（国际法学专业论文）欧洲合同法中的诚信原则及其适用.pdf

摘要 作为一项既拥有悠久的传统，又体现现代意义的法律原则，诚信原则被世界 各国法学界普遍重视，其价值在立法、司法领域得到了充分体现。作为近现代民 法输出地的欧洲，既存在德、法这样的典型大陆法国家，也包含了代表普通法的 英国法律制度。欧洲各国对诚信原则的理论研究、立法实践以及司法适用均相当 发达，且其私法的统一和融合的趋势不断加强。本文希望通过对欧洲合同法中的 诚信原则进行简单的介绍和分析，能为我国民法理论和实践提供一些借鉴别国优 秀文明成果的渠道，从而更快、更好地发展。本文共分为六章： 第一章为本文的引言，揭示在新的时代条件下研究诚实信用这一古老法律原 则的现代意义。 第二章是对合同法中诚信原则的概述，主要厘清诚信原则的起源、分类及其 功能。 第三章分别介绍在欧洲具有代表性的法律制度中的诚信原则。对德国法、法 国法、英国法及瑞士法中诚信原则的渊源、历史、现状以及各自的特征逐一进行 介绍。我们可以看到在上述的各合同法体系中诚信原则如何伴随其载体从最初形 态发展到当今的模式。本章最后阐述了欧洲合同法原则中所体现的诚信原则。 第四章是本文的重点。本章着重论述了诚信原则在欧洲主要国家法律制度中 的适用。在十九世纪，基于个人本位主义与意思自治的盛行，欧洲各国无论是立 法还是司法实践都信奉合同自由原则，而忽视诚信原则的作用。进入二十世纪后， 社会深刻的变迁冲击着传统的合同法基本理念。诚信原则因其灵活、正义、衡平 的功能，逐渐在欧洲各国的立法与司法中兴起。各国在司法实践中形成了一系列 关于诚信原则适用的共通或者特有的制度、规则。 第五章揭示了我国合同法中所体现的诚信原则以及存在的不足之处，并尝试 着探讨了如何借鉴先进国家和地区的成熟经验，将诚信原则科学地规定在将来的 民法典中，使立法适应社会发展，从而达到公平正义与利益均衡。 最后一章为本文的结语，再次强调了研究诚信原则对民法典、对维护社会主 义市场经济秩序的重要意义。 关键词：欧洲，合同法，诚信原则 a b s t r a c t b o n at i d e si sav e n e r a b l el e g a lp r i n c i p l e 雒w e l la sam o d e mg u i d e l i n ei nc o n t r a c t l a w w i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i e t ya n de c o n o m y , b o n at i d e sh a sb e e nr e n o v a t e d b o t hi ne x t e n s i o na n di nc o n t e n t ，a n di ti sa t t a c h e di m p o r t a n c eg l o b a l l yi nl e g i s l a t i o n a n dj u d i c a t u r e a st h ec r a d l el a n do fm o d e ml e g a ls y s t e m , e u r o p ec o n t a i n sc i v i ll a w f a m i l ys u c ha sf r a n c ea n dg e r m a n , b e s i d e s ，i ta l s oi n c l u d e ss o m ec o m m o nl a w s y s t e m s ，s a y , e n g l a n d t h e s ec o u n t r i e sh a v el o n ge x p e r i e n c ei na c a d e m i cs t u d ya n d p r a c t i c a la p p l i c a t i o no fb o n at i d e s t h e r e f o r e , t h ea u t h o rh o p e s t op r o v i d es o m eu s e f u l r e f e r e n c et oc h i n a sc i v i ll a wb yi n t r o d u c i n gt h e i rp r a c t i c ei n v o l v e di nb o n at i d e s t h i st h e s i si sm a d eu po ft h ef o l l o w i n gs i xp a r t s ： t h ef i r s tp a r ti st h ei n t r o d u c t i o no ft h i st h e s i s ，i l l u s t r a t i n gt h en e c e s s i t i e so ft h e s t u d yo nb o n at i d e si nm o d e mc o n d i t i o n t h