稳定、司法公正 做出一些贡献。 第一章问题之提出 第一节否定案例 一、十五名游客诉旅行社精神赔偿案 基本案情：1 9 9 8 年，海南中国青年旅行社( 以下简称海南青旅) 组织了一次新 马泰港澳贵宾团旅游，旅行团中一名叫王万民的游客身患传染性肝炎而病死途 中。旅行过程中，其他游客在得知王万民被诊断为传染性黄疽性肝炎的消息后， 非常震惊和惶恐。因为是集体旅游，大家每天都与王接触，都存在被传染的危险。 游客强烈要求将患者隔离治疗，均遭旅行社推诿。旅行社未能履行职责，妥善处 理，致使整个旅行过程成为一次徒劳无益的时间浪费。游客起诉旅行社，要求承 担】5 0 万元的精神损害赔偿责任。 案件结果：法院适用侵权责任的构成要件解决是否给予精神损害赔偿的问 题，没有支持这一诉讼请求。法院认为合同责任原则上不包括精神损害赔偿。1 该 判决将合同责任定位为财产责任，认为非财产损害属于侵权责任的范畴，这也是 我国学者和司法界长期以来所持的态度。 李海健等诉羊城旅游公司案 基本案情：原告李海健等9 人利用春节假期，参加被告广州市羊城旅游公司 组织的南岳衡山赏雪四日游的旅游活动。被告在其刊登的广告上称此次旅游活动 有八个旅游景点。但旅游开始后，被告仅安排原告游览了其中的三个景点，而且 居住条件恶劣( 男女8 人混住一室) 。在事先没有告知的情况下，被告指派的导游 也未随团同行叵穗，让原告9 人自行返回。原告诉至法院，认为被告“违反旅游 合同，造成其经济、精神损失”，要求被告返还全程旅游费、登报赔礼道歉并赔 偿精神损害及未观赏五个景点的误工费。 案件结果：审理此案的法院只支持了原告的部分请求，却没有支持原告关于 精神损害赔偿的请求。该案审理法官认为“在本案的这种情况下，虽然被告的违 约给原告会带来一定的精神上的不愉快，但并不构成民法通则上的所指的精神损 害，所以原告这方面的诉讼请求不能支持。 2 原告本希望通过度假旅游获得休闲、娱乐以及享受，而被告的违约行为不仅 使得合同目的未能达到，且导致了极大的不便与精神痛苦。法院的判决承认精神 损害的存在，却因不属于民法通则中列举的几种精神损害形式，才不支持请 求。我国民法通则对精神损害的规定采取了列举法，且仅仅是适用侵权行为， 具有封闭性，合同法理论中违约损害采取完全赔偿原则，本判决采用违约的诉因， 却用侵权的构成来判断责任构成，难以理解。 1 王晓龙：死神陪伴之旅十五名游客诉旅行社百万元精神赔偿案庭审记实，载人民法院报，2 0 0 0 年8 月2 0 【j 第4 版。 2 最高人民法院中国应用法学研究所编：人民法院案例选( 1 9 9 2 - 1 9 9 6 年合订本民事卷上) ，时事出版社 1 9 9 7 年版，第6 1 8 - 6 2 4 页。 2 第二节肯定案例 一、冯某等出国旅游被扣案 基本案情：原告冯林与段茜倩2 0 0 0 年1 月1 2 日与自称是海峡旅行社市场部的 工作人员张某签订了有偿出国旅游合同。后来在未征得原告同意的情况下，张某 又将合同权利义务转让给被告招商国旅总公司所组织的马来西亚旅游团。招商国 旅在接受原告参加其旅游团后，没有审核二人的手续和签订的书面合同，也未将 原告列入其旅游团的名单以至于原告二人在马来西亚的滨城刚下飞机就因证件 不符而被当地政府扣留，后被遣送回国。原告向北京市朝阳区法院起诉，要求被告 双倍返还旅游费用以及利息，并要求被告向两位原告各赔偿精神损失费2 0 0 0 0 元。 案件结果：一审法院认为，被告因疏忽导致原告人格权受到损害，造成精神上 的损害，支持原告的精神损害赔偿要求，即被告向两位原告各支付精神赔偿抚慰 金2 0 0 0 0 元。二审中，北京市第二中级人民法院将精神赔偿抚慰金数额减至每位 5 0 0 0 元。3 同样是旅游合同的违约，该判决支持了原告在合同之诉中要求非财产 损害赔偿的请求。 二、王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔 偿案 基本案情：原告王青云于1 9 7 6 年唐山地震中父母双亡，当时原告仅有3 岁， 后经其多年苦心寻找，才找到其父母亲免冠照片各一张。1 9 9 6 年1 1 月1 3 日，王青 云到美洋达摄影有限公司进行翻版放大，美洋达摄影有限公司收取了王青云1 4 8 元的放大费，并开立了取像凭证，王青云到期取像时，被告知原版照片由于美 洋达摄影有限公司保管不善而遗失。