（国际法学专业论文）NAFTA金融服务条款研究.pdf

摘要 y 6 6 3 7 7 3 n a f t a 第1 4 章金融服务条款是北美金融服务自由化的基 础，对整个n a f t a 的成功实施起着至为关键的作用。 n a f t a 金融服务条款基石与核心是非歧视待遇与市场准 入。无论在非歧视规则方面还是在市场准入制度方面，n a f t a 金融服务条款都比f s a 更趋向于金融服务自由化。文章通过理 论与实际相结合的方法重点研究n a f t a 金融服务条款中的非歧 视规则和市场准入制度，以期对n a f t a 金融服务条款有一全面 透彻的了解，为f s a 的进一步完善提供建设性意见。 文章分四部分对n a f t a 第1 4 章金融服务条款进行详尽的分 析与研究。文章首先研究了n a f t a 金融服务条款的价值目标， 以期对美、加、墨三国在金融服务条款上所追求的并不一致的 政策目标有个简要而明晰的认识；接着重点研究作为n a f t a 金 融服务条款基石的非歧视规则。主要研究了非歧视规则在金融 服务领域尤其在n a f t a 金融服务领域的个性化特征，并对n a f t a 金融服务非歧视规则的具体内容做了探讨。文章在探讨n a f t a 金融服务非歧视规则后，对建立在非歧视待遇基础上的n a f t a 金融服务条款的核心制度市场准入进行了详细研究。该部分重 点研究了市场准入制度的三个主要方面：金融机构的设立与管 理、金融服务的跨境贸易以及新型金融服务与数据程序，并对 n a f t a 金融服务制度的扩展及其实施保障进行了简要探讨，对 n a f t a 金融服务条款的整体构架与核心制度作了全面的诠释， 对了解与研究n a f t a 金融服务条款及整个n a f t a 有着指导性意 义。文章最后对成员国具体实施n a f t a 金融服务条款进行了实 证分析，并指出了n a f t a 金融服务条款对北美乃至全球金融服 务自由化具有重要的价值。 关键词：n a f t a 金融服务条款，非歧视待遇，市场准入 a b s t r a c t t h ef i n a n e i a ls e r v i c ep r o v i s i o n so fn a f t ac h a p t e r1 4 i st h eh a s i cf o u n d a t i o no f t h ef i n a n c ia ls e r v i c a l i b e r a l i z a t i o ni nn o r t ha m e r l e aa sw e l la st h ee r i t i c a l f u n c ti o nt ot h es u c c e s s f u li m p l e m e n t a t i o no ft h ew h o l e n a f t a t h ef o u n d a t i o na n dt h ec o r eo ft h ef i n a n c i a ls e r v i c e d r o v i s i o n so fn a f t aa r et h er u l eo fn o n d i s c r i m i n a t o r ya n d t h er u l eo fm a r k e ta c c e s s t h ef i n a n c i a l s e r v i c a d r o v i s i o n so fn a f t a a r em o t et e n d e dt of i n a n e i a l 1 i b e r a l i z a t i o nt h a nf s ai nw t ob o t ho f fn o n d is c r i m i n a t o r y r u l ea n d t h em a r k e ta c c e s sr u l e t h i s d i s s e r t a t i o n s i r e s s e st h en a f t af i n a n c i a ls e r v i c ep r o v i s i o n s o nt h e n o n d i s c r i m i n a t o r yr u l ea n d t h em a r k e ta c c e s sr u l e ， d a r t i c i p a t i n gt oh a v eat h o r o u g hu n d e r s t a n d i n gt on a f t a f i n a n c i a ls e r v i c ep r o v i s i o n s a n dt o p r o v i d e s o m e i n s t r u c ti v es u g g e s t i o nt ot h ec o n s u m m a t i n go ff s ai nw t o t h i sd i s s e r t a t i o na n a l y z e sa n d d