es e c o n dp a r ti sa b o u tg e n e r a ld i s s e r t a t i o no nb o n at i d e si nc o n t r a c tl a w , t r a c k i n gi t sl i n g u i s t i cs o u i c e ，c l a s s i f i c a t i o na n df u n c t i o n s p a r tt h r e ei n t r o d u c e sb o n at i d e si ns e v e r a lr e p r e s e n t a t i v el e g a ls y s t e m s r e s p e c t i v e l y i nt h ee n do ft h i sp a r t ，t h ea u t h o rb r i n g sa b o u tab r i e fi n t r o d u c t i o no f b o n at i d e si n “p r i n c i p l e so fe u r o p e a nc o n t r a c tl a w t h ef o u r t hp a r tb e n d si t s e l ft ot h ea p p l i c a t i o no fb o n at i d e si ns o m ee u r o p e a n c o u n t r i e s t h et r a d i t i o n a li d e ao fc o n t r a c tl a wh a sb e e ng r e a t l ya f f e c t e db yt h ec h a n g e o ft h es o c i e t ys i n c el a s tc e n t u r y t h e s ec o u n t r i e sh a v ef o r m e das e r i e so fs y s t e m sa n d r e g u l a t i o n su p o nt h ea p p l i c a t i o no fb o n at i d e s ，d u e t oi t s f l e x i b l e ，e q u i t a b l e c h a r a c t e r i s t i e s p a r tf i v et r i e sd i s c u s s i n gt h eb o n at i d e si nc h i n aa n ds u g g e s t st h a tc h i n as h a l l l e a r nf r o mt h ea c h i e v e m e n t so fe u r o p e a nc o n t r a c tl a w , s i n c eo u r c i v i lc o d e i ss t i l li n d r a f t i n g i t sa na s s i g n m e n tf o ru st op r o b et h a th o w t or e g u l a t ea n da p p l yb o n at i d e s i na c a d e m i cr e s e a r c h ，l e g i s l a t i o na n dj u d i c a t u r e ，s oj u s t i c ea n df a i m e s sc a nb er e a l i z e d t h el a s tp a r td r a w sac o n c l u s i o no ft h et h e s i s ，e m p h a s i z i n gt h ei m p o r t a n c eo f b o n at i d e si nc 1 1 i n e s ec i v i lc o d e k e y w o r d s ：e u r o p e ，c o n t r a c tl a w , b o n at i d e s 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均己 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 上进噜 卅年争月乡日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 加c | 年其坫e t 矽印年午月回日 第1 章引言 合同法诚实信用原则是一项古老的法律原则，随着社会、经济的发展，其在 内容和范围上又具有全新的意义。自上世纪以来，诚信原则越来越受到各国法学 界的关注，许多法律规则、制度乃至法律基本理念，均在诚信原则的冲击或影响 下发生了或发生着巨大的变化。可以说，合同法诚信原则及其现代发展已经成为 具有世界意义的法律现象。 