（国际法学专业论文）股东派生诉讼制度论.pdf

引言 f 在现代社会中，公司是最普遍的、最重要的营利性法人，其对于社会经济发 li 展的贡献是无与伦比的f 在现代各国公司法中，股东平等原则是维系公司内部关 ， 系的主要原则。所谓股东平等原则，指股东在基于股东资格而发生的法律关系中， 原则上应按其持有的股份数额享受平等待遇。( 股东平等原则是公司得以存在的基 础，它对于维护股东权益，防止大股东的专横和独断，都有重要的意义。然而， 由于另一项公司法上的原则资本多数决原则的存在，使股东平等原则大打折扣。 公司法中的股东平等，仅是在资本平等基础上的平等，是同股同权，同股同利， 一股一票表决权，享有不同股权的股东和持有不同股份的股东，不可能享有同样 的权利和义务。因而股东大会所定议程、议案和所作的决议，基本上都体现的是 持有多数股份的股东的意志，而持有少最股份、处于弱势地位的股东的意志被严 、 重漠视。j 现代公司由股东会中心主义向董事会中心主义过渡，董事会在公司的决策管 理中居于中心地位，股东会虽是公司名义上的权力机构，但由于其本身的运作机 制的限制，使其在公司中的地位日趋弱化。而且大股东往往是公司的董事、监事， 实践中，董事经理违规操作，第三人侵犯公司利益的情况大量存在，而董事会怠 于起诉，使得小股东和公司的利益遭受损失。 基于以上原因，为了防止公司经营者权利的滥用，强化股东地位，且为了保 护小股东的利益，防止公司董事违法失职，各国公司法均创设了多种股东监督及 纠正公司经营管理的机制，股东派生诉讼制度即为其中特别重要的一种制度。陕 t 国和英国率先在衡平法上创设了股东派生诉讼制度，英国的第一个派生诉讼案例 ， 出现于1 8 2 8 年，美国最高法院在1 8 5 7 年的一个判决中即宣布：当董事、经理或 第三人的行为侵害了公司的利益，而公司拒绝就此提出起诉时，任何股东均有权 以自己的名义对侵害起诉。德国、法国、西班牙、菲律宾等国家也规定有这一 制度。日本的股东派生诉讼制度最早出现在1 9 4 8 年新制定的证券交易法，并于 1 9 5 0 年修改商法典时将股东派生诉讼导入日本商法中来2 。中国台湾地区公 热冲订l 论对持少数股份股东的法律保护中外法学1 9 9 5 年笫4 期，4 0 2 川剑尼ii 奉的股东代表诉讼 商事法论集v o l 2 ，法律版礼1 9 9 7 年，2 6 3 司法于第2 1 4 条、2 1 5 条规定了股东派生诉讼制度。 公司制目前已成为我国主导企业形式，其独立性和经营者的自主权也基本实 现。但在公司独立性不断增强和经营者权力日益扩大的同时，经营者对公司所负 责任的行为规范却未能得到同步加强，特别是郑百文、银广厦等上市公司一系列 严重损害中小股东及公司利益的恶性事件被揭露后，加强对公司经营者的监督， 维护广大中小股东利益的问题日益受到各方面的重视。 我国公司法仅对股东停止诉讼作出了规定，即股东大会、董事会的决议 违反法律、行政法规侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该 违法行为和侵害行为的诉讼3 ，而对股东派生诉讼则未做规定。从加强股份有限 公司经营的自我约束和监督，特别是加强少数股东对公司经营的监督作用的角度 、 来看，这确实是我国公司法的一大缺陷。寸 本文主要对一些国家，尤其是美国、日本及我国台湾地区的股东派生诉讼制 度进行了介绍、探讨和比较法研究烬可能结合我国国情对派生诉讼制度中的一 些主要问题提出立法建议，希望能对我国派生诉讼制度的立法提供些许参考。、j _ j 中。仁人民共和同公州浊第1 i l 条 一、股东派生诉讼概述 ( 一) 股东派生诉讼的概念和特征 1 、派生诉讼的概念 派生诉讼( d e r i v a t i v es u i t a c t i o n ) ，又称代表诉讼( r e p r e s e n t a t i v e s u i t a c t i o n ) ，代位诉讼。由于股东诉权派生于公司诉权，英美法上称之为派牛 诉讼。日本的学者一般称之为代表诉讼，因为股东代表公司行使诉权。台湾学者 称之为代位诉讼。本文统一使用股东派生诉讼的概念。 关于派生诉讼的含义，我国学者在有关论著中都有论述，如“所谓代表诉讼 提起权，是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具 备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起诉讼的权利”；1 “股东派生诉讼是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股 东、母公司、董事和管理人员等的侵害时，股东以自己的名义为公司的利益对侵 害人提起起诉，追究其法律责任”；“股东代表诉讼制度，是当公司拒绝或怠于 向侵害公司利益的加害人提起诉讼以诉求司法救济时，公司韵股东以自己的名 义，代位公司起诉，以追究加害人的责任，维护公司利益的一种诉讼制度”。“ 以上表述不尽相同，但意思还是相近的，即股东派生诉讼是指当公司遭受不 当行为侵害后，因种种原因怠于或拒绝行使诉权保护自己的利益时，符合法定条 件的股东为维护公司利益，以自己的名义，代表公司对侵害人提起诉讼。