e l v e st h en a f t a f i n a n c i a ls e r v i c ep r o v i s i o n sf r o mf o u rm a i np e r s p e c t i v e s i n d e t a i l s t h ed i s s e r t a t i o nd e l v e st h ev a l u a t i o ng o a l so fn a f t a f i n a n a i a ls e r v i c ep r o v i s i o n sf i r s t ，h o p i n gt oc a t c ha n i m p l i c i tv i e wo ft h ea i m e d p o l i c i e so fe a c hp a r t y i tt h e n a n a l v z e st h en o n d i s e t i m i n a t o r yr u l ea st h ef o u n d a t i o no f t h en a f t af i n a n e i a ls e r v i c ep r o v i s i o n s i te m p h a s i z e st h e c h a t a c t er is t i c s o ft h e n o n d i s o t i m i n a t o r y r u l ei n f i n a n c i a ls e r v i c es e c t o r ，e s p e c i a l l y i n t h en a f f a f i n a n c i a ls e r v i c e s e c t o r i t a l s op r o b e si n t o t h e p r e y i s i o n so ft h en o n d i s c r i m i n a t o r yr u l ei nn a f t ac h a p t e r 1 4 i tf u r t h e rs t u d i e st h em a r k e ta c c e s sr u l ef r o mt h r e e a s d e c t s ：t h ee s t a b l i s h m e n ta n dm a n a g e m e n to f f i n a n c i a l in s t r u t i o r s ，c r o s s b o r d e rf i n a n e i a lt r a d e ，n e wf i n a f l c i a l 引言 1 9 9 4 年1 月1 日北美自由贸易协定( n o r t ha m e r i c af r e et r a d e a g r e e m e n t ) 在美、加、墨三国实施。作为一个以国际协定形式组成 的区域经济一体化组织，一方面，它远不如1 9 5 8 年罗马条约建 立欧共体时的目标远大。它没有建立关税同盟，只是一个建立在一系 列核心原则和规则基础上的自由贸易区域，而且还夹着大量的例外、 豁免、保留和限制条件。尽管它也准备不断增加成员国，但并没有进 一步一体化的具体目标，也不打算创立法律体系与司法机构。另一方 面，n a f t a 所涉及的内容远比它名称中提到的范围广，在协定中不仅 将货物贸易，而且将服务贸易、直接投资、环境保护、劳工标准、知 识产权以及争端解决机制等都纳入其范畴。 本文仅探讨n a f t a 的一个方面，即对第1 4 章金融服务条款进行 详尽深入的研究。 北美自由贸易协定第l4 章规定了金融服务的相关规则，其条 款规定的内容设计了一个长达1 5 年的金融服务贸易自由化的框架， 其内容涉及银行、保险与证券，其目标是在实现北美地区货物贸易自 由化的基础上实现与贸易息息相关的金融服务自由化。 北美自由贸易协定第14 章只对金融服务进行了规定。在这点 上，其与w t o 中的金融服务规则的结构不同。在w t o 规则中，金融服 务被包含在服务贸易总协定( g a t s ) 中，尽管在金融服务贸易的 规则后有一个特别的附件，银行、保险、证券及其他金融行业得与其 他服务一样遵循同样的基本框架。北美自由贸易协定对金融服务贸 易进行了全面而系统的规定，单独成章，内容只涉及金融服务，而 不像w t o 中将金融服务作为服务贸易的一部分进行规定。同时，尽管 n a f t a 第1 4 章金融服务条款的主要内容行文简要，但其与n a f t a 第 1 1 章有关投资的规则、第l2 章有关服务的规则以及劳工与环境 方面的协定、美加自由贸易协定( c u f t a ) 中金融服务条款的规定 相结合，加上其内容广泛的附件7 ，第1 4 章金融服务条款的内容比 其表面上简要的行文要具体丰富，形成了一整套严密而极富操作性 世界贸易组织秘书处编著，对外贸易经济合作部世界贸易组织司译：金融服务自由化和服 务贸易总协定，法律出版社，20 0 2 年第1 版，第2 7 6 页。 1 的国际金融服务法规，为北美金融服务自由化奠定了法律基础。