于是王青云诉至法院，要求美洋达摄影有限 公司赔偿精神损失费1 0 万元。 案件处理结果：一审法院经审理认为双方形成了合法有效的加工制作法律关 系。被告在工作上的严重失误，导致照片丢失，给原告造成无法挽回的经济损失 和精神痛苦，被告对此应予以赔偿，但原告诉求数额过高。依据民法通则第 5 条、第1 0 6 条、第1 1 7 条和第1 2 0 条的规定，法院判决被告赔偿原告特定物损失和 3 刘琨：旅行社未尽义务被判罚，h t t p ：r m f y b c h i n a c o u r t o r g p u b l i c d e t a i l p h p ? i d = 2 8 1 2 3 。( 浏览日期：2 0 0 8 年3 月2 5 日) 3 精神损害赔偿费8 0 0 0 元。4 虽然该判决支持了非财产损害的违约赔偿，但所依据 的法条也是关于侵权责任的规定。 第三节小结 一、在现实生活中，合同纠纷中的非财产损害越来越普遍 非财产损害是经济发展到一定程度的产物，它具有存在于一切领域的可能 性，包括合同领域。承揽合同中，因承揽人过失，丢失了定作人提供的材料而引 起定作人的非财产损害，比如前文中的王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩 的父母生前照片赔偿案；美容服务合同中，因提供服务方过错毁坏容貌而导致非 财产损害，比如马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿纠纷 案，5 保管合同中，因保管人过失致具有特殊纪念意义的保管物毁损、灭失而引 起寄存人精神损害案。这些合同的违约行为除了导致财产损害以外，还可能造成 无法补救的非财产损害，最常见的是精神上痛苦。 科学技术的发展，已使人的精神有了更好的物质支撑，使人有能力更多地关 注内心世界。人的尊严、人精神世界的安宁己成为法律所应首要保护的东西，人 的价值与尊严成为法律乃至整个人类社会的价值基础。6 也正因此，扩大精神损 害慰抚金请求权，成为近代法律发展的趋势。7 二、因现行法无明确规定，法官在争议解决中表现出较大的自由 裁量权 这一点可以从以下两方面来看：( 1 ) 案件的处理结果可能依法官观念的不 同而大相径庭。同样是旅游合同，一案中，承认“被告的违约给原告会带来一定 的精神上的不愉快”，但认为“并不构成民法通则上的所指的精神损害”， 不予支持：另一案中，同样是旅行社的违约行为给顾客带来一定精神损害，非财 4 最高人民法院中国应用法学研究所编：人民法院案例选( 1 9 9 8 年第4 辑) ，时事出版社1 9 9 9 年版， 第8 2 - 8 6 页。 5 最高人民法院中国应用法学研究所编：人民法院案例选( 民事卷上) ，人民法院出版社1 9 9 7 年版，第 6 5 6 页。 6 叶金强：论违约导致的精神损害赔偿，载王利明主编：民商法理论争议问题精神损害赔偿，中 国人民火学 f ；版社2 0 0 4 年版，第2 8 6 页。 7 王泽鉴：人格权之保护与非财产损害赔偿，载民法学说与判例研究( 第l 册) ，中国政法大学出版 社1 9 9 8 年版，第5 4 页。 4 产损害赔偿又得到支持；( 2 ) 即使是支持非财产损害的违约救济，其裁判依据 也不一。法官或者将违约行为认定为侵权行为给予救济，或者为追求个案公平正 义，不乏创造性地突破，承认非财产损害的违约救济，或会回避裁判之艰难而调 解结案。但在裁判说明中，无一例外地对争议问题的定性以及给予受害人非财产 损害违约赔偿的理由采取了回避或模棱两可的态度。对于研究裁判依据的人来 说，实难理解。 三、目前我国法院对于非财产损害的违约救济，已经呈现越来越 宽容的态度 虽然裁判的结果不一，裁判的依据也大不相同，但不管是和解、调解或者判 决，法院几乎都在客观上承认了非财产损害的存在，只是有时囿于违约责任是财 产责任而对非财产损害赔偿不予直接支持。而且，目前大部分法官都依据价值判 断，支持了违约之诉中的非财产损害赔偿，同以前的一概否定态度相比已经有了 较大进步，只是裁判依据还需要进一步斟酌。 