因此股 东派生诉讼应具备四个要件：一是公司利益受到不法侵害，二是公司怠于或拒绝 追究侵害人的责任，三是股东以自己的名义起诉，四是股东起诉是为了公司的利 益或全体股东利益，而非是为了个人或某类股东的利益。 1 刘俊淘论股东代表诉讼挺起权商事法论集) v o l i ，法律版礼1 9 9 7 年，8 5 5 纯f p 洲l 论埘持少数股份股东的法律保护中外法学1 9 9 5 年第4 期， 3 8 “段厚省股东代表诉讼中公q 和j e 他股东的地位)法学杂忠1 9 9 8 年第5 期， 2 0 2 、派生诉讼的特征 股东派生诉讼不同于民事诉讼法上的一般诉讼，它有着自身的特殊性。其法 律特征，概括起来说有以下几个方面： ( 1 ) 它具有代位诉讼和代表诉讼双重性。一方面，从法律上看公司是有别 于股东存在的具有独立法人人格的主体，公司的诉权应由公司自身来行使，但若 公司不行使请求损害赔偿的诉权，势必给公司造成损失，实质上是股东受损失， 为了挽回损失，股东代位公司来提起诉讼，其在诉讼中行使的是公司的诉权，即 股东派生诉讼具有代位性。另一方面，股东提起派生诉讼时还应代表着公司中其 他处于相同状况的股东，即具有代表性，各国法律对此都有明确规定，如美国联 邦民事程序规则规定，股东派生诉讼的原告“在行使公司的权利时必须公平时、 充分地代表处于相同境地的所有股东的利益”7 这即是股东派生诉讼代表性。 ( 2 ) 股东派生诉讼的真正被告是公司的董事、经理、监事或其他人，并非公 司本身。公司虽然也被列为被告，但它只是名义上的被告。 ( 3 ) 股东派生诉讼的结果归属于公司，而不是作为原告的股东。这是股东派 生诉讼的代位性质所决定的。既然股东的诉权是源于公司所具有的诉权，那么他 行使诉权产生的后果自然要还原归属于公司，这才符合逻辑。原告股东只是间接 地按照其股份比例享有公司的利益。 ( 4 ) 股东派生诉讼是事后救济，而不是事前救济。在公司利益已经遭受实际 损害这一已然状态后，股东才有权提起诉讼。它与停止诉讼构成一对相对应的范 畴。 ( 5 ) 股东派生诉讼可以起到维护公司利益的作用，但也存在着小股东及其律 师为获取私利而滥用该种诉讼的可能性，为此各国法律设计了诸多要求和限制， 以确保真正能发挥股东派生诉讼作用，这使得派生诉讼比一般诉讼更为复杂。 ( 二) 派生诉讼的性质和价值 1 、派生诉讼的性质： 4 直接诉讼是股东为自己的利益而提起的，即便该种诉讼成功，股东通过该种 诉讼所取得的利益亦不归于公司，因而，直接诉讼提起权本质上是一种自益权， 当属无疑。那么，派生诉讼提起权到底为何性质? 学界一直有不同见解。 一种认为是债权人代位权。此种学说基于股东债权说的观点，主张股东因股 份的持有享有利益分配请求权而成为债权主体，因此，为保全债权，得代位行使 公司对董事们损害赔偿请求权及其他广义的公司债权。股东权不同于债权，股东 亦不是公司的债权人，股东不能基于股东权而为债权保全的行为，故股东不能依 债权保全的理论取得代位权。此种观点将股东持有股份的权利说成是债权，违反 了股份的所有权性质，降低了股东的身份和地位；再则，债权人代位权作为民法 上的一种债权保全手段，其适用须符合严格的条件，而股东派生诉讼并不具备债 权人代位权的条件。因此，债权人代位权的观点并不足取。这种观点实质是将派 生诉讼提起权视为自益权。 另一种观点认为是共益权。所谓共益权，是指股东以自己利益，兼以公司利 益为目的所行使的权利。因为股东提起诉讼的原因在于公司的董事、经理或其他 人实拖了违法侵害行为，该侵害行为导致的后果是直接损害到公司的利益，影响 到公司的正常生产经营。可见，股东享有的这一权利属公司性的权利。当然，这 种侵害行为必将间接地影响到股东对公司的合理期待，正因为股东的利益受到损 害才会提起诉讼。由此我们知道，股东提起诉讼的原因首先并不是由于股东自身 的利益直接受损害的情形，而是源于公司整体利益本身。另一方面，从股东提起 诉讼的结果来看，其审判结果直接归属于公司，不是公司获得利益就是财产损失 的避免。这种结果又间接地使公司股东、债权人享受到各自应有的利益。可见， 派生诉讼并非只为追求原告股东的自身利益。因此性质上属于共益权。 2 、派生诉讼制度的价值： 股东派生诉讼制度似乎违背了民事权利自由处分这一民法原则，但是基于公 司的特殊性，这种制度的建立和存在有其法理根据和现实意义。公司不同于独资 企业和合伙企业。独资企业的股东只有一个，股东对公司重大事项有绝对的决定， 包括对其所聘用的经营者的绝对的任免权，经营者不可能阻止公司行使诉权，所 以，在独资企业不存在股东派生诉讼的问题。合伙企业的财产与合伙人的则产不 能完全分离，合伙企业的财产由全体合伙人共同管理和使用，合伙人直接经营管 理合伙企业，合伙人可以直接行使合伙企业的权利，追究个别合伙人的责任或其 他利害关系人的责任，所以合伙企业也不会产生股东派生诉讼的问题。公司则不 同，公司的投资主体多元化，不是所有的股东都能够参加公司的经营管理，只能 由股东会选举董事来行使公司的经营管理权，并且，公司是独立法人，在股东投 资后，公司的财产与股东的财产相分离，股东不能直接支配和控制公司的财产， 公司所有与公司经营相分离，董事和经理人员就可能滥用经营管理权，损害公司 利益。另外，大股东亦可能利用其优势地位，侵害公司利益。