因 此，对n a f t a 金融服务条款的研究不应局限于第1 4 章的条文，而应 结合整个n a f t a 条文进行深入探讨，以期对全球金融服务自由化下 的北美金融服务的法律框架有一个完整的认识。 1 n a f t a 金融服务条款的价值目标 众所周知，n a f t a 谈判的主要驱动力是其缔约方的经济利益。一 般认为，n a f t a 下建立的北美自由贸易区是世界上第一个由发达国家 和发展中国家组成的经济一体化集团，缔约三方无论在经济实力上 和经济结构上，还是在国际地位和国际影响力上都相差悬殊国。其谈 判过程中利益的均衡绝非朝夕之功。墨西哥政府想为墨西哥的货物 取得美国市场准入权，美国政府想得到在墨西哥的投资机会，加拿 大政府欲将其自身纳入其它北美市场自由化的进程，以免损害其与 美国的贸易优势。正如一位谈判者所言所：“所有三个参加谈判的国 家都相信一个自由化的金融服务的年代将提高三国之间的资本流动 的效率，从而促使经济的增长”圆。正是在这样一种利益驱动下，在 n a f t a 整个谈判进程的早期，便由各国的财政部成立了n a f t a 第1 4 章金融服务谈判小组。加拿大的谈判小组由b “1b r y s o n 、n i c h o l a s l e p a n 、a n dp i e r r es a u v e 和f r a n ks w e d l o f f 组成，由f r a n ks w e d l o f f 领导，对加拿大财政部负责。美国的谈判小组由商务部和财政部的成 员组成，由o l i nw e t h i n g t o n 律师领导，同时由k e i t hp a l z e r 提供 法律指导。墨西哥的谈判小组由墨西哥财政部和公共事务部组建， g u i l l e r m oo f t i z 和l o s ea n g e lg u r r i a 为主要谈判人员。 1 1 n a f t a 金融服务条款的价值目标 从某种意义上来谶，法律是以一定的价值目标来设立人们的行 由规范与模式的。法律体系的建立和运行总是受立法者的价值目标 妻配的。由此可见，目标统摄体系，是立法的一般规则。因此，制定 帮法律，首先要对立法的价值目标予以特别的研究与设置。固n a f t a 圊瑾：从n a f t a 内美墨之间的不平衡看美洲经济一体化，世界经济与政治论坛2 0 0 1 第1 期第2 3 2 5 页。 j 。o l ；n , l w e t h i n g t o n ，f i n a n c i a lm a r k e tl i b e r a l i z a t i o nt h en a f t af r a m e w o r k ，s h e p a r d ，v rg r n w h i 、1 1 ，n e w y o r k ，1 9 9 4 ，p 4 一0 女廿陡- 完善外商投资法的法理思考，湖南师范大学学报，19 9 6 年第3 期，第l3 页。 2 金融服务条款作为具体的国际法律规范，必然也要以追求和保护一 定的社会价值而创设。只有首先确定了n a f t a 金融服务条款所要追求 的价值目标，才能建立一套有利于该价值目标实现的n a f t a 金融法 律规范体系。 首先，n a f t a 金融服务条款的首要价值目标是进一步开放成员国 金融服务市场，促进北美地区金融服务自由化。 与n a f t a 其它领域谈判的那种激烈而公开的争论不同，n a f t a 第 1 4 章金融服务的谈判是在政府官员与相关利益行业的成员之间悄然 完成的，几乎没有引起媒体或消费群体的任何注意。例如，在美国， 金融服务谈判的决策机构包括一个由商务部与美国贸易代表办公室 组成的咨询委员会和一个行业咨询委员会。这个三方组成的谈判小 组，主要负责有关起草的具体细节。同时，一些行业组织诸如服务行 业联盟、美国金融服务委员会、金融公司组织以及一些主要商业银行 与投资银行也为其自身的利益在谈判中非常活跃。虽然其行为性质 是非正式的，但其努力亦促进了金融政策价值目标的实现。通过谈判 小组执行机构发布的有关谈判现状等阶段性的信息及与谈判人员的 私下会谈，这些行业成员能敏锐的对谈判进程作出反应，从而确保 谈判的最终结果能满足其竞争的需求。 从国际贸易的角度来看，由于n a f t a 金融服务谈判与w t o 的服 务贸易总协定( g a t s ) 的金融服务谈判同时进行，所以n a f t a 金融 服务的谈判显得更为意义重大。一些谈判人员涉足n a f t a 与w t o 两者 的谈判与讨论，且所有n a f t a 的谈判人员都至少对提议讨论的g a t s 内容相当熟悉，同时，n a f t a 的谈判人有意识地要使n a f t a 金融服务 的规则与w t o 中g a t s 规则相互融合。所以，n a f t a 金融服务条款的 最后内容体现了与g a t s 尤其是f s a 的极大相容性。其中确保金融机 构的开业权与提供国民待遇以及为谨慎起见( f o rp r u d e n t i a l c o n c e r n s ) 的例外便是这种相容性的典型例证。 