笔者认为，非财产损害在合同案件中的客观存在以及司法实践的现实困惑决 定了我们有研究非财产损害违约救济的现实需要。非财产损害只能在侵权之诉中 获得救济是否真的不可动摇，如果可以，它的法理基础在哪，又该如何在我国的 民事立法中逐步建立适应时代要求的新规则，笔者欲从非财产损害概念入手，逐 步剖析。 第二章非财产损害概述 非财产损害是与财产损害相对应的概念。但是对非财产损害的概念，非财产 损害与精神损害的关系，非财产损害与契约责任的关系等基本问题，民法界学说 纷纭，有必要进行细致探讨。 5 第一节非财产损害之概念辨明 一、非财产损害 非财产损害并非民法的正式概念，它有很多种表达方式，比如“精神损害” 8 、“非财产上损害”9 、“慰抚金 1 0 等，但有一点在民法界并无太大异议，即这 些词虽表达不一，理解也有些微差别，但他们都是英美法系中“n o n p e c u n i a r y ” 一词的译文。笔者认为，“非财产损害”一词在内涵和外延上更加准确，更加科 学，故在本文中使用该词语，但为尊重原文作者，在引文中也使用其他表达。 ( 一) 财产损害与非财产损害的划分 王泽鉴先生认为，损害可分为二类：一为财产上损害；一为非财产上损害。 财产上损害，系指损害具有财产上之价值，可以金钱加以计算者而言。非财产上 损害，抽象言之，系指权益受侵害，致被害人在非财产上价值遭受损失而言；就 其具体内容而言，是为精神或肉体痛苦，其基本特色，在于不可以金钱价额予以 计算。 在英美法系，损害( 1 0 s s ) 分为“p e c u n i a r yl o s s ”和“n o n p e c u n i a r yl o s s ”， 其中，“前者指的是所有金钱与物质上的损害，例如商业利益的丧失或医疗费用 的支出，后者包含了所有不是发生在个人的金钱或物质财产上的损失，例如肉体 上的痛苦或感情上的伤害。作为金钱上的损失，前者能够用金钱加以计算，尽管 有时在难以证明的情况下这种计算必定是粗略的。然而，后者是无法用金钱衡量 的。金钱不是作为其他金钱的替换品，而是对其他比金钱更重要的东西的替代： 这是法院所能采用的最好办法。1 2 据上，非财产损害与财产损害是一对周延概念，两者之间是非此即彼的关系。 非财产损害包含财产损害以外的一切损害形式。财产损害和非财产损害的划分是 大陆法系关于损害最重要的分类。这一划分不仅具有理论意义且对司法实践至关 重要，将损害归为前者或后者会导致“全部赔偿或根本不赔偿”完全不同的结果， 8 胡，r 著：精神损害赔偿制度研究，中国政法人学：i j 版社2 0 0 3 年版，第5 4 页。 9 韩世远著：违约损害赔偿研究，法律版社1 9 9 9 年版，第3 7 页。 m 王泽鉴：慰抚金，载民法学说与判解研究( 第2 册) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 4 2 页。 王洋鉴：人格权之保护与非财产损害赔偿，载民法学说与判例研究( 第2 册) ，中国政法大学出 版社1 9 9 8 年版，第2 4 3 页。 “h a r v e ym c g r e g o r , m c g e r g o ro nd a m a g e s ，16 me d ，s w e e t m a x w e l l ，19 9 7 ，p 2 5 6 因为法律均对非财产损害的赔偿规定了非常严格的条件。培 ( 二) 非财产损害的含义 关于非财产损害的含义，学界尚未形成一致意见，以下是几个代表观点。 史尚宽先生认为，非财产上损害，又称无形的损害，是指对于财产以外的法 益，例如对于生命、身体、自由、名誉等之侵害所生之损害。1 4 曾隆兴先生认为，非财产损害是“例如，精神上、肉体上苦痛，因丧失肢体 而搅乱生活之苦痛，因容貌损伤以致将来婚姻、就业困难之精神上苦痛，由于失 业、废业或不得不转业之苦痛，因后遗症而对将来所生精神上苦痛，因婚姻或婚 姻破裂所生感情上苦痛失望、不满、怨恨等情绪上的苦痛等。5 杨立新先生认为，非财产损害即是精神损害，而精神损害是指对民事主体精 神活动的损害。埔 笔者认为，这几种含义界定各有优缺。具体来说，第一种观点同时使用抽象 概括与具体列举的方法进行界定，清晰地表明了非财产损害与财产损害的关系， 而且列举了最常见的损害客体，具有科学性。