而公司利益是股东 利益赖以实现的根本保障，在公司利益受到侵害的情况下，公司的机关如果不能 或怠于行使公司诉权；对股东权的保护就没有保障，因此，建立股东派生诉讼制 度有利于强化股东对公司的经营监督，维护股东的合法权益。 ( 三) 派生诉讼的起源与发展 派生诉讼起源于英美法系的司法实践，属衡平法上的创设，作为一种让他人 对公司承担责任的诉讼机制，被誉为普通法国家的一项天才发明“。在英国普通 法时代，判例法固守公司法的大多数规则，严格限制少数股东的诉讼提起权，更 不允许他们提起派生诉讼，这就是著名的f o s sv h a r b o t t l e 。规则，它是通过 f o s sv h a r b o t t l e 一案确立的。在该案中，少数股东要求公司对董事的不适行 为提起诉讼，公司大多数股东在就此问题进行表决时作出不对董事起诉的决定。 少数股东不服该种决议，向法庭提起诉讼，要求法庭强制该董事对公司承担赔偿 责任。法庭认为，该董事的不适行为虽然已使公司遭受损害，但该行为已经因为 公司大多数股东的追认而对公司产生了约束力，因此，少数股东不得再对此种行 为提起诉讼。法庭驳回了少数股东的诉讼。因此该案第一次将是否追究不适行为 人法律责任的权利赋予了占公司5 1 表决权的大多数股东，所以，该案的规则 亦称为“大多数规则。”该规则有两点支持理由：第一是适当原 8r o b e l t c c l a lk ：c mp o t a t el a w ，p 6 3 9 ，l i t t e ，b r o w na n dc o m p a n y 1 9 8 6 告原则。认为公司是独立于股东的法人，在有关侵占公司则产案件中只有公列爿 是适当原告。第二是内部管理原则。根据这一原则，即使董事等确有损害公司利 益的不当行为，起诉与否的决定也应由股东大会作出，法庭不应越俎代庖。 该规则此后长期被法院遵守，适用于各种案件，并最终成为公司法上的基本 规则，对现代各国公司法产生了广泛而深远的影响。它确实存在着一些合理性。 坚持这一规则特别是由公司就其遭受的过错提起诉讼，有利于减少由无数股东所 提起的无价值诉讼。但是，当过错行为人是掌握公司诉讼控制权的董事会或多数 股东时，该规则即存在着缺憾。试想，若侵害公司利益的不当行为人是公司的控 股股东或其他能够左右公司意志的高级管理人员，他又怎么可能令公司去起诉自 己昵? 如果严格执行此种规则，少数股东势必成为公司大多数股东权力滥用的牺 牲品，公司所受到的损害将无法得到回复。为此，英国普通法在确立在大多数规 则的同时，又通过判例的方式逐渐软化“f o s sv h a r b o t t l e ”一案的立场。允 许少数股东在例外的情况下以原告的身份对不适行为人提起诉讼。这些例外一般 有四种：公司所从事的行为是不法行为或越权行为：公司行为不是根据正当决议 通过后实施的：股东的个人性权利受到侵犯时以及公司大多数股东对少数股东进 行欺诈时。在1 8 2 8 年的h i c h e n sv c o n g r e v e 案中，有了派生诉讼的雏形。但 是，事实上，英国司法界直到1 9 7 5 年w a l l e r s t e i n e rv m o i r 一案中才正式将 派生诉讼一词接纳为法律术语。 在美国，相当于与英国f o s sv h a r b o t t l e 一案的是h a w e sv c i t yo f o a k l a n d 案。该案亦象英国f o s s 一案那样，否定少数股东的诉讼提起权，除非 该种诉讼符合判例法规定的严格规则。h a w e s 一案出现后不久即引起美国学者的 广泛争论。争论的结果就是美国判例法废除了英国判例法确定的原则，允许少数 股东提起派生诉讼，这就是1 8 8 1 年制定的衡平规则9 4 ( e q u i t yr u l e9 4 ) ，这 就是美国联邦民事诉讼法中的第2 3 1 节，该规则规定：少数股东在为公司提起 派生诉讼时必须首先向公司所有的股东提出正式请求，要求他们对致害人提起诉 讼。如果董事会亦不向法院诉请追究致害人责任的，则少数股东可以为公司提起 诉讼，要求致害人对公司承担法律责任。已被美国大多数州所仿效的模范公司 法1 9 9 1 年修订文本于第七章第四分章对股东派生诉讼设了专门规则，名为“派 生的程序”。此外，在1 9 6 6 年以前，美国联邦法院对股东派生诉讼的处理一直适 用联邦民诉原则2 3 ( b ) 的有关集团诉讼( c l a s sa c t i o n ) 的规则，1 9 6 6 年起开 始适用专门规范股东派生诉讼的联邦民诉规则之2 3 ( 1 ) 。“派生诉讼对其他英美 法系国家也影响深远，加拿大、澳大利亚、新西兰等国家法律都引入了此项制度， 加拿大在1 9 7 4 年公司法的第3 2 3 节中规定了法定派生诉讼：原告可以向法庭申 请许可，以公司名义或代表公司或公司的子公司提起诉讼，或者申请许可介入那 些公司或其子公司为诉讼的一方当事人的诉讼，以便他们能够代表公司而提出控 告、抗辩、撤销诉讼。 派生诉讼产生以后，其影响力不断扩大，不仅被英美法系国家的判例法和公 司法所借鉴，而且还被大陆法系国家的公司法所借鉴，从而成为少数股东的一项 重要权利，也成为现代公司法所规定的一种重要制度。