其次，在促进成员国金融服务自由化的同时，维护成员国金融 市场的稳定和良性发展是n a f t a 金融服务条款的价值目标的另一个 重要方面。金融市场的稳定是金融服务自由化的基础，没有一个稳定 健全的金融市场，也就根本上谈不上金融服务自由化。反过来，金融 服务自由化对金融市场的稳定与完善有极大的促进作用。 1 2 美、加、墨在n a f t a 金融服务条款上追求的政策目标 经过谈判，n a f t a 金融服务条款体现了美、加、墨三国政府所要 追求的政策目标 1 2 1 北美自由贸易协定的金融服务款在很大程度上体现了美 国官方长期以来所讨论的重要议题和所追求的主要目标 长期以来，美国政府在关贸总协定( g a t t ) 等重要论坛上寻求 将服务贸易纳入g a t t 框架之内，以符合其在国际贸易中的比较优势 的转换趋势，即：劳动密集型传统工业如纺织等优势日益转入发展 中国家，而制造业的优势已转移到新兴工业国，而发达国家所具有 的比较优势却是知识型或高科技型的产业和服务部门如金融服务、 电讯与计算机服务等方面，而高科技知识型经济诸如知识产权和服 务贸易，恰恰相反是美国的强项，是赖以摆脱被动、消除贸易逆差、 保持本国国际收支平衡的可靠手段。美国在金融服务所追求的政策 目标是金融服务自由化，主要体现在：( 1 ) 金融企业、机构的设立权； ( 2 ) 资金的自由转移；( 3 ) 资金的跨界贸易：( 4 ) 外国实体控制下 的金融机构、企业的国民待遇与最惠国待遇；( 5 ) 对金融机构企业征 用的一致标准。美国的上述政策目标在n a f t a 第1 4 章金融服务条款 中大多数得以实现。 2 2 北英自由贸易协定的金融服务条款也在很大程度上包含 了搪拿大政府的金融政策目标 经过1 9 8 5 年的f i r a 案，加拿大已对其投资环境逐步进行自由化， 与投资自由化同步进行的是加拿大的金融服务政策的逐步自由化。 在北美自由贸易协定金融服务条款的谈判中，加拿大积极参与 的个重要原因是它获得了一个极其难得的机会，即在与墨西哥这 样一个有着巨大潜力的发展中国家就建立贸易与投资的规则上取得 了发言权，而金融服务又主要是以商业存在的投资形式得以体现。 在北美自由贸易协定以外，由于加拿大与墨西哥和美国与墨西哥之 间经济关系不对称及地理毗邻等因素，加拿大几乎没有机会去与墨 西哥谈判。同时，加拿大参与北美自由贸易协定谈判，也是为了巩固 在美加自由贸易协定谈判中已取得的有关贸易与投资领域包括金融 赵维田：世界贸易组织( w t o ) 的法律制度，吉林人民出版社2 0 0 0 年第1 版，第3 4 9 页。 4 服务贸易与金融机构投资的既得利益。加拿大认为，只要有减少美国 与其贸易与投资伙伴缔结一系列有损于加拿大既得利益的双边协定 的倾向，加拿大就应该积极参加美墨协定。一些加拿大经济学家确 信，美国的一系列双边安排，会阻碍整个国际多边贸易自由化的进 程，以致损害加拿大的经济利益。从世界福利角度来看，防止美国利 用关贸总协定中的最惠国待遇滥用第1 4 条的豁免权，是加拿大积极 参与三边谈判的最重要原因之一。 1 2 3 墨西哥积极参加北美自由贸易协定金厦务条款的谈 判，其政策目标与美、加遇然不同 一方面，北美自由贸易协定金融服务条款的制定可以被看作是 墨西哥近年来对基于有竞争力的私有企业尤其是金融企业的国家实 行单边开方其国内经济的一项主要内容。另一方面，墨西哥推行包括 金融自由化在内的经济自由化措施，其主要政策目标之一是加入关 贸总协定与经合组织，以便大量吸引外资，促进墨西哥经济的现代 化。墨西哥政府官员认为，北美自由贸易协定是墨西哥实现这一目标 的重要手段。 1 9 8 2 年墨西哥严重的金融危机后，6 0 家私有银行中有5 8 家被国 有化。在债务危机的前几个月，政府对贸易与外汇实行管理。这就造 成了1 9 8 2 年到1 9 8 8 年的金融市场一直被高度严密控制着 。 墨西哥在1 9 8 6 年加入关贸总协定，这促使政府着手取消贸易与 投资中存在一些障碍，以期达到g a t t 的相关规定与要求，从而促使 墨西哥在八十年代后期开始金融部门的自由化。首先，逐步取消了利 率和信贷数量控制固。随后，在1 9 9 1 年至1 9 9 2 间政府又完成了银行 业的私有化。1 9 9 3 年墨西哥修订了管理金融业中外国服务的法规， 其目的是为符合即将生效的北美自由贸易协定的相关规定，从而促 进金融服务自由化，加大其吸引外资的能力。当时墨西哥银行部门私 有化刚刚完成，墨西哥政府允许外国通过银行和其他金融机构进入 陈继勇：论北美自由贸易协定的投资条款及其影响，孝感师专学报。19 9 6 年第2 期 第7 页。 同，第1 7 页。 w e n d yd o b s o np i e l r ej a c q u e t ，f i r a n g ；i a l8 e r v i c o sl i b e r a l i z a t i o f fi at h ew t o ， i n s t i t u t ef o ri n t e r o a t j o l l a le c o n o m i c s ，w a s h i n g t o n ，d c ，j u n e1 9 9 8 ，p 2 6 7 1 9 8 8 年只放松了2 5 的贷款，到1 9 9 1 年前，10 0 取消了对商业银行的限制。 