但其将非财产损害等同于“无形的 损害，值得商榷，比如违约行为导致公民的身体受到损害，这类损害固然属于 非财产损害，但其却不能认定为无形的损害，因为身体部位的受损是有形的，是 人的视觉可以察觉到的客观存在。无形损害与有形损害是对应概念，非财产损害 与财产损害是对应概念，这两对概念是根据不同的标准对损害所做的分类，非财 产损害与无形损害是相互交叉的关系，不能等同。第二种观点主要是从非财产损 害的表现形式来进行界定，具有形象和易于理解的优点，但并不能概括所有形态 的非财产损害，不具有适应性。第三种观点目前为我国大部分大陆学者所坚持， 将非财产损害等同精神损害，将其外延限定为民事主体的精神损害。笔者认为这 种观点有待商榷，非财产损害虽大多表现为精神损害，但又不仅限于精神损害， 还包括其他形式的损害，比如肉体上的损害、时间的浪费等等。 综上，笔者认为非财产损害是与财产损害相对应的损害形式，是行为人的不 法行为导致的、与财产利益并无直接关系的法律后果。它主要表现为精神损害， ”【德】克雷斯蒂安冯巴尔著：欧洲比较侵权行为法( 下卷) ，张新宝译，法律出版社2 0 0 1 年版，第 1 9 2 1 9 4 页。 1 4 史尚宽著：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 8 7 2 8 8 页。 ”曾隆兴著：现代损害赔偿论，中国政法人学出版社2 0 0 1 年版，第2 8 页 怕杨立新著：侵权法论，人民法院f l ：版社2 0 0 4 年版，第6 8 6 页。 7 但不限于精神损害，它主要表现为无形的痛苦，但也包括有形的生理上受损。将 非财产损害等同于精神损害的说法是不准确的，这两个概念之间的关系在下文中 将详细论述。 二、非财产损害与精神损害 ( 一) 各国立法规定 立法上，各国对于非财产损害的称呼不尽一致。法国民法( 1 3 8 2 条) 仅以损害 ( d o m m a g e ) 称之，并无关于财产损害与非财产损害的具体分类。德国民法最早在 立法中使用“非财产损害”一词。瑞士民法( 第2 8 条) 使用了“抚慰金”( g e n u g t u n g ) 术语。日本民法( 第7 1 0 条) 使用了“财产以外的损害”。台湾地区的民法多使用“非 财产上之损害”一语。也有部分国家采“精神损害”的用法。1 9 7 8 年南斯拉夫债 务法，使用“精神损害 一语。1 7 我国最高人民法院在关于审理名誉权案件若 干问题的解答中，明确使用了“精神损害”这一术语，与学理上的“财产损害” 与“精神损害”的两分法相一致。从立法例来看，大部分国家承袭了非财产损害 的表达，使用“精神损害”的国家主要是社会主义国家，这可能与其法律传统以 及承袭前苏联社会主义民法典有关。 ( 二) 学界观点 理论上，我国大陆学者大部分使用“精神损害”一词，目前越来越多的学者 对认为“非财产损害”的表达更加合理，在著作和论文中采用此表达，比如韩世 远先生在其论著违约损害赔偿研究一书中就采此用语。非财产损害与精神损 害之间的关系，学者主要有以下两种观点： 1 、相同说 该说认为精神损害与非财产损害两者内涵和外延相同，仅在表达上不同而 已。台湾学者认为，“非财产损害与精神损害之间，差别几乎难得一见，因此不 必过于拘泥与辞句，以免因辞害义。1 8 大陆也有学者持相同观点，如“精神损害 赔偿，又称非财产损害赔偿，是指侵害人致他人精神损害，应当承担一定的物质 赔偿责任，以弥补、减轻或消除受害人在生理上、心理上和精神上的痛苦。”1 9 还 7 粱慧星著：中国民泫经济法诸多问题，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第6 9 页。 8 曾世雄著：损害赔偿法原理，中国政法大学i f ；版社2 0 0 1 年版，第2 9 2 2 9 3 页。 9 刘岐山主编：民法问题新探，中国人民公安大学出版社，1 9 9 0 年版，第2 8 3 页。 如，“精神损害，也称非财产损害，指财产损害之外的一切不利益。其可包括精 神上的痛苦和肉体上的痛苦，诸如忧郁、怨愤、悲伤、绝望、缺乏生趣、疼痛、 奇痒、恶心、味觉丧失等。”