法国法院于1 8 9 3 年即准 许股东发动派生诉讼，德国、西班牙、菲律宾等国都有股东派生诉讼制度。日木 在其1 9 4 8 年的证券交易法中开始引入股东派生诉讼制度，1 9 5 0 年受美国影 响修改商法，于商法典中对股东派生诉讼作了规定。1 9 9 3 年又对专门规范股东 派生诉讼的商法典第2 6 7 条和2 6 8 条之二进行了修改，强化了对股东权的保护， 并就股东派生诉讼的程序运作予以详细规定。1 9 6 6 年，我国台湾地区公司法借 鉴美、日相关制度，在第2 1 4 和第2 1 5 规定了股东派生诉讼。股东派生诉讼制度 被多个国家法律加以规定是同保护少数股东合法权益的社会思潮分不开的。 ( 四) 派生诉讼与直接诉讼的区别 在现代公司法中，公司股东提起的诉讼有两类：直接诉讼( d i r e c ta c t i o n ) 和派生诉讼。所谓直接诉讼又称个别诉讼( i n d i v i d u a la c t i o n ) 是指股东纯为 维护自身的利益而基于其股份所有人的地位而向公司或其他人提起的诉讼，其形 式多种多样，如股东为取得股利而提起的诉讼，因查阅公司帐薄和记录而提起的 诉讼。这是一些涉及到股东们自己或与股东所有权有关的诉讼。在直接诉讼中有 一类诉讼叫做集团诉讼( c l a s sa c t i o n ) 即一个或多个股东以一类或多类股东 代表人身份就该类股东利益所受到的损害而提起的诉讼。直接诉讼的股东完全是 为了他们自身的利益，这就使得这种诉讼的提起权是一自益权。 “沈丛l | j j ：比较民事诉讼法初论( 下) ，中信版社1 9 9 1 年鹅一版，1 6 0 由于直接诉讼和派生诉讼的性质不同，两者在实体规范和程序规范方面存z l j 很大差异，例如：在实体规范方面，直接诉讼是由于股东利益受侵害而提起的， 而派生诉讼是由于公司利益受损害而提起的；直接诉讼胜诉的利益归f 原告股 东，而派生诉讼的胜诉利益归属于公司。在程序规范方面也有众多差异，派牛诉 讼中，原告资格的要求比直接诉讼要严格的多；诉讼当事人之间的关系不同，直 接诉讼中原、被告之间的关系与一般民事诉讼并无差异，而派生诉讼却不大相同， 作为实际意义上的原告公司将独立于形式上的原告股东参加诉讼；派生诉讼中对 原告的意思表示有所限制。综上，区分股东派生诉讼与股东直接诉讼其关键在于 权利直接受侵害的对象是公司还是股东及诉讼的目的是为了维护公司的利益还 是纯为了维护股东的利益。如果直接受侵害的是公司，诉讼的目的是为了维护公 司的利益，则是股东派生诉讼；如果直接受侵害者是股东，诉讼的目的是为了股 东自身的利益，则是股东直接诉讼。 区分直接诉讼与派生诉讼实益甚大，它直接影响诉讼程序的适用以及实体权 利的最终归属。但在某些情况下，直接诉讼与派生诉讼又不易划分。美国公司法 界认为不存在什么简单而万能的办法能将二者区别开来。美国最高法院在1 9 6 4 年b o r a kv j i c a s ec o 一案中亦指出，该诉讼中的同一系争事实，既可用 以支持派生诉讼，也可用以支持少数股东的个别诉讼。“为了更加方便地确认某 一诉争应属何类诉讼，美国等一些国家在法律中采取了列举的方式，明定了若丁 适用于直接诉讼或派生诉讼的情形。在美国，根据判例和模范公司法适用于股东 的直接诉讼的类型有：1 、股东提起的执行其检查公司的名册权和记录权的诉讼： 2 、执行投票权的诉讼；3 、执行优先购买权的诉讼；4 、强迫宣布发放股息的诉 讼：5 、执行补偿权的诉讼；6 、使公司解散和清算的诉讼；7 、对公司管理人员 因欺骗股东购买或出售股份提起的诉讼。适用于股东派生诉讼的情形有：l 、严 重的玩忽职守案：2 、浪费公司财产；3 、基于自我交易；4 、过分的补偿费；5 、 篡夺公司机会。” 股东派生诉讼与集团诉讼有许多共同之处。二者都具有相当广泛的代表性。 刘俊海股东讲权如何行使。j 保护 m 北京：人民法院版礼1 9 9 5 年l 2 5 二罗们特c 克拉克( 荧) ，胡中等译公d 法则 m 北京：t 商版礼1 9 9 9 年5 4 7 - - 5 4 8 其次，原告都是未经授权的代理。再次，二者的判决都具有延展性。两者 的密切联系在一些国家的法律上也有所体现，在美国1 9 6 6 年制定并实行专门适 用于股东派生诉讼的联邦民诉规则2 3 ( 1 ) 之前，对于股东派牛诉讼一直依照该 规则之2 3 ( b ) 有关集团诉讼的程序来处理。而且在1 9 6 6 年制定了联邦民诉规 则之2 3 ( 1 ) 后，若将2 3 ( 1 ) 与2 3 ( b ) 的内容加以比较，仍然能发现，美国实 际上是将股东派生诉讼作为集团诉讼的特殊形态处理的。集团诉讼与派生诉讼的 区别在于集团诉讼也是直接诉讼，即某一特定种类的所有股东因其股东身份都受 到了某一行为的侵害，但该行为并未侵害整个公司的利益。 二、股东派生诉讼的当事人 ( 一) 派生诉讼的原告 股东派生诉讼的原告范围无论是英美法系还是大陆法系，其公司法原则上首 先准许公司股东为公司利益向侵害人提起派生诉讼，不同的是各国公司法对提起 派生诉讼股东的资格限制有差异。公司债权人是否可以作为股东派生诉讼的原 告，有不同的看法。