金融市场同国内竞争。1 9 9 3 年外国投资法消除了外国在墨西哥差不 多3 4 的工业部门直接投资的障碍，减少了银行、经纪公司和保险公 司中外国所有权的限制，但金融服务业中仍禁止外资取得多数所有 权。非n a f t a 国家在金融集团中最多掌握3 0 的所有权，在银行、经 纪公司和保险公司中最多掌握4 9 。北美自由贸易协定的金融服务 条款与其第1 1 章有关投资条款相结合，基本上概括了墨西哥8 0 年 代中期以来已经实施金融服务自由化措施并有助于进一步促进金融 服务政策自由化。从墨西哥政府的观点来看，北美自由贸易协定金融 服务条款是该协定中最具有积极作用的条款之一，它与北美自由贸 易协定中投资条款相结合，在北美自由贸易协定中的重要地位与作 用不可低估。可以说，墨西哥在n a f t a 金融服务上的政策目标，并非 实现金融服务的自由化，其对金融服务领域的谈判与承诺，是为了 换取其货物进入美、加市场的权利和吸收更多的美、加在墨西哥的投 资。因此，尽管墨西哥国内金融体系不够完善，国内金融企业竞争力 不足，墨西哥还是在金融服务谈判中让步最多，使美国与加拿大的 金融服务行业获益最多。但综观n a f t a 一揽子协议，所获利益最大的 却是墨西哥圆。因此，n a f t a 第1 4 章金融服务条款可以看作是墨西哥 为换取n a f t a 其它条款所带来的利益而付出的代价，墨西哥为准备 与适应n a f t a 下的新情况，其所付出的代价是巨大的。墨西哥不得不 修改了其约7 5 的国内法律制度，以期顺应新的经济增长模式与贸 易的开放。诚如p o w e r s 女士所言：“从政治的观点来看，美国的立场 是如果没有金融服务协定，便不会有北美自由贸易协定( n a f t a ) 。” 2 非歧视待遇：n a f t a 金融服务条款的基石 2 1n a f t a 金融服务条款非歧视待遇的个性化特征 象j 1 金融腮务贸劈非歧视待灌特意分析 无论在传统的国际贸易法还是w t o 多边贸易体制中，非歧视待遇 一般含义包括有最惠国待遇和国民待遇两个方面。可以说，国民待遇 原则与最惠国待遇原则孪生配对，是国际贸易中非歧视待遇原则缺 w e n d yd o b s o np i e r r ej a c q u e t ，f i n a n o l a ls e r v i c e sl i b e r a l i z a t i o ni nt h ew t o ， i n s t i t u t ef o ri n t e r n a t i o n a le c o n o m i c 8 ，w a s h i n g t o n ，d c ，j u n e19 9 8 ，p 2 75 u si n t e r n a t i o n a lt r a d ec o m m is s i o n ，p u b 2 5 9 6 ，p o t e n t i a li m p a c to nt h eu se c o n o m y a n ds e l c o t e di n d u s tr i e so ft h en o r t ha m e r i c a nf r e et r a d ea g r e e m e n tj a n 1 9 9 3 6 一不可的两翼。但在特定情况下，非歧视待遇原则也是最惠圈待遇 原则的别称。 如g a t t l 9 9 4 年第1 3 条“数量限制的非歧视管理中” 的“非歧视”，不论从该条第l 款对规则的表述，还是其适用范围进 出口上，都是g a t t l 9 9 4 年第l 条第1 款“普遍的最惠国待遇”的别 称 ，或者如一外国学者所言，“这种规定应当作是第1 条表述的普遍 原则适用到特殊情况。”嘲艮务贸易中的非歧视待遇原则具有非歧视原 则的一般特征。同时，由于服务贸易的特殊性，又具有其自身的特点。 服务贸易关协定( g a t s ) 第2 条与第1 7 条对服务贸易中的最 惠国待遇与国民待遇问题作了规定n a f t a 在第1 4 章对金融服务条 款的国民待遇与最惠国待遇问题作了详尽具体的规定，其条文比 g a t s 较为完善丰富。我们拟通过对g a t s 中最惠国与国民待遇规则与 n a f t a 第1 4 章金融服务条款的国民待遇与最惠国待遇规则的分析与 比较，以期归纳出服务贸易尤其是金融服务贸易中非歧视待遇的个 性特点。我们在引言中已经述及，w t o 规则中，金融服务被包含在 服务贸易总协定( g a t s ) 中，尽管在金融服务贸易的规则后有一 个特别的附件，银行、保险、证券及其他金融行业得与其他服务一样 遵循同样的基本框架。北美自由贸易协定对金融服务贸易进行了全 面而系统的规定，单独成章，内容只涉及金融服务，而不像w t o 中 将金融服务作为服务贸易的一部分进行规定。因此，我们在研究金融 服务非歧视待遇规则的特点时，我们将对g a t s 及f s a 和n a f t a 金融 服务条款进行探讨。 首先，金融服务贸易非歧视待遇是约定才产生的权利与义务关 系。非歧视待遇，不论是国民待遇还是最惠国待遇，都属一种有约定 才产生的或者说约定创设的权利与义务关系。