（经济法学专业论文）我国中小企业民间融资的法律规制.pdf

内容摘要 在经济转轨时期，我国金融领域内的正规金融部门难以满足中小企业的融资需求， 在这种情况下，广大中小企业便开始寻求其他融资渠道，民间融资逐渐成为了中小企业 的主要融资方式。但是，民间融资具有很强的隐蔽性，我国目前的法律对其的规范并不 完善，这样会对我国的金融安全造成严重的威胁。因此，在对中小企业的民间融资活动 分析的过程中，需要明确其既可以保证金融安全的实现又可以损害金融安全，从该角度 出发，由于中小企业的在我国金融领域的存在发展具有长期性，而我国目前在这方面的 法律制度并不完善，为了维护我国金融领域的金融安全，就必须通过法律手段来对中小 企业的民间融资活动进行规制。 结合我国金融体制的现状，构建中小企业民间融资法律体系的过程中，在借鉴国外 的优秀经验的基础上，明确金融安全与金融效率相结合的价值目标，并在立法过程中通 过制定专门的单行法律来改善我国的抵押制度，确立动产抵押登记制度、建立功能性金 融业务监管的目标，最后，在这些法律的执行过程中也应实现政府监管与市场化约束的 平衡、金融监管与金融调控的合作与协调，只有这样才能在最大限度上实现我国中小企 业民间融资法律规制的目标。 关键词：中小企业，民间融资，金融安全，金融效率，法律规制 a b s t r a c t d u r i n gt h ee c o n o m i ct r a n s i t i o ni nc h i n a ，t h en o r m a lf i n a n c i a ld e p a r t m e n ts a t i s f i e sw a s d i f f i c u l t l yt ot h es m e s i nt h i sc a s e ，t h eg e n e r a ls m e sh a v es t a r t e dt os e e ko t h e rs o u r c e so f f i n a n c i n g ，a n dt h ei n f o r m a lf i n a n c i n gh a sg r a d u a l l yb e c o m et h em a i nf i n a n c i n gw a y f o rs m e s b u t ，t h ec u r r e n tl e g a li sn o tp e r f e c tb e c a u s et h ei n f o r m a lf i n a n c i n gh a sv e r ys t r o n g c o n f i d e n t i a l i t y , s oc h i n e s ef i n a n c i a ls e c u r i t yw i l lh a v eas e r i o u st h r e a t t h e r e f o r e ，i nt h ep r i v a t ef i n a n c i n go fs m e si nt h ep r o c e s s ，m u s tt oc l e a ri t sb o t hm a y g u a r a n t e et h a tt h ef i n a n c i a ls e c u r i t yr e a l i z e sa n dm a yh a r mt h ef i n a n c i a ls e c u r i t y f r o mt h i s p o i n t ，b e c a u s et h es m e sh a st h el o n g t e r mp r e s e n c ei nc h i n a , b u tt h ec u r r e n ts y s t e mi nt h i s a r e ao fl a wi ni m p e r f e c t ，t om a i n t a i nc h i n e s ef i n a n c ed o m a i nt h ef i n a n c i a ls e c u r i t y , m u s t c o m et h r o u g ht h el e g a lm e a n st os m e si n f o r m a lf m a n c i n gt o c a r r yo nt h er u l e sa n d r e g u l a t i o n s s t a t u so ft h ef i n a n c i a ls y s t e mi no u rc o u n t r y , c o n s t r u c t st h es m e sf i n a n c i n gt h el e g a ls y s t e m o fc i v i lp r o c e s s ，i np r o f i t sf r o mt h eo v e r s e a so u t s t a n d i n ge x p e r i e n c e sf o u n d a t i o n ，i sc l e a r a b o u tv a l u eg o a lw h i c ht h ef i n a n c i a ls e c u r i t ya n dt h ef i n a n c i a le f f i c i e n c yu n i f y , a n di m p r o v e s o u rc o u n t r y sm o r t g a g es y s t e mi n t h el e g i s l a t i v ep r o c e s st h r o u g ht h ef o r m u l a t i o ns p e c i a l s i n g l e l i n el a w , t h ee s t a b l i s h m e n tc h a t t e lm o r t g a g er e g i s t r a t i o n s y s t e r n ，t h ee s t a b l i s h m e n t f u n c t i o n a l i t ys e r v i c es u p e r v i s i o ns y s t e m sg o a l f i n a l l y , s h o u l da l s or e a l i z et h eg o v e r n m e n t s u p e r v i s i o na n dm a r k e t a b i l i t yr e s t r a i n tb a l a n c e d ，t h ef i n a n c i a ls u p e r v i s i o na n dt h ef i n a n c i a l r e g u l a t i o nc o o p e r a t i o na n dt h ec o o r