同时，笔者也注意到由于历史、经济、文化等因素，世界各国合同法的诚信 原则的发展水平呈现出巨大的差异。有的国家或地区对合同法诚信原则的理论研 究、立法实践、司法适用均已达到相当发达的程度：而有的国家则在上述方面相 对落后。合同法诚信原则在不同国家或地区表现出不同的发展水平，一方面反映 了法律对经济、政治、文化以及法律传统的巨大依赖性：另一方面，也反映了合 同法及其诚信原则本身独有的特性和发展规律。1 所以，观察和比较先进国家或地 区的合同法诚信原则，是我们研究该原则的重要途径之一。 作为近现代民法输出地的欧洲，既有德、法这样典型的大陆法系国家，也存 在普通法代表的英国法律制度。在欧洲，合同法诚信原则不仅有着悠久的历史渊 源，而且具备发达的理论研究和丰富的司法判例。更重要的是，欧洲各国私法的 统一和融合的趋势不断加强，欧洲合同法原则便是欧盟私法统一进程中的重 要成果之一。本文希望通过对欧洲主要国家的合同法及 ，丁广宇等译，法律出 版社。2 0 0 5 年3 月第一版，第2 2 页 3 诚信。裁判诚信发端于程式诉讼时期。在程序法先在于实体法的罗马法中，裁判 诚信是客观诚信与主观诚信的本源，它体现在诚信诉讼中。只是在法律发展的过 程中，重心从程序法转移到了实体法。在多数现代大陆法系国家，裁判诚信被作 为两种诚信的诉讼运作方式丧失了其独立存在。1 1 对于主客观两种诚信有无可能统一，学者们分为“悲观说 与“乐观说一两 种意见。有的学者认为，客观诚信与主观诚信不是具有同样实质的两种成分的一 个制度，而是两种性质不同的、寻求保护不同的利益、在不同的体系中使用的制 度他；同时，也有学者提出，两种诚信是可以统一的，一方当事人的主观诚信来 自他方当事人的客观诚信。因此，主观诚信不过是客观诚信的另一面。从功能来 看，两者是统一的。” 这些学理上的争议说明，我们学者接受西方的诚信概念实际上包括主观和客 观两个方面，两种诚信都以同样的b o n at i d e s 表示，在研习原著时应该依上下文 对其属于客观诚信还是主观诚信加以判断。而合同法上的诚信，主要是指客观诚 信，即当事人在行使合同权利与履行义务时，应对他方的利益予以合理的注意。 因此，下文也将讨论的重点放在客观诚信方面。 2 3 诚信原则的功能 如果说欧洲民法的发展是一部浓缩的历史，那么诚信原则在这部历史中的演 变实在算不上一帆风顺。就诚信原则在罗马法中的缘起看，其目的在于克服严正 诉讼的极端和僵化，其功能在于赋予裁判官一种衡平裁量权，使他们能根据自己 心中的正义与理想去裁决案件。但是，至法国民法典时，诚信原则的功能受 到了相当大的限制。虽然 法国民法典第1 1 3 4 条第3 款有关于合同应善意履 行的规定，但地位更加重要的第5 条规定：“禁止法官对其审理的案件以一般性 笼统条款进行判决一，如此一来，法官自由裁量案件的权利一诚信原则的本质之 一，便不复存在。直到近一个世纪以后，以德国民法典为标志，诚信原则在 功能上才开始逐渐扩张，到瑞士民法典颁行时，诚信原则在民法尤其是合同 法中的适用已成燎原之势。 诚信原则的功能在欧洲起伏的原因在于， ，中国人民大学出版社。2 0 0 2 年第二版，第1 2 页 幢v e a s e m a n u a l d e l a p u e n t e y l a v a l l e ，o p c i t , p 3 6 ，转引自徐国栋前书第4 8 页 同上p 3 7 ，第4 7 页 4 展到瑞士民法典制定之时，社会关系日趋复杂，新型案件层出不穷，立法者 不得不倚重法官的造法功能，诚信原则因而获得了广阔的适用空间。 在当代合同法领域，诚信原则的价值和功能得到了充分体现。在合同的不同 阶段，诚信原则都有着相应的功能。在合同的缔结阶段，虽尚未存在合同关系， 但进入磋商的当事人应以诚信的态度对待对方当事人，如应向对方提供缔结合同 必要的信息、不得随意撤销要约等；在合同履行阶段，当事人应根据合同的性质、 目的和交易习惯履行通知、协助、交货等义务；当事人对合同条款的理解有争议 需要解释时，应按合同所使用的词句、合同的目的以及诚信原则确定该条款的真 实意思；在合同履行完毕后，当事人也应当遵循诚信原则，保守商业秘密。此外， 通过法官的自由裁量权，诚信原则还对法律上的漏洞及时进行补充和完善。总之， 在现代合同法中，诚信原则的各项功能均发挥着十分重要的作用。 2 4 小结 在本章中，笔者就诚信原则的功能在近代欧洲的变迁作了简单的介绍。实际 上，无论是在近代民法输出代表的德、法两国还是普通法系代表的英国，诚信原 则的采纳、演进都是及其漫长而复杂的。这些国家一方面根据本国经济、社会的 发展逐步完善其法律体系，另一方面，他们也相互汲取、借鉴先进的、符合时代 潮流的理念与实践。下面笔者将逐一分析并对比诚信原则在欧洲主要国家的理论 与实践中以及在欧洲私法统一运动中的发展轨迹。 5 第3 章欧洲主要国家合同法中的诚信原则 从罗马法到法、德、瑞士等国民法典的制定，再到欧洲合同法原则1 4 诸 部分渐次通过，诚信原则已成为欧洲各国公认的一项法律基本原则，在以合同法 为代表的民法领域影响无处不在。