2 0 2 、相异说 该主张认为，非财产损害与精神损害并非同一概念，持此种主张的学者基本 都认为非财产损害除了精神损害之外还包括其他形式的损害。有学者认为，所谓 非财产损害，指财产损害以外之所有损害而言，并非单指精神上痛苦和损害。2 1 也 有学者认为，精神损害只是非财产损害的一部分，外部名誉之损害是非财产损害 但是不属于精神损害；精神损害是指受害人生理、心理上的痛苦，它与财产之增 减无直接关系，也不能等同于外部名誉之损害。2 2 ( 三) 笔者观点及理由 笔者同意上面第二种观点，两个概念不能等同。主要理由如下： 1 、两者主体不同 精神损害，主要表现为受害人心理或感情上的痛苦，这是一种主观的事实感 受，其主体只能是具有感官能力的自然人。而精神病人、尚未出生的婴儿等不具 有感官能力的人以及法人、其他组织，是否能成为精神损害主体，学界有较大分 歧。最高人民法院2 0 0 1 年3 月1 0 日施行的关于审理名誉权案件若干问题的司 法解释第5 条规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法 院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”显然，最高人民法院并不承 认法人或者其他组织是精神损害的主体。 非财产损害的主体不仅包括具有感官能力的自然人，还应包括精神病人、胎 儿、法人、其他组织等其他主体。虽然法人、其他组织虽不具有心理上的痛苦， 但其作为具有独立人格利益的主体，其名称权、名誉权等人格权益遭受损害，应 得到救济。比如有台湾学者主张，“非财产上损害尚包括损害被害人之信用等无 形损害，对这种无形损害，法人可以请求赔偿。”2 3 2 0 金勇军：慰抚金的几个问题，载梁慧星主编：民商法论丛( 第1 1 卷) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第 2 6 7 页。 2 1 曾隆兴著：现代损害赔偿法论，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 6 3 页。 2 2 张新宝著：中国侵权行为法( 第二版) ，中国社会科学版社1 9 9 8 年，第1 0 3 页。 2 3 曾隆兴著：现代损害赔偿法论，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 6 1 页。 9 2 、两者范围不同 关于精神损害的范围，学者之间意见有分歧。但综合大陆学者与台湾学者的 观点，有学者认为其仅仅限于精神上的痛苦，不包括生理上痛苦，这是最狭义的 观点，大部分学者认为其包括生理上及精神上的痛苦。比如有学者认为，我国民 法上的精神损害系指不法侵害他人人格权，受害人因此而蒙受的生理上或心理上 的痛苦。2 4 在立法上，1 9 7 8 年南斯拉夫债务法，将其定义为“对于他人造成生理 的、心理的或引起恐惧的损害”。2 5 我国民法通则第1 2 0 条并未直接界定其范 围，而是从侵害对象角度来描述，即侵害公民的姓名权、名誉权、荣誉权和肖像 权所造成的损害。由此可见，我国立法主要包括公民心理上的痛苦，即精神层次 的痛苦。 非财产损害范围比精神损害的范围更加广泛，除了包括心理和生理上的痛苦 之外，还包括其他的损害形式，比如机会之丧失，名誉上损失，时间之浪费等等， 这在下文中将有详细论述。总之，这两个概念的范围之间是属种关系，前者包含 后者。 3 、两者逻辑关系不同 大陆法系向来注重逻辑圆满，以德国民法为最。一般地，相对的一组法学概 念都具有极强的对称性，其外延是周延的、非此即彼的。在民法上，民事权利有 财产权和非财产权( 人格权、身份权) 之分，侵害民事权利所造成的损害有财产损 害和非财产损害之分。2 6 英美法系国家通常也将损害分为p e c u n i a r yl o s s 和 n o n p e c u n i a r yl o s s 两类，台湾学者将其翻译成财产损害和非财产损害。财产损害 与非财产损害是对应的法学概念，这两个概念包含了损害的全部内容。 精神损害并非一个正式的法律术语，虽然我国司法解释和许多学者将其作为 非财产损害的对应概念，笔者认为这是不科学的。