在国际贸易新内容的 服务贸易中此种特点尤显突出。说它们具有约定才产生权利义务有 两层含义。 第一层含义是指它们并非习惯国际法，习惯国际法是不 需当事方约定就具有法律约束力的。最惠国与国民待遇则不然，只有 赵维田著：世界贸易组织( w t o ) 的法律制度，吉林人民出版社，2 0 0 0 年版，第13 9 页。 赵维田：w t o 不歧视规则的新发展一一论 有关“不歧视”的规定，政 法论坛，20 0 2 年8 月，第2 0 卷第4 期，第2 3 页。 赵维田：w t o 不歧视规则的新发展一一论 有关“不歧视”的规定，政 法论坛，2 0 0 2 年8 月，第2 0 卷第4 期，第2 3 页。 e d m o n dm g o v e r n ，i n t e r n a t i o n a lt r a d er e q u l a t i o n ，j a n l9 9 5 ，p 5 赵维田：g w t o 不歧视规则的新发展一一论 有关“不歧视”的规定* ，政 法论坛，2 0 0 2 年8 月，第2 0 卷第4 期，第2 3 页。 条约中有此约定，即通常说的“最惠国条款”或“国民待遇条款”， 才能成立，条约当事方有选择不作此类约定的自由。n a f t a 有互不 适用n a f t a 协定的条款，规定如果一成员国不同意其他国家或国家 集团成为n a f t a 成员国，则n a f t a 在二者之间互不适用。g a t t w t o 中也有互不适用的条款，固给成员方以选择不作此款约定的自由。从 服务贸易的发展史的角度看，服务贸易中约定才产生国民待遇与最 惠国待遇权利义务特点更为彰显。服务贸易一直没有纳入国际贸易 的轨道，n a f t a 之前的c u f t a 才将其纳入国际贸易的范畴。在世界范 围内直到乌拉回合一揽子协议的达成，服务贸易才算有了其“名份”， 这都是各方在条约中约定才产生的国民待遇与最惠国待遇的权利与 义务。第二层含义，不论最惠国待遇还是民国待遇，都是具体的法律 规则。鲫每个条约的“最惠国待遇条款”和“国民待遇条款”包括n a f t a 的第1 4 0 5 条与第1 4 0 6 条的“国民待遇”与“最惠国待遇”都设定有 具体的受惠对象和严格界定的适用范围( 有关n a f t a 的金融服务详 细规定留待“2 2n a f t a 金融服务条款非歧视待遇具体规则分析”中 再作探讨) 。就w t o 体制中的货物贸易而论，它的受惠对象是“产品” ( p r o d u c t ) ，或称“货物”( g o o d s ) ：而服务贸易最惠国待遇和国民 待遇条款的受惠对象是“服务与服务提供者”；t r i p s 协定的最惠国 待遇与国民待遇条款的受惠对象是国民。g a t t l 9 9 4 第1 条第1 款规 定的最惠国待遇的条文表述的适用范围可分为四个方面，即：第一， 进出口或进出有关的关税及其他税费，或者为进出口货物国际支付 的转移；第二，征收上述税费的方法；第三，与进出口有关的规则 与手续；第四，国内税费与管理货物的法律、法规等方面的待遇。也 就是说，超出上述范围者，第1 条第1 款规则概不适用。换言之，若 想把其它方面的事情纳入最惠国待遇范畴，必须在有关条款中另作 规定。如g a t t 第5 条“边境自由”对货物的边境运输，第9 条“原 产地标记”等。n a f t a 金融服务条款非歧视待遇中的权利义务关系也 是由经过谈判达成的国民待遇条款和最惠国待遇涤款的规定决定 赵维田：w t o 不歧视规则的新发展一一论 有关“不歧视”的规定，政 法论坛，2 0 0 2 年8 月，第2 0 卷第4 期，第23 页。 n a t t a 第2 2 0 4 条第1 条。根据n a t t a 的相关规定，加入n a t t a 的必须是国家或国家集团， 如欧盟、南锥体等。 g a t t 第3 5 条，w t o 协定第13 条。 如g a t t l 9 9 4 第1 4 条标号用的就是“不歧视规则”( r u l eo fn o n d is c r i m i n a t i o n ) 。 的，超出其权利义务的范围，n a f t a 成员国则不会承担。 其次，n a f t a 金融服务非歧视待遇与g a t s 中最惠国待遇是各成 员国普遍适用的义务。在g t a s 中，最惠国待遇放在该协定的第2 部 分“一般义务与纪律”，使其适用于该协定所涉及的所有影响服务贸 易的措施。最惠国待遇放在首要位置，欲使其成为支撑服务贸易的基 石。n a f t a 金融服务条款第1 4 0 5 条与第1 4 0 6 条对非歧视待遇的规定 与n a f t a 其它部分的规定相类似。各成员国虽有一定的保留，但总体 来说是各成员国应普遍遵守的义务，其采取的径路与g a t s 不同。但 在g a t s 中，国民待遇是成员方的一项具体义务而非一般义务。如果 一成员方没有将某一服务部门列入承诺表或虽已列入承诺表但未做 出给予国民待遇的承诺，则该成员方可以不承担在该部门给予其他 成员方的服务和服务提供者国民待遇的义务。换言之，国民待遇被定 位为所属“具体承诺”的一个组成部分，而且还要遵守承诺表所列 的“限定和条件”。