就像研究信托总要把目光投向美国法一样，考 察欧洲各主要国家法律，乃至日渐统一的欧洲私法体系，也是研究诚信原则所必 须的。 3 1 德国法中的诚信原则规定及其发展 在十九世纪末，一座举世瞩目并辉映后世的法学丰碑一 的论述、 1 7 卢谌、杜景林：德国民法典债法总则评注 ，中国方正出版社，2 0 0 7 年第一版，第1 5 页 6 的合同关系，以避免产生显失公平的后果。1 8 根据第2 4 2 条判决的案例数量极多， 在这些判例基础上，一些规则与制度也逐渐形成，如情事变更原则、积极侵害债 权制度等等。 在评价诚信原则在德国合同法中的全面作用时，我们也必须考虑到德国民 法典第1 5 7 条1 9 的作用。“一个特定的判决甚至系列判决的作出是基于第1 5 7 条还是第2 4 2 条，有时远非那么明朗。一2 0 然而这种区别也许并不重要，重要的是 基于这两则条文发展起来的各项规则和制度现在以及将来如何影响法律的实践。 最近的一次重大影响可能要属2 0 0 2 年1 月1 日生效的债法现代化法了。 德国的立法者们在经过二十多年的理论和舆论准备后，于二十一世纪伊始启 动了让世界瞩目的债法现代化进程。债法的现代化“摇动了德国民法的教条理论 大厦的支柱，震撼了那些最为直接地继受于罗马法的教义 2 1 。值得我们玩味的 是，在对相当数量的民法基本理念和规则进行根本性变革( 如时效制度) 的同时。 债法现代化法对第2 4 2 条却纹丝不动地进行了保留。不仅如此，大部分依托 诚信原则发展起来的判例型法律制度还被吸收进了债法现代化法，得到了法 典化。2 2 德国民法典第2 4 2 条曾经在德国各法学派别中引发过巨大的争论，“一 方面诚信条款被看作是以最恶毒的方式吞噬我们法律文化的致命祸根，另一方 面，它作为被用来动摇已确立的法律世界的帝王条款而受到称颂 2 3 。 ：债法现代 化法对第2 4 2 条( 或者说对诚信原则) 的肯定在某种程度上也结束了这场旷日 持久的争论。以诚实信用原则为理念、以对德国民法典第2 4 2 条的解释和具 体适用为基础，广泛适用于各类合同纠纷的判例体系被证明是适应现代社会发展 对合同法的要求的。 3 2 法国法中的诚信原则规定及其发展 诚信原则在法国民法典体现在第1 1 3 4 条第3 款“合同应依诚信履行之 以及第1 1 3 5 条“协议不仅在其所表述的事项方面对当事人具有约束力，而且在 公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债之全部后果方面对当事人具有约束力。一 这两条之中。前一条明确提到了诚信，但仅涉及合同的履行方面，过于狭窄。这 董灵：论合同法上的诚信机制，对外经济贸易大学，2 0 0 4 年2 月，博士论文，第2 5 页 1 9 法条内容见注1 3 【德】莱冈哈德齐驮曼、【英】西蒙惠特克主编：欧洲合同法中的诚信原则) ，丁广字等译。法律出 版社，2 0 0 5 年3 月第一版第2 l 页。 2 1 邵建东、孟翰等译德国债法现代化法，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年第一版，序言。 笠比如缔约过错制度( 第3 l l 条) ，法律行为基础障碍( 第3 1 3 条) ，因重大事由终止继续性债务关系( 第 3 1 4 条) 等 。f r a n zw i e a c h e r , h i s t o r yo f p r i v a t el a wi ne u r o p ew i t hp a r t i c u l a rr e f e r e n c et og e r m a n y , t r a n s l a t e db yt o n y w e i rc l a r e n d o np r e s s o x f o r d , 19 9 5 ，p 2 4 7 与德国民法典第2 4 2 条颇为类似。然而不同的是法国民法典还有第1 1 3 5 条对1 1 3 4 条第3 款的拓展。虽然第1 1 3 5 条涉及的是公平原则，但一般认为这里 的公平原则与诚信原则并无太大的差别。2 4 因此，较之 德国民法典，更早的法 国民法典关于诚信原则的条款在范围上似乎更加宽泛。然而，实际情况恰恰相 反，德国法院可以通过判例对德国民法典第2 4 2 条进行拓展；而法国因其民 法典第5 条规定“禁止法官对其审理的案件以一般性笼统条款进行判决 ，法院 的工作就只是在查清案件事实的基础上寻找相关的法律条文而己。正如拿破仑所 作的司法古典浪漫主义想象：将法律化成简单几何公式是可能的，任何一个能识 字并能将两个思想联系在一起的人就能作出法律上的裁决。巧 在笔者看来， 法律出版社。1 9 9 5 年9 月第一版，第2 0 页 8 当事人一方是否使用了不诚实的手段、是否取得了不正当利益或者是否滥用了合 同权利，以此来确定合同是否无效。2 7 其次，合同当事人的告知义务逐渐被司法采纳。法国民法典1 1 3 4 条仅仅 将对合同当事人的诚信要求限制在合同的履行上。然而随着时代的进步，合同标 的的复杂程度越来越高，众多的潜在交易当事人因为“买主自慎 原则而踟蹰不 前。