依据辞海的解释，“精神” 是指：“与物质相对，唯物主义常将其当作意识的同义概念。指人的内 心世界现象，包括思维、意志、情感等有意识的方面，也包括其他心理活动和无 意识的方面。 2 7 可见，“物质”与“精神”本是一对哲学语言，是对客观世界所 做的二元划分，这两者是对应概念。相应地，精神损害对应概念应为物质损害， 2 4 胡平著：精神损害赔偿制度研究，中国政法人学出版社2 0 0 3 年版，第5 4 页。 2 5 梁慧星著：中国民法经济法诸多问题，中国法制：i ；版社1 9 9 9 年版，第6 9 页。 2 6 土利明主编：人格权法新论，吉林人民：1 j 版社1 9 9 4 年版，第6 4 7 页。 2 7 夏征农主编、罗竹风常务副主编：辞海，上海辞书出版社1 9 9 9 年版，第5 1 7 8 页。 1 0 这两个概念的外延相加应包含损害的全部内容。而事实上，精神损害与财产损害 之间还存在着中间地带，即既不属于财产损害，也不属于精神损害的损害形式。 综上所述，笔者认为，虽然精神损害是非财产损害的主要内容，但这两个概 念之间的某些差异不容忽视。非财产损害应当是精神损害的上位概念，它包括精 神损害的内容，又不限于精神损害。与精神损害相比，非财产损害的主体更加普 遍，范围更加广泛，在逻辑上也与财产损害更加契合。作为财产损害的对应概念， 非财产损害更完整地诠释了“n o n p e c u n i a r yl o s s ”所包含的全部含义，更加科学。 第二节非财产损害之范围界定 从逻辑上讲，财产损害以外的所有的损害形式都属于非财产损害。这是一个 不断发展的、开放的概念，又因其具有高度抽象性，学者大多通过列举的方式使 其具体化。张新宝先生认为，非财产损害作为行为人违反任何义务造成财产损害 以外的后果，具体体现为受害人的死亡、人身伤害、社会评价的降低、精神上的 痛苦、肉体上的疼痛等。2 8 英美法学者h a r v e ym c g r e g o r 认为，非财产损害包括 以下内容：( 1 ) 疼痛和痛苦，可期待的生活愉悦的丧失；( 2 ) 身体的不便和不适；( 3 ) 社会的不信任，对名誉的伤害；( 4 ) 精神损害；( 5 ) 社会关系的丧失。2 9 非财产损害具体化之后，我们不禁会发现一个问题，全部赔偿原则已经成为 现代民法中损害赔偿的基本原则之一，那么看一场电影中途断电，定制的衣服不 合身，造成心理上的不愉快，法律是否都必须给予救济? 对此，台湾学者曾世雄先生在其损害赔偿法原理一书中有精辟的论述， “非财产上之损害，以生理上或心理上之反映所涵盖范围之广狭，可酌分为最广 义、广义及狭义三种。最广义之非财产上损害，泛指一切损害，但不带动财产之 减少或应增加而不增加者。因此最广义之非财产上损害，除包括生理或心理上之 痛苦外，尚包括比较低层次之不快或不适。例如买卖车辆后迟延交付，或订制衣 鞋而尺寸过小，迟延交付或可造成不快，尺寸过小或可造成不适；不快不适既未 带动财产之减少或不增加，亦与痛苦有段距离。广义之非财产上损害，则泛指生 理上和心理上的痛苦，但不包括比较低层次之不快或不适。以广义时，所着重者 乃逻辑上之归类，诸凡不涉及财产之减少或应增加而不增加，所感受之痛苦，均 2 8 张新宝著： 中国侵权行为法，中国社会科学出版社1 9 9 8 年版，第9 3 页。 2 9 h a r v e ym c g r e g o r , m c g r e g o r o i ld a m a g e s ，15 血e d s w e e t m a x w e l l ，19 8 8 ，p p 4 6 - 5 0 1 1 应是认之。然以损害赔偿对于非财产上之损害赔偿另有规定，广义上之非财产上 损害中仅其中符合损害赔偿法规定要件之部分，方能获得赔偿，该可获得赔偿之 部分，即狭义之非财产上损害。”本文中讨论的非财产损害为其中的“狭义之非 财产损害”，即符合法律明文规定要件，受害人可以获得赔偿的财产以外的损害。 由上可知，非财产损害的救济并非漫无边际，而是有严格法律限制的。比较 低层次之不快不适不属于法律调整的范围。一般认为，一些轻微的心理影响也不 够成法律意义上的损害，一个人通常必须自己面对和忍受。本文的研究对象