而在g a t t 中，国民待遇是作为一项基本原则来 规定的，是缔约各方应遵守的一般义务，无论缔约方是否将其列入 关税减让表，只要缔约方的产品进入其国境，则必须给予该产品以 非歧视待遇。n a f t a 金融服务条款国民待遇是成员国的一般义务，除 非成员国在某些具体方面做出保留。事实上，美、加、墨三国对国民 待遇和最惠国待遇提出的保留或例外少之又少。圆 再次，与g a t t 相比较，g a t t 非歧视待遇仅仅适用于产品而不适 用于产品提供者。固而g a t s 与n a f t a 金融服务条款中，非歧视待遇原 则不但适用于服务，还适用于来自其他成员方成员国的服务提供 者。但g a t s 与n a f t a 金融服务款对金融服务的非歧视待遇进行规定 的路径并不相同。g a t s 以规范客体的“产品( p r o d u c t ) 路径”为主， n a f t a 金融服务条款则采取规范服务主体的“机构( i n s t i t u t i o n ) 路 径。” 再者，各种金融服务协定对最惠国待遇是有条件最惠国待遇还 是无条件最惠国待遇规定并不统一。就算g a t s 第2 条最国待遇规则， 不同的学者对其认识也并不一致。如有作者认为：“r e c i p r o c i t y 使 赵维田：w t o 不歧视规则的新发展一一论 有关“不歧视”的规定，政 法论坛，2 0 0 2 年8 月，第2 0 卷第4 期，第3 7 1 页。 参见n a f t a 附件7 。 胡雪梅：服务贸易总协定中的市场准入与国民待遇问题一兼论中国的服务业开放问题， 政法论坛2 0 0 1 2 期，第13 5 页。 9 非歧视待遇变成有条件的，即以别国对本国服务提供人或服务的同 样方式来采取限制措施：对你们的服务公司，我们采取你们给我们 的服务公司的同等待遇”。而另外一些作者认为它是一种无条件最 惠国待遇。0 l i nw e t h i n g t o n 认为n a f t a 金融服务条款最惠国待遇 是无条件最惠国待遇与有条件最惠国待遇的结合。唧 最后，非歧视待遇是一种在相同的服务和服务提供者之间相比 较的待遇。但由于各国对服务有不同的分类，迄今在国际上又缺乏一 个对各方有拘束力的服务分类标准，因此在今后的实践中，各成员 方成员国可能会在服务和服务提供者是否相同方面产生争论。固 2 1 2 n a f t a 金融服务条款非歧视待遇的个性化特征 n a f t a 金融服务条款在完善c u f t a 金融服务规定的同时移植了 c u f t a 金融服务规定的核心框架与基本理念。与w t o 中g a t s 及f s a 比较，n a f t a 金融服务非歧视待遇的规定，具有显明的个性化特征。 笔者认为，这种个性化特征主要体现在以下几个方面。 第一，n a f t a 金融服务条款采取“机构路径”。这点与g a t s 中的 “产品路径”大相径庭。从法学理论上讲，n a f t a 金融服务条款“机 构路径”是从规定金融服务的主体入手，其主体包括另一成员国的 投资者、另一成员国投资者的投资、另一成员国的金融机构、另一成 员国的金融服务的跨境提供者。* g a t s 的“产品路径”是从金融服务 的客体方面进行规定。这两种截然不同的立法路径或方法，与其各自 所处的不同环境有深刻联系。众所周知，在g a t s 谈判中，来自发展中 国家f i 句_ 阻力是巨大的，发展中国家忧心忡忡，一度反对声四起。凹其 最后达成的协议是妥协的产物，是折衷的产品。因此，g a t s 不可能 对服务贸易进行全面的规定，其采取“产品路径”便是其较好的立 法选择。同时，采取“产品路径”的立法方式也是g a t t 一贯的做法 n e g e lg r i m w a d e ，i n t e r n a t i o n a lt r a d ep o l i c y ，1 9 9 5 ，p 2 9 2 陶凯元：国际服务贸易法律的多边与中国对外服务贸易法制，法律出版社，2 0 0 0 年8 月 第1 版，第1 18 页。 0 1i nw e t h i n g t o n ，f i f i a n c i a lm a r k e tl i b e r a l i z a t i o nt h en a f t af r a m e w o r k ，s h e p a r ds m cg r a w - l i i1l ，n e w y o r k ，1 9 9 4 ，p 4 陶凯元：国际服务贸易法律的多边与中国对外服务贸易法制，法律出版社，2 0 0 0 年8 月 第1 版，第1 19 页 n a f t a 第1 4 0 5 条第1 、2 、3 款。 赵维田：世界贸易组织( w t o ) 的法律制度，吉林人民出版社2 0 0 0 年1 月第】版，第 3 7 2 页。 1 0 的延续。而作为第一一个发达国家与发展中国家协定的n a f t a ，其成员 国只有三国，且美、加已在c u f t a 上取得了稳定发展。同时，墨西哥 需开放其金融市场以换取墨西哥货物进入美、加，以期达到墨西哥的 政策目标。因此，n a f t a 金融服务的谈判几乎没遇到什么阻力。