公司债权人主要包括公司债券持有人和公司买卖交易行为的 相对人，由于传统公司法认为公司债权人和公司股东是两种性质不同、法律地位 也不同的利益主体，因而根本上否认公司债权人提起派生诉讼的原告资格。在现 代公司法中，仅有加拿大公司法准许公司债权人提起派生诉讼。加拿大1 9 7 4 年 商事公司法规定：原告有权提起法定派生诉讼，而原告一词是指过去或现在的股 东、公司债权人以及被法庭自由裁量为适当的人。( s 2 3 1t h ec a n a d ab u s i n e s s c o r p o r a t i o na c t ) ” ( 二) 派生诉讼的被告 派生诉讼的被告是以不当行为侵害公司利益而应对公司承担赔偿责任的当 事人。关于被告的范围，各国立法规定不一。派生诉讼制度在英美创立之初，仪 能对公司董事会成员提起诉讼，我国台湾地区的公司法就是采取这一限制规定 的。但随着公司法的发展，股东派生诉讼被告的范围也越来越广。 各国法有两种立法模式：一种是以美国为代表的模式。根据美国法，股东派 生诉讼中被告的范围十分广泛，只要以不当行为侵害了公司利益的人，包括大股 东、董事、职员、雇员等公司内部人员以及公司外部的第三人，都可成为派生诉 讼的被告。美国法认为，派生诉讼中原告股东行使的是公司的诉权，因此只要是 公司能起诉的对象，原告股东都能起诉。另一种模式以日本为代表。日本商法 典就股东派生诉讼的被告作了较为限制的规定，根据商法典第2 6 7 条l 款的规定，派生诉讼的被告主要是公司的董事，此外还包括监事、发起人和清算 张k 奠 帆代英笼莆事法律地位 j | 究法律版札2 0 0 0 年5 0 5 人( 商法典第2 8 0 条第l 款、第1 9 6 条、第4 3 0 条第2 款) ，以及行使议决权 接受公司所提供利益的股东( 第2 9 4 条之2 第4 款) ，用明显极为不公正发衍价 格认购股份者( 第2 8 0 条之1 1 第2 款) ，故按照日本法的规定，公司外部的第一| 人不能成为派生诉讼的被告。 随着公司法人治理结构中董事会中心主义的确立，对股东派生诉讼的被告范 围作扩大解释是采用这一制度国家的普遍趋势。 ( 三) 公司在诉讼中的地位 由于派生诉讼所获利益直接归于公司，而且公司要受既定判决的约束，因此 公司在股东派生诉讼中是必不可少的。公司在派生诉讼中的地位有两种立法例： 其一，是以美国为代表的，将公司作为派生诉讼中的被告。在其是名义上的被告 ( an o m i n a lp a r t yd e f e n d a n t ) 的同时，它又是真正的原告( ar e a lp a r t y p l a i n t i f f ) ，“公司属于双重地位，为必要的诉讼当事人。因为，公司拒绝以自 己的名义作为原告就其所遭受的不正当行为提起诉讼，对股东的利益将造成损 害，则由股东作为名义的原告，由公司作为名义上的被告，而且判决的效力直接 归属于公司。同时，公司又是真正的原告，因为原告股东主张的是公司的 权利。但公司的诉讼权利受到限制。其二，是以日本为代表，日本商法典第2 6 8 条第二款规定，公司可以参加诉讼，但是，如果因公司参加诉讼将产生不当拖 延或使法院增加过重负担时，则不在此限。“从该款内容中，我们至少可以得出 三层涵义：公司在股东派生诉讼中可居于诉讼参加人的地位：公司是否参加诉讼 并非强制性的；如果公司参诉可能使得诉讼拖延或法院负担显著增加时，可不许 其参加诉讼。在日本，公司在股东派生诉讼中既非原告，亦非被告，而是以诉讼 参加人的身份参加诉讼的，仅在诉讼中起协助原告进行诉讼作用。韩国也有相似 的规定。而在台湾则没有关于公司地位的条款。 通过对上述立法例考察可见：都允许公司为了维护自己的利益而参加诉讼。 4 刘俊海论股东的代表诉讼提起收 a l 保树商事法论集筘1 卷 c 北京：泄、律版 l 1 9 9 7 年9 1 参见川剑尼| 奉的股东代表诉讼制度一史中对| i 奉商法第2 6 8 条笫2j 文之n * 介蜊，f j ：f j 绷 商事法沦集( 第2 卷)法律版扎 i i 司的是，在美国是强制的当事人合并，由法院追列公司为当事人，而在日韩则 不是强制性的，公司可以不参加诉讼；美国由于公司拒绝作原告，在诉讼中将其 列为名义被告，而在日韩则以诉讼参加人的身份增加原告方的诉讼力量。 ( 四) 其他股东的地位 由于股东提起派生诉讼行使的是本属于公司的诉权。一个股东提起诉讼并不 剥夺其他股东对同一事件也提起诉讼的权利，同样，他放弃派生诉讼提起权的行 为也不对其他股东发生效力。但是，在具体的操作中，各国又有着不同的实践。 在美国的股东派生诉讼中，未起诉的其他股东的地位等同于集团诉讼中的集 团成员，类似于我国代表人诉讼中的被代表的原告方当事人。当然，法律并不禁 e 其他股东参加诉讼，但依集团诉讼的规则，是否允许由法院决定。并且，联邦 民诉规则关于权利参加的第2 4 条第l 款也规定，申请诉讼参加的，“申请人的利 益已由现在的当事人给予充分代表的”，不予准许参加。另外，法官还须考察诉 讼的成本和效率等有关因素。 在日本，根据日本商法典第2 6 8 条第二款的规定，其他股东可以参加诉 讼，但不当地延迟诉讼或法院负担显著增加的，不在此限。该条第二款规定了原 告股东对公司的告知义务。却并未规定对其他股东的告知义务。可见日本 并不鼓励其他股东都参加诉讼。