无论是学界还是法院都逐渐认识到，合同不仅必须依诚信履行，而且必须依 诚信来订立。告知义务最初是具有代表性地出现在买卖合同场合，后来其范围日 益宽泛，甚至于“违反告知义务也被用来使怠于警示产品危险的当事人承担损害 赔偿的责任 蠲。 需要指出的是，传统上法国法院在审理新型案件的司法实践中，并不是很重 视对l ：法国民法典第1 1 3 4 条进行扩展( 这与后来德国对其民法典2 4 2 条的拓 展形成了鲜明的对比) ，而通常以较为成熟的“权利滥用理论 来获取与诚信原 则同样的适用结果。直到最近几十年，法院才逐渐在确认当事人的义务时公开适 用诚信原则，在判决中引用第1 1 3 4 条课以当事人相互忠实、互通信息和共同合 作的义务。2 9 总的说来，尽管法国民法典中关于诚信原则的有关条款的适用范围比较 狭窄，但我们也清楚地看到诚信已经延伸到合同订立、磋商阶段。法国的学者普 遍认同诚信是法院构建忠实义务和协作义务的基础。但同时，“就连坚定赞同诚 信原则的法学家也承认，不能放任诚信原则而导致否定个人自身利益从而演变为 绝对的利他主义一3 0 。诚信原则在法国的适用不如在德国那样普遍，但其重要性 正在日益增强。 3 3 瑞士法中的诚信原则规定 德、法两国囿于特定的历史条件，在最初的立法中并没有完成把合同法诚信 原则一般化的工作，留下了巨大的空白。当然通过两国司法机关( 尤其是德国) 的长期努力，这种空白业已得到较好的填补。而1 9 0 7 年瑞士民法典的制定 则标志着诚信原则进入了现代民法阶段。 进入二十世纪以后，个人本位主义的法律思想逐渐向社会本位法律思想转 变。同时，自由裁量主义法学思潮开始兴起。在这种影响下，瑞士民法典显 同上，第2 9 页 勰【德】莱因哈德齐默曼、【英】西蒙惠特克主编：欧洲合同法中的诚信原则。丁广宇等译，法律出 版社, 2 0 0 5 年3 月第一版，第2 8 页。 抬同上，第2 7 页 如同上，第2 9 页 9 示出与德、法尤其是 法国民法典较大的差别，“它承认了立法不可能涵盖一 切社会关系，承认了法官对发展和补充法律必不可少的作用 3 1 。因此，瑞士民 法典广泛使用一般条款，避免在许多问题上作出具体规定，而给法官的创造性 司法活动留出了足够的空间。其第l 条第2 款规定：“如本法无相应规定时，法 官应依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。 这与法 国民法典第5 条的规定形成了鲜明的对照。同时，作为对这一条款的补充，瑞 士民法典第2 条规定：“任何人都必须诚实、信用地行使其权利并履行其义务。一 它不再是仅在履行义务时应遵循的原则，也成为在行使权利时应遵循的原则；它 也不再是仅适用于合同法的一项原则，而被扩大适用于一切民事法律关系，成为 整个民法的一项基本原则。这标志着现代意义的诚信原则的确立。 瑞士民法典关于诚信原则的规定由于反映了现代社会生活对民事立法的 要求，因而也受到包括法国、德国在内的欧洲各国的仿效。两国司法机关在其后 审理案件时更加注重以司法解释和判例扩展、延伸民法典的规定。法国民法典， 尤其是德国民法典为瑞士民法典的制定提供了立法上的借鉴：而瑞士 民法典的颁行又启迪了法、德等国的司法实践。这种相得益彰的良性循环不仅 促进了欧洲各国法律文化的相互交流，也有利于其私法进一步的融合、统一。 3 4 英国法中的诚信原则及相关制度 与大陆法系的德、法、瑞等国相比，身为英美法系代表的英国在法律的传统、 形式、内容以及法哲学理论等方面均有明显差异。以判例为核心的普通法并不承 认依诚信进行磋商或者依诚信履行合同是一项基本义务。因为如果加入诚信因素 的考量，便会违反合同的本质。比如，在a c k n e r 勋爵看来，“依诚信进行磋商的 义务，这一概念本质上是与磋商双方所处的对立地位不一致的。任何一方当事人 都有权追求他自身的利益，只要他不作虚假陈述。依诚信进行磋商的义务正如它 在本质上是与磋商双方的地位相矛盾一样，在实践中也是行不通的。一陀很多大陆 法系的学者也认为，英国法中没有诚信原则的一般原理，合同交涉过程中也不存 在诚信原则的约束。3 3 同样的，在合同的履行方面，只要不违反合同条款，当事 人可以任意行使合同或法律赋予的权利。这就产生了两方面的效果：一方面，当 事人在行使合同权利或履行合同义务时尽管其动机并不善意，该行为也可能被认 3 1 徐国栋：民法基本原则解释一成文法局限性之克服) ，中国政法大学出版社2 0 0 4 年9 月第一版第1 3 3 页 3 2 w a l f o r dv m i l e s 【1 9 9 2 1 2a c1 2 8 ，1 3 8 弘【日】内田贵：“现代契约法的新发展与一般条款”，胡海宝译，载于梁慧星主编：民商法论丛第二卷， 法律出版社。1 9 9 4 出版，第1 1 9 页 1 0 为是合法的；另一方面，当事人即使主观上没有过错，只要其违反了合同条款， 就可能被认为是违约。即违约与否与当事人是否存在过错、是否符合诚信无关。 事实上，英国法也并非不存在或者完全不承认诚信原则。诚然，在英国，合 同法诚信原则并没有以一般规则的形式加以表述，但是诚信原则在英国的司法中 早已获得运用。