这种 高度自由化的n a f t a 金融市场决定了成员国谈判者采取“机构路径” 的立法方式，以使金融服务市场的主体都能享有n a f t a 金融服务条 款带来的好处，而非像g a t s 中只有部分产品方能享有g a t s 所带来的 利益。 第二，n a f t a 金融服务条款非歧视待遇规则采取义务主线的立法 模式。虽然n a f t a 金融服务条款国民待遇规则与最惠国待遇规则在行 文与术语上与标准的国民待遇与最惠国待遇没有什么大的区别，但 其规定更为详细、具体，而这种规定又以规定成员国的义务为主线。 第三，非歧视待遇义务扩展到n a f t a 成员国的次国家单位 ( s u b n a t i o n a lu n i t s ) 与自律性组织。n a f t a 金融服务条款要求成 员国保证其次国家单位遵守n a f t a 金融服务条款国民待遇规则，同 时规定了一个非常复杂的标准以判断什么水平才是“待遇不低于”。 如果成员国的次国家单位在某种程度上影响了机构或其投资者的竞 争条件，非歧视待遇义务也应扩展到这些次国家单位。在n a f t a 金 融服务条款的规定中，此等义务只延伸到州或省一级的次国家单位。 但在实践中，包括市、郡、镇等次国家单位在一定情况下也应受非歧 视待遇规则的约束。同时，在n a f t a 金融服务条款的市场准入制度 的规定中，还要求成员国的某些自律性组织也应遵守n a f t a 规则， 由此可以推断出某些自律性组织亦受n a f t a 金融服务条款非歧视待 遇规则的约束。罾 第四，n a f t a 金融服务条款最惠国待遇的情况有两种：无条件最 惠国和有条件最惠国待遇。这意味着在通常情况下一成员国给予另 一成员国的待遇不得建立在对等基础上。但在成员国在接受另一成 员国或非成员国的谨慎性措施的非歧视待遇方面则可采取对等要 求。这种结合具有相当大的灵活性与优点，既确保了非歧视待遇规 款 4 氟 瓤_ d t 2 第。第第条条条条 ；5 第第第第 n n n n f f f f m 卧m m 则的实施，又为各成员国接受另，一成员国或非成员国的谨慎性措旖 方面留下了自主权。 最后，n a f t a 金融服务条款在规定非歧视待遇时对成员国义务采 取“反面列表模式”( n e g a t i v el i s ta p p r o a c h ) 。即将最惠国待遇和 国民待遇规定为适用于所有金融服务的义务，然后再允许各成员国 对哪些金融服务类型或者哪些金融措施做出不适用保留或例外。这 种方式更有利于促进成员国金融服务自由化。而g a t s 对最惠国待遇 与国民待遇规则也正是借鉴了n a f t a 的此种模式u ，使服务贸易的开 放有了个更高的起点。 2 2n a f t a 金融服务条款非歧视待遇具体规则分析 2 2 1 n a f t a 金t 厦务条款国民待遇规剐分析 国民待遇原则是一政府管理其境内的提供商、消费者、货物或服 务的两个主要国际贸易法原则之一。其与最惠国待遇原则孪生配对， 成为国际贸易中平等与不歧视原则的缺一不可的两翼。圆其目标是确 保外国的货物或服务在相同情况下与国内生产的货物或服务相比不 遭受任何商业不利。“纯粹”的国民待义务要求对国内与国外的货物、 服务或生产者完全一样对待。但在实践中，并非此般僵硬。 n a f t a 金融服务条款的国民待遇义务要求成员国相互给予金融 机构、金融服务提供者和投资者和投资在金融服务方面的“待遇不得 低于”( t r e a t m e n tn ol e s sf a v o r a b l e ) 给予其国内行业时待遇。 同 时n a f t a 成员国同意不采取像欧盟的第二银行指定的“完全对等” 或严格对等待遇的规定。 2 2 1 1n a f t a 金融服务条款国民待遇的定义与适用范围 首先，成员国提供国民待遇韵受惠对象包括另一成员国的投资 者、另成员国投资者的投资、另一成员国的金融机构、另一成员国 的金融服务跨境提供者。n a f t a 第1 4 0 5 条第1 款规定：“各成员国应 6 a t s 第2 条、第1 7 条。 越维田：世界贸易组织( w t 0 ) 的法律制度，吉林人民出版社，2 0 0 0 年第1 版，第1 3 9 页。 n o1 。s sf a v o r a b l e 为国际协定中国民待遇原则行文的标准术语。参见：6 a t s 第17 条第 l 款；t r i p s 第3 条第l 款；n a f t a 第1 4 0 5 条第1 款。 】2 给予另一成员国投资者的待遇不低于在相同情况下给予其本国投资 者在设立、增添、扩展、管理、督导、营运、出售或在其境内的金融 机构和金融机构的投资性质事项的待遇。芝该规定的国民待遇韵受惠 对象是“另一成员国的投资者”，第1 4 0 5 条第2 款j 第3 款将国民待 遇受赢对象的范闺扩展捌另成员国的金融机构哥；h i 投资以及磅境服 务提供耆。，- - ， 其次。成员国国民待遇义务的范围非常广援。对成员国而富，“待 遇”必须是非鼓视性的。n a f t a 第1 4 章虽未对吖待遇”的菠嗣做出 明确界定，但通过对整个n a f t a 尤其是第1 1 章钓研究，笔者淡为其 范围应包括法律、规则、