如果其他股东参加诉讼。结合日本商法典第 2 6 8 条之二第2 款的规定，他应与原告股东具有同样的权利义务，属共同诉讼当 事人参加。但是，如果其他股东并未申请参加诉讼或因可能延迟诉讼或使法院负 担显著增大而未被允许参加诉讼，但判决的效力却扩张于他们，那么，这些股东 居于何种地位? 对于这部分股东，日本 商法典第2 6 8 条第l 款给予了救济。 该款规定如果终局判决因原告股东和被告合谋诈害公司利益而作出时，未参加诉 讼的股东享有对终局判决申请再审的权利。结合同条第2 款规定，于再审申诉中， 提起再审之诉的其他股东与原告股东有相同的权利义务。从而可以得知，在日本 的股东派生诉讼中，未参加诉讼的股东，与美国相似，即其地位类似于我国代表 人诉讼的被代表的原告方成员。可见，美国和日本在股东派生诉讼中其他股东的 诉讼地位上，有相似的构造，即两国都允许其他股东参加诉讼，但出于诉讼效率 的考虑，都施以一定的限制：如果其他股东人数较少，可以作为共同原省如粜 人数众多，则适用的规则都与我国的人数众多的代表人诉讼相似。 4 股东派生诉讼的制约机制 ( 一) 派生诉讼的原告资格 派生诉讼的提起人是否有条件上的限制，这也是派生诉讼制度关注的重要问 题之一。事实上，为了防止派生诉讼泛滥而影响公司的事业发展，各国的公司法 几乎都对原告的资格进行了限制，总的来说有以下几个方面：1 、损害当时拥有 股份原则及例外情形；2 、对持股时间的限制；3 、对持股比例的限制；4 、对持 股金额的限制；5 、经法院批准；6 、对诉讼过程中原告持股变化的限制。 美国模范公司法( 蹦b c a ) 1 9 9 7 年修订版第7 4 1 条规定：“一个股东，除 非满足下列两个条件，否则，不能开始或继续派生诉讼程序：l 、在被追究的行 为或不为发生时就为公司股东，或者依法( b yo p e r a t i o no fl a w ) 从当时的股 东那里受让取得股份而成为公司股东；2 、在执行公司权利方面，能公正和充分 地( f a i r l ya n da d e q u a t e l y ) 代表公司的利益。”显然，法律在两个方面对原告 资格作出了限制。第一个条件通常被称作当时持股规则( c o n t e m p o r a n e o u s o w n e r s h i pr u l e ) ：是指在代位公司提起派生诉讼时，公司某一股东必须是公司 遭受他人损害时持有公司的股份，取得公司成员资格的人，并且在诉讼进行期间， 他仍然是公司的股东。”关于当时持股规则的作用及其存废，美国公司法学界是 有争议的，但实际上，美国绝大部分州的公司制定法象模范公司法那样仍然 坚持当时持股规则。其主要理由是：该规则简单、清晰、易于操作。在实行该规 则时有例外情形：如果被告的违法行为是一个继续延续的行为，则即使在违法行 为发生后，行为延续中取得股票也可以提起诉讼。而且如果是依法律之原因( 非 交易行为) 取得股票之股东也可为该原则之例外。”另一个条件是原告必须能够 公正和充分地代表公司利益。根据联邦民事诉讼条例第2 3 条第l 项之规定， “若原告在行使公司或社团的权利时，不能公正而且充分地代表与之处于相似地 位的众股东或众成员的利益时，则不得维持派生诉讼。”美国各州公司法亦有类 “张艮奠公，d 少数股东的法律救济法制j 礼会发艘1 9 9 5 年第3 期1 i 。 j 出光公川址中代表诉讼制度的缺失改j 上之道 商法专论 c j 台湾：月q j j ；版股份卉j 杖公川 9 9 5 。，l2 ： 似规定。股东提起的派生诉讼与其他一般的诉讼不同，派牛诉讼的结果直接关系 着其他众股东和公司的切身利益，且诉讼结果对其他股东和公司产生既判力，战 原告股东的行为既要能公正且充分地代表除实施过错行为的被告之外的其他众 股东的利益，也要能公正且充分地代表公司的利益。那么，如何判断原告股东的 行为符合这一要求呢? 很难抽象一个可操作性强且适于所有案件的统一标准，对 于是否符合这一要求的判断，可由法院依据公平正义的理念，斟酌个案的具体情 形而定。另外，从模范公司法的上述规定中可以看出，它并没有强调原告股 东的持股量。在美国，股东派生诉讼提起权属于单独股东权，而非少数股东权。 当诉讼开始后，如果原告丧失股东资格，或已无法公正和充分地代表公司利益来 继续诉讼的话，诉讼将面临被驳回的局面。针对这种情况，法院有时候允许其他 适格股东介入，从而将诉讼进行下去。 英国1 9 8 5 年公司法仅规定公司成员和由于法律上的原因。而受让或取得公 司股份的人，可以依法提起派生诉讼。”另外，还规定原告提起派生诉讼时必须 为股东名薄上有记载的股东。它没有规定原告的最低持股数量，也没有实行类似 美国法的当时持股规则，因为“诉因属于公司，原告在过错发生时，不必是股东”。 ”当然，这绝不是说，在英国股东提起派生诉讼要比其他国家相对容易得多。恰 恰相反，英国公司法对股东派生诉讼制度的态度一直是十分保守的。 在加拿大则规定提起的派生诉讼需经法院批准，要求“申请人必须真诚”。“ 也就是说原告在提起诉讼时必须动机纯正，必须完全是基于公司利益受到损害而 为公司提起诉讼的。德国则把此项资格给予持股l o 或股本总额达2 0 0 万德国 马克的股东。