“在其他法律体系中适用诚信原则所达到的结果，在英国法中通 过许多具体、特定的规则及其他解决方案也能达到。一3 4 这集中体现在以下几个方 面： 第一，如果合同的订立存在错误、胁迫、欺诈、不正当影响等情形，法院会 在一定的条件下允许无过错的一方主张合同无效或者撤销合同。法官运用最多的 便是“默示条款 制度。s t e y n 法官1 9 9 1 年在牛津大学的一次关于诚信原则的演 讲中指出：“缺少诚实信用理论，英国法律只有诉诸合同条款的默示含义。一他主 张，“在使用普通法的高度技巧时，最应注意的是合同法的目的：促进诚实信用 与公平交易。 ”当然，适用“默示条款 以达到诚信和公平的效果并不是当代英 国法律才发展出来的。早在1 9 5 6 年，r a p h e a lp o w e l l 教授即观察出：“在许多单 独的判例中包含有英国合同法的诚实信用要素为了寻求诚实信用的规则，法 院常常不得不诉诸曲解、巧立名目或者虚构的默示允诺。一珀 第二，英国有许多特别合同法明确包含了诚信义务，比如保险合同、合伙合 同等。在这些类型的合同中一方当事人有义务在合同的订立以及履行过程中披露 所有重要的事实。判断事实是否重要，应由法院而不是当事人自己作出。尤其是 在信托性质的合同当中，由于双方在身份上存在着特殊关系，比如律师、经纪人、 中介与各自的客户之间签订的合同。前者要对后者承担非常广泛的诚信义务。受 托人要将自己的利益排在受益人利益之后，且不得滥用自己的受托地位从中获 利。 第三，从上个世纪后半期开始，普通法系国家也开始大量制定成文法。不可 避免地，一些成文法会影响甚至改变合同方面的普通法。这些成文法虽然仅适用 于特定的领域，但也对保护合同中相对弱势的一方当事人的利益和维护公平起到 了重要的作用。在这些成文法中，比较著名的有1 9 7 7 年不公平合同条件法( t h e u n f a i rc o n t r a c tt e r m sa c t1 9 7 7 ) 和1 9 9 4 年消费者合同不公平条件条例( t h e t h ej u d g m e n to f b i n g h a mlj i ni n t e f f o t op i c t u r el i b r a r yl t d v s t i l l e t t ov i s 岫lp m g r a n m a e sl t d 【1 9 8 9 】q b 4 3 3 ( c a ) 3 5 t h e h o nm r j u s t i ss t e y n ，t h er o l eo f g o o df a i t ha n df a i rd e a l i n gi nc o n t r a c tl a w ：ah a i r - s h i r tp h i l o s o p h y ? ， ( 1 9 9 i ) d e n n i n gl j l 3 i 。1 3 3 。1 4 1 砷rp o w e l l ，g o o d ，口鼬i nc o n t r a c t s ，( 1 9 5 6 ) 9c l p1 6 ，2 3 ，2 6 u n f a i rt e r m si nc o n s u m e rc o n t r a c t sr e g u l a t i o n s1 9 9 4 ) 。这两部法律主要适用于对 以消费者合同为代表的大量格式合同中的条款( 主要针对免责条款) 的控制。比 如依t 1 9 9 4 年条例，合同中包含的不公平条件是没有强制执行力的。而对何种 合同条件构成不公平条件，该条例第4 条第l 款规定，“不公平条件 指与诚信 要求相抵触，导致当事人在合同项下的权利和义务的“重大失衡 ( s i g n i f i c a n t i m b a l a n t e ) 的任何条件。 总而言之，英国的合同法诚信原则已经融化于其特有的法律形式和法律实践 之中，自成一体。在绝大多数英国法官和学者看来，诉诸具体、特定的解决方法 完全可以获得诚信原则所要求的结果。 3 5 欧洲合同法原则中的诚信原则的规定 随着经济、政治融合进程的加快，以实现私法协调为目标的欧洲私法统一运 动也在如火如荼地进行。作为这场运动中第一个实质性成果的欧洲合同法原则 ( 以下简称为原则) 迄今为止已经向世人展现了三部分。3 7 该原则不仅调 和了各成员国之间关于合同法概念、制度等方面的差异，代表了欧洲( 在一定程 度上也代表了世界) 合同法发展的趋势，更为重要的是，它将诚信原则提到了一 个前所未有的高度予以重视。 一方面， 原则将诚信规定为合同当事人的一般义务，其中第1 ：2 0 1 条规 定了当事人负有诚实信用和公平交易的一般义务：( 一) 各方当事人均须依诚实 信用和公平交易而行为；( - - ) 当事人不得排除或限制此项义务。可见，原则 真正赋予了诚信原则“帝王条款一的地位，具体体现在： 第一，在法律地位上，诚信原则被提高到了一般性义务的高度，即当事人从 事任何合同行为须依诚实信用行事，而法院处理任何合同争议时也可以依诚信原 则进行判决。与法、德等国的立法相比，原则显然是吸收了瑞士民法典 的立法思想。虽然法、德等国法院能通过对诚信原则进行扩展适用，来弥补立法 上的空缺，但是由于并没有赋予诚信原则确定的法律地位，其适用常常处于不确 定的状态。 原则注意到了德、法等国立法上的缺陷和实践中的不便，以立法 的形式赋予了诚信原则一般性合同义务的地位，实现了诚信原则的一般化，是合 同法理论上的一大进步。 第二，在适用方式上， 原则规定诚信原则应当强制适用，当事人不得排 除或限制此项义务。传统上合同法强调充分尊重当事人的意思自治，所以强制性 3 7 这三部分均已翻译成汉语与我国读者见面。第一和第二部分译者为韩世远，中国社科院法学研究所助理 研究员：第三部分译者为朱岩德国汉堡m a x p l a n c k 国际私法与外国私法研究所博士后研究员 1 2 规范较少。因此，原则的规定就显得更为突出。进入二十世纪后，随着社会 经济的发展，经济力量越来越集中，当事人之间以平等地位公平协商合同的假定 在很多时候并不存在，合同双方议价权不平等的现象越来越突出。为了保护交易 中相对弱势一方的权利不受损害，防止不公平现象的发生，强势一方的行为和权 利必须得到适当的限制，诚信原则就是其中很重要的一种方式。通过对诚信原则 的强制性适用，可以预防显失公平的合同的订立与履行，或者补救因不公平交易 造成的损害。此外， ，韩世远译，载于粱慧星主编：民商法论丛 ( 第1 2 卷) ，法律出版社2 0 0 0 年第一版 3 9 如第2 ：3 0 1 条，第4 ：l l o 条，第6 ：1 0 2 条等等，参见欧洲合同法原则) ，同上 1 4 第4 章诚信原则在欧洲各国合同法中的适用 将诚信原则从合同法中抽象出来已然很晦涩，如果再单纯地从理论上比较各 国合同法中的诚信原则，未免更加有海市蜃楼之嫌。因此不如重新回到具体和现 实当中，通过活生生的案例来观察诚信原则在各国法律中如何得到实际的应用。 这样的比较会更形象，基础也更坚实。诚如郑强先生所说，“联系合同法诚实信 用原则的规范性质以及判例的法律特征，对合同法诚实信用原则的判例的必要性 进行探讨，是我们理解该现象的关键所在。 帅 传统上，在大陆法系国家，判例对法院的判决不具有约束力。但是，随着社 会的发展，这种情况也发生了质的变化。尤其是诚信原则的有关判例，不仅在理 论上获得了认可，而且在立法上也构成了合同法的重要组成部分。德国法院以德 国民法典第2 4 2 条为基础，以诚信原则为核心形成的一系列的判决与在这些判 决基础上形成的法律制度，很多都被吸收进了：德国债法现代化法，便是这种 转变的最典型写照。而作为英美法系代表之一的英国更是以判例为主要载体体现j 了其合同法中的诚信精神。 欧洲各国在漫长的司法实践中，关于诚信原则的适用形成了一系列具体的原 则、规则或者制度。通过对这些原则、规则或者制度的适用，诚实交易方的合理 期望得到了保护，诚信原则的目的也就得到了实现。诚信原则为这些原则、规则 或者制度提供理论来源，这些具体的原则、规则或者制度反过来也体现并加强诚一 信原则的作用。本章拟通过一些案例对这一系列的制度群作简要介绍： 4 1 情事变更原则 情事变更原则，是指作为法律关系存在前提的情事，因不可归责于当事人的 事由，发生事先不可预料的变更，从而导致原来的法律关系显失公平时，应变更 原法律关系的原则。4 1 它以诚实信用与公平为基础，要求法律关系存续期间，如 果因特殊情况的出现使双方当事人的利益严重失衡，那么法律关系的内容应该重 新进行调整，以求得双方利益的重新平衡。 4 1 1 德国法上情事变更原则的产生及发展过程 德国的情事变更原则主要是通过其“交易基础制度 得到体现的。德国民 法典最初并没有规定情事变更原则，因为民法典制定的年代经济相对稳定繁荣， 柏郑强：合同法诚实信用原则研究一帝王条款的法理阐释，法律出版社，2 0 0 0 年第一版，第1 4 5 页 1 徐国栋：诚实信用原则研究) ，中国人民大学出版社, 2 0 0 2 年第一版，第1 2 0 页 1 5 法学界也强调法实证主义。然而，随着两次世界大战对德国造成的特殊影响，恶 性通货膨胀与货币急剧贬值动摇了合同履行的根基，并引发了社会动荡。在这种 情况下，德国法院不得不依民法典第2 4 2 条发展了情事变更原则以解决现实问题。 法院最初创设了“经济不能 概念加以处理。其渊源可以上溯到帝国法院判决的 “黑麦面粉案 4 2 。在该案中，被告因工厂被烧毁主张以给付不能免除其供应黑 麦面粉的义务。法院认为，当不可避免的履行迟延致使给付内容变更时，考虑履 行期间推移的经济意义和影响，给付的一时不能也可和永久不能同样看待。这一 判例成为一战后救济陷于履行艰难的债务人的先例。“其适用范围逐渐扩大，不 仅适用于买卖合同，也适用于一般的双务合同。 4 ， 学者奥特曼在1 9 2 1 年交易基础：一个新的法律概念一书中提出的“交 易基础一理论取代了先前的“经济不能 概念，成为情事变更原则的理论基础。 该理论一经提出就得到了法院的采纳。在“土地估价案 4 4 中，1 9 1 9 年被告与原 告达成协议，被告承诺以一定价格向原告出售一块土地。由于被告在与合伙人分 割这块土地时被耽搁，此时货币贬值，土地价格迅速上涨。