法国股份有限公司法2 4 5 条规定股东可以或个别或按照法令规定的 条件组织起来对董事提起要求赔偿的公司诉讼。 日本在1 9 5 0 年对其商法进行了重大修改，引入了股东派生诉讼制度。与美 国的做法一样，股东的派生诉讼提起权在日本也为单独股东权。但对于原告持股 时间的限制，日本并没有采纳美国的当时持股规则，而是在商法第2 6 7 条规定， “i c o m i m _ l i e sa c t ，1 9 8 5 $ 4 5 9 ( 1 ) ( 2 ) 。们炎炊公众公d 发j e 股权证券 m 北京：北京人学版礼8 5 7 ”1 何火欣公众公一及j 股权证券 m 北京：北京人学版礼8 6 4 挺起诉讼的股东必须在6 个月之前连续持有公司股份。当然，在整个诉讼期间他 也必须持有股份，否则将丧失原告资格。虽然没有法律明文规定原告股东应当能 够“公正和充分地”代表公司和其他股东行事，但有判例对此表明了肯定态度。 本学界认为，派生诉讼提起权从性质上讲是一种共益权，如果被股东用来谋取 个人私利，则显然背离了其立法目的。 我国台湾地区公司法第2 1 4 条第1 项规定，提起派生诉讼的原告必须是连续 1 一年以上持有已经发行股份总数5 以上的股东。此种规定是在仿效日本。但与 日本法相比，也有很大不同：一是台湾立法例将派生诉讼提起权视为少数股东权。 这样股东行使派生诉讼提起权比日本立法例规定下的股东难度增加许多。二是台 湾地区法规将股东在提起派生诉讼之前持续拥有股份的期限由日本法规定的6 个月又拉长为1 年。所以对原告资格作了较为严格的限定。我国台湾学者柯菊认 为，“此一年的股份保有期间之限制，专为防止破坏公司之经营而设，盖代表诉 讼固一维护利益之良制，有时亦难免为居心恶劣之股东用为捣乱公司之手段，为 万全计，不得不设此限制。”1 这反映了立法者在派生诉讼问题上的两难境地：如 果不作限制性规定，允许任何股东提起该种诉讼，有时难免会遇上意图通过该种 诉讼扰乱公司秩序的大量恶意诉讼；如果限制性过多，则会减少该种诉讼，使大 量的损害公司利益的行为得不到及时和有效的遏制。 ( 二) 派生诉讼的前置程序 股东具备了提起派生诉讼的原告资格，是否就可以在公司遭受不适行为损害 时迳行代表公司提起诉讼呢? 回答是否定的，这时还必须满足派生诉讼的前置程 序。股东派生诉讼的前置程序是由股东派生诉讼的性质决定的，即只有当公司拒 绝或怠于行使职权追究给公司造成损害者的责任时，才由股东代为行使诉权，目 的在于充分发挥公司内部监督机制。各国立法中或多或少地对股东提起派牛诉讼 的前置程序都作了规定。这些条件因国而异，并不完全相同。 1 、美国法 美国模范公司法7 4 2 条规定：“股东在满足下列两个条件之前，不得 柑菊股份自限公- d 股东之代表诉讼林咏荣土编商事法论文选辑( f 。) 1 9 8 4 年版。 片；动派p 诉讼程序：( 1 ) 已向公司提出要求其采取适当措施的书面清求；( 2 ) 】， 发出书面请求后经过了9 0 日，除非公司提前通知该股东请求已被拒绝，或者等 待9 0 日届满将会给公司带来难以弥补的损害。”要求股东在提起派生诉讼之前首 先向公司董事会提出相应请求。这就是所谓“竭尽公司内部救济”的原则。绝 大部分国家的公司法对“竭尽公司内部的救济”原则都作了规定。其意义有二： 一一是为公司提供了一个由其自身提起诉讼的机会，因为公司毕竟是最主要的利害 关系人；二是公司众股东在某些情况下可以有机会批准原告股东所诉的过错行 为，纠正此种行为，或代表公司经过经营判断( b u s i n e s sj u d g e m e n t ) 决定不提 起诉讼。原则上讲，代位公司提起派生诉讼的股东在提起派生诉讼前必须首先向 公司董事会提出正式请求，要求董事会批准此种诉讼。否则他不能直接向法庭提 起诉讼。但美国联邦和大多数州的法律还规定了一种免除股东请求义务的情形： “如果提出并证明某种事实状态存在，这种事实状态清楚地表明即使向董事提出 了要求，也是没有用处的。这种情况的例证可能就是侵权行为人完全控制并管 理着公司的情形。”在以前，美国有些州曾要求提起派生诉讼前还应向股东 会提出请求，但现在，尽管所有州的法律都要求应向董事会提出请求，大多数州 却不再要求向股东会提出请求，如特拉华州在1 9 6 7 年修改法律时就取消了这一 要求。仅有少数几个州采取这种规则，联邦民事程序规则( f r c pr u l e2 3 1 ) 也认为向股东会提出请求是不必要的。从目前的发展趋势看，向股东会提出请求 这一规则将逐渐消失，因为很多法院认为这其实是为股东提起派生诉讼又设置r 一种程序障碍。 在美国，法院可以根据由董事会成立的特别诉讼委员会作出的判断决定是否 终止诉讼。该委员会通常是由两个或两个以上对公司没有利益关系的人组成，这 蝗人包括公司董事、其他持有不多于公司百分之一股票的股东、现任或过往的公 司职员，这些人也不能是股东派生诉讼的被告特别诉讼委员会成员由公司董事 会委派，以公司利益为前提，决定是否应该同意股东的要求，若不同意股东的要求 特别诉讼委员会可以建议公司董事继续进行诉讼。在满足一定条件的情况下，如 果该委员会认为诉讼不符合公司最佳利益，则法院可终止派生诉讼。