如果被告要再从合伙 人手里分到这块地需要付出超过协议价金很多的马克，被告因此认为自己不再受 合同的约束。最高法院认为，依照奥特曼的交易基础理论，合同是否可以履行取 决于交易基础是否存在。如果在合同订立时，以给付与对待给付之间的对价关系 为前提，那么单纯的货币价值变动可能导致交易基础丧失。虽然交易基础理论在 提出后引发了学说上的长期争执，但司法实务是反复援引的，并形成一项具有一 定功能和内涵的“交易基础制度 。 德国的交易基础制度曾屡次被提议加以立法化，经过漫长的争论，终于纳入 了德国债法现代化法的范围，规定于第3 1 3 条。这也标志着德国民法上一直 欠缺一项用以处理情事变更问题的一般性规定的局面终于结束。 4 1 2 法国法中的情事变更原则 法国民法典及法国其它法律也未就情事变更问题进行任何原则性的规 定。而且，与德国法院截然相反，以最高法院为代表的法国司法机构拒绝对合同 进行司法变更。在著名的“c a n a ld ec r e p o n n e 案”4 5 中法国最高法院在终审判决 中坚持，当事人应严格履行双方于十六世纪签订的合同，而完全不顾时事的变迁。 铊r g z 4 2 ，1 1 4 1 8 9 8 1 帕孙美兰：情事变动与契约理论法律出版社，2 0 0 4 年第一版，第9 5 页 “r z g1 0 3 ，3 2 8 1 9 2 2 ，此案为德国第一个以交易基础论为判决依据的案例 彤转引自刘兰：“论法国合同法上0 9 情事变更条款”，载徐国栋主编：罗马法与现代民法 ，第l 卷，中国 法制出版社，2 0 0 0 年第一版第4 4 2 页，注3 1 6 在该案中，一条运河的建设方兼经营人根据签署于1 5 6 0 年和1 5 6 7 年的合同，承 担了永久性的供水以便灌溉土地的义务。合同规定的供水价格为每1 9 0 立法米1 5 生丁。后因劳动力价格上涨，水价上涨了4 倍。最高法院推翻了上诉法院关于合 同可以由法院进行修改的判决，最高法院在判决中说：“在任何情况下，法院均 无权为了修改现存的合同和为了用新的条款取代那些被合同当事人自由接受的 合同条款而对时间因素和环境因素加以考察，无论这样做会使其判决显得多么公 平。一上述判决尽管受到过指责，但在法国的法学界和司法实践中一直得到了维 护。 笔者认为，法国法院之所以拒绝以判例的形式采纳情事变更原则，一方面固 然是对“合同规定的就是公平的”法律传统的坚持；更重要的是，法国虽然也经 历了两次世界大战，但战争对法国社会、经济并没有造成像德国那样剧烈的影响， 法郎的币值相对于马克也较稳定。一个稳定的社会环境需要有可预见的、稳定的 合同法律予以确定。如果法院囿于特定关系中诚信的考量，对合同干涉过多，反 而会影响交易的安全和社会的安定。 当然，没有明确的关于情事变更原则的立法和司法，不等于不处理这方面的 问题。法国允许当事人在合同中订立情事变更条款，以意思自治的方式处理履行 期间较长的合同问题。此外，在个别情况下，某项特别法会允许对某类合同的履 行进行变更。“如1 9 4 8 年9 月1 日的法律允许提高房屋租赁合同的租金，行政法 院的法官在公共设施建设合同案件中允许因情事变更受损的一方获得赔偿等。鲤 但相比于德国，类似的法律与判决数量极少，显示出法国法律仍对这一制度持保 守态度。 4 1 3 英国法中的合同受挫制度 在英国，使合同当事人免除合同义务，从而避免不公平结果的基本制度是“合 同受挫 。一般认为，这一制度是在1 8 6 3 年的“泰勒诉考德威尔案 47 中得到发 展的。在此之前，法院非常不愿意干涉双方当事人自由订立的合同，即使这可能 会导致极不公平的后果。在泰勒案中，原告向被告租用一个音乐厅开音乐会。在 音乐会的前一天音乐厅被烧毁。对于火灾的发生，被告没有任何过错。原告向法 院起诉，以被告未能提供音乐厅、违反合同为由，要求被告赔偿损失。审理该案 的后座法院判决：“在我们看来，法律的原则是，在其履行取决于特定的人或物 的继续存在的合同中，存在着一项默示条款，即因该人或物的不复存在而导致的 撕同上第4 4 5 页 盯t a y l o rv c a l d w e l l ( 1 8 6 3 ) 3 b & s8 2 6 1 7 履行不可能应使合同的履行得到免除。一 在英国法院后来的一系列判决中，合同受挫制度得到了进一步的发展，其理 论依据也不仅仅限于“默示条款一说。4 8 目前被英国法院普遍承认的理论是“义 务根本改变 说。但法院在适用该理论时，仍然比较谨慎，并不轻易判决合同因 义务的根本改变而终止。在1 9 5 6 年的“戴维斯案”4 9 中，上议院的l 0 r dr a d c l i f f e 说：“当法律确认，非因合同当事人的过错，变化了的旅行环境使得实际承担的 合同义务根本不同于合同订立时约定的义务，合同义务因此变得不能履行时，该 合同受挫。 在该案中，上诉人的义务是为被上诉人建造别墅，费用是9 4 ，4 2 4 英镑。由于事先未预料到的技术工人和建筑材料的缺乏，工期拖延至2 2 个月， 费用支出达1 1 5 ，0 0 0 英镑。上诉人主张，在这种情况下合同已经受挫，因此该 方