对于这一机 制，反对者认为应由法院来决定是否终止诉讼，而不应由特别诉讼委员会来决定， 罗们特w 汉i 竹尔倾( 芡) 李存摔详，( 公一d 法概要】北京：中罔礼会科学版 f ：1 9 9 848 ，3l i 这类决定的公正性是值得怀疑的。支持者认为，如果独立而勤勉的董事能发挥其 保护公剐利益的通常作用，利用专门诉讼委员会可形成大量的节约，委员会u ，以 有效地审查出浪费性诉讼。 2 、英国法 在英国，公司股东在提起派生诉讼时，并不是要证明他已向董事会提出了正 式请求，而是必须向法庭证明不适行为人在公司中处于控制性地位，即证明控制 情形的存在。最简单的证明方法就是股东已要求公司董事会或股东会以公司名义 提起诉讼，但他们均拒绝以公司名义对致害人提起诉讼，并且他们之所以拒绝是 因为不适行为人控制着多数表决权。除证明控制情形外，原告股东还应证明存在 着欺诈少数股东( f r a u do nt h em i n o r i t y ) 的情形。在公司能否终止派生诉讼 方面，英国法没有象美国法那样规定了特别诉讼委员会，但也认为公司在一定情 形下可以申请法院驳回派生诉讼。 3 、日本法 日本关于诉讼前置程序的规定，主要见于其商法第2 6 7 条各款的规定。在提 起派生诉讼前，股东必须事先向公司提出书面请求，但若股东不向公司提交书面 请求就提起诉讼，该起诉为违法起诉，法院将予以驳回。不存在豁免请求程序的 情形。提出请求至提起诉讼之间有3 0 日的等待期间，3 0 日届满后，公司决定不 对被请求人提起诉讼时，不影响股东的派生诉讼提起权。与美国法律的规定类似， 如果等待上述期限届满，可能会带来难以弥补的损失，或公司已经明确拒绝了股 东的请求，日本商法也允许股东提前开始诉讼。与其他国家的做法不同，在日本， 由公司监事接受和处理股东书面请求。因为日本商法规定，在公司与董事之间发 生诉讼时，一般应由监事代表起诉和应诉。 4 、台湾地区法 台湾关于诉讼前置程序的规定，仿效于日本，集中在其公司法第2 1 4 条：( 1 ) 以书面形式提出；( 2 ) 向公司监察人提出；( 3 ) 3 0 日的等待期间。与日本法不 同，该法没有规定原告股东请求监察人考虑3 0 天这一期限的例外情形。我国台 湾学者柯菊认为，此一规定“尚欠周详，日本此项例外之承认应可为我国立法之 借镜。” ( 三) 诉讼费用担保制度 诉讼费用担保制度( s e c u r i t yf o re x p e n s e si nd e r i v a t i v es u i t ) ，即在 股东派牛诉讼中，法院根据被告的申请要求某些具备一定条件的原告股东交存公 司或者其他被告一定金额的，为应付诉讼所可能支付的合理的费用( 包括律师赞) 的保证金。 诉讼费用担保制度存在的理由在于运用利益杠杆遏制别有用心的股东滥用 派乍诉讼，预防通谋诉讼( s t r i k es u i t s ) 现象的恶性膨胀，确保公司的正当权 ：? 和币常曩营，故诉讼费用规倪亦为股东派生诉讼一种制约机制。1 这项制度足 为丁逊刹那竺思心：f 良的人意图通过捉起派生诉讼的方式达到追求自己利益的 1 的，也为了能够使被告在原告股东败诉时能够从原告所提供的担保赞门j 中获 ：j 补偿，同时，也为了通过提供令人咋舌的诉讼费用的担保阻止某些不必要的派牛 诉讼的发生。” 美国1 9 6 9 年模范公司法中曾规定原告股东须向公司交存“合理的费用的保 证金”。诉讼费用担保制度旨在防止派生诉讼滥用，但其实际作用并未达到预期 的效果。原因之一当公司管理者成为被告时，他们害怕股东向其他股东发出通知 并描述其不当行为，极有可能以牺牲公司和股东利益为代价而与原告股东达成和 解。另外，根据联邦法律向联邦法院提起派生诉讼时，诉讼费用担保制度不适用， 故原告股东通过此种方法也可以避免提供费用担保。正是因为如此，美国模范公 司法修订版( r m b c a ) 删除了诉讼费用担保制度，公司法律十分发达 的特拉华州( d e l a w a r e ) 也没有关于诉讼费用担保制度的规定。目前，只有1 9 个州采取担保制度。即使仍在实行这一制度的州，有些也采取了较为灵活的做法。 例如将是否需要提供担保交由法院来裁决，只是在明显缺乏合理诉因或初步看来 似乎没有法律依据的情况下，法院才要求原告股东提供担保。” 在日本，根据商法第2 6 7 条的有关规定，如果被告能够证明原告之起诉出于 恶意，法院可以应其请求，命令原告提供担保。若原告在给定的期限内未能提供 刘俊海论股东代表诉讼提起权商事法论集v o l l 法律版礼1 9 9 7 年 1 3 6 h 搬民盘公4 少数般东的法律保护民商法论从第9 卷法律1 版礼1 9 9 8 年5j 】版1 4 8 担保，其诉讼将被驳因。至于何谓“恶意诉讼”，有学者认为是，明知道被告没 有要对公司承担责任的理由，却故意用起诉来刁难他。但恶意的具体表现则应根 据具体的案情来判断。不过，近年来随着派生诉讼案件的增加，利j | ：l 高额担保的 方式来遏止股东诉讼的情况也趋于增多，日本学界多有关于慎重对待费用担保制 度的呼声。事实上，日本商法中关于诉讼费用担保制度的立法，是在第一次被删 除后又重新加以规定的，这多少也反映了立法者在这个问题上的矛盾心那。 我围台湾地区公司法第2 1 4 条第2 款规定，在原告股东提起派， i 诉蹬以 后，“法院因被告之声请，得命起诉之股东，提供相当担保，如