d i n a t i o ni nt h e s el a w si m p l e m e n t a t i o n , o n l yt h e nc a l lo n m a x i m u ml i m i ta c h i e v eo u rc o u n t r ys m a l la n dm e d i u m s i z e de n t e r p r i s ef o l kt m a n c i n gl a w r u l e sa n dr e g u l a t i o n sg o a ll i k et h i s k e yw o r d s s m a l la n dm e d i u m - s i z e de n t e r p r i s e ( s m e ) ，i n f o r m a lf i n a n c i n g ，f i n a n c i a ls e c u r i t y , f i n a n c i a l e f f i c i e n c y , l e g a lr e g u l a t i o n 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。 本人允许论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研 究所等机构将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库或其它 相关数据库。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名： 筵盔指导教师虢磁 乃口年，月椎日? o o 年x 月醒e t 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示谢意。 学位论文作者签名：象锔 刀p 年i 月馏日 西北大学硕： = 学位论文 1 1 研究背景与意义 第一章引言 1 1 1 研究背景 世界各国的实践表明，中小企业的发展对于城乡经济的繁荣，当地资源的开发，促 进经济增长等方面都发挥着重大的作用，同时，还可以吸纳新增劳动力，提升当地人民 的生活质量，但广大中小企业融资难的问题，一直对世界各国的金融领域造成很大的困 扰，在中国表现的尤为突出。具体到正处于转型时期的我国金融领域，需要新的法律来 加以规制的新问题层出不穷的出现，广大的中小企业从正规金融部门进行融资受到了多 方面的限制，于是广泛采取了从民间进行融资来满足企业的资金需求就是这些新问题中 的一个重要表现形式，与此同时我国金融领域中一直存在的一些老问题也需要制定新的 法律规则来加以规制。可见，中小企业民间融资的不断发展迫切需要合理的法律规则进 行规制，但我国的现行法律对中小企业的这种融资方式规定的并不完善，总是以一种完 全否定的形式而存在，纵使在国家政策上已经得到了一定的鼓励和支持，政府还在不断 积极地推动小额贷款公司不断试点的情况下，这方面的问题也不能得到很好的解决，反 而会对我国的金融安全造成严重威胁。因此，通过理论上的不断探索以完善我国的中小 企业民间融资的相关法律制度，使其对转型中的我国金融领域产生积极地促进作用，在 有效维护我国金融安全的同时也保证了金融效率，使广大中小企业能够快速安全地获得 资金支持，进而促进中小企业的不断发展壮大，并促进社会经济生活的进步便成为了我 国目前针对中小企业民间融资所要解决的首要问题。 1 1 2 选题意义 我国目前的经济环境，资本相对稀缺、劳动力相对充裕、资金的机会成本较高，使 得资本密集的部门主要集中于大型企业，是在较高的成本下运行的；而劳动密集型产业 主要集中于中小企业，一般情况下能够创造较多的经济剩余。根据( 2 0 0 5 年中国成长型 中小企业发展报告的统计数据，我国中小企业在数量上已占绝对多数，全国企业总量 的9 9 3 都被列入了中小企业的范围之内，并且高达7 5 左右的城镇就业岗位由中小企 业提供。可见，中小企业在维护我国的社会稳定，构建和谐社会方面做出了非常巨大的 贡献，使得中小企业越来越受到重视。 但是，包括我国在内的世界上绝大多数国家的金融体系造成中小企业从银行等正规 第一章引言 金融部门进行融资非常困难，与大型企业相比，中小企业在融资渠道、获得资金的难易 程度上处于明显的弱势地位。因此，广大中小企业普遍选择了民间融资的自救方法，广 泛从民间融资机构避法融资或向社会公众进行集资，虽然这种行为在一定程度上提高了 我国的金融效率，保证了金融安全，也促进了社会经济水平的不断发展，但从长远分析， 会对我国的金融秩序造成严重的负面影响，损害金融安全，抑制国民经济的发展水平。 因此，在我国国民经济中占据重要位置的中小企业，其普遍进行的民间融资活动却得不 到法律的有效保护，无法全面系统的维护其权利，制定相应的法律规则对中小企业的民 间融资活动加以法律规制便具有了非常重要的实践意义。 1 2 研究思路及论文结构 1 2 1 研究思路 纵观世界各国对中小企业民间融资进行规制的历程，就会发现都没有采取坚决取缔 的方针政策，而是通过法律手段对其加以明确，使其在法制化的环境中有序的运行。具 体到我国针对中小企业民间融资的态度，也应通过法律手段对其加以规制，使其成为金 融体制内的合法融资行为。我国在用法律规制中小企业民间融资的过程中，除了需借鉴 世界上主要发达国家在该方面的优秀经验以外，还需要从我国的实际出发，结合我国国 情构建合理的法律制度。这就要求我们应认真思考以下问题：中小企业进行民间融资对 我国的金融领域产生了哪些影响? 中小企业民间融资在我国是否会长期存在，用法律对 其加以规制会不会是一种资源的浪费? 我国目前针对中小企业民间融资都有哪些现行 规定，这些规定能否有效保护中小企业民间融资的顺利进行? 只有在整体上彻底的解决 了上述问题，才能使得通过法律手段对中小企业民间融资加以规制是必要的、切实可行 的、唯一有效的途径，才能提出中小企业民间融资法律规制的政策建议。 1 2 2 论文结构 本文一共包括五个部分。 第一章为引言。主要对我国中小企业民间融资的法律规制的研究背景及意义加以阐 述，并将作者写作本文的思路和文章的总体结构进行概括性介绍。 第二章是中小企业民间融资概述，分析了中小企业选择民间融资的原因并对其主要 方式加以简单介绍，进而分析中小企业民间对社会经济发展两方面的作用。通过对中小 企业民间融资的了解，得出中小企业之所以选择民间融资途径是出于两方面的原因，一 2 西北大学硕士学位论文 是银行等正规金融部门的借贷模式不利于中小企业进行融资，造成了中小企业融资难的 现象，二是中小企业自身的原因也不适合从银行等正规金融部门融资，采用民间融资更 有利于其发展。目前我国的中小企业采取的民间融资方式主要有企业相互之间的借贷、 通过地下钱庄等民间融资机构及集资等。中小企业进行的民间融资活动一方面可以推动 社会经济的持续发展，有利于维护我国金融领域的金融安全；另一方面也会产生严重的 负面影响，损害国家的金融安全，破坏金融系统的稳定。 第三章研究中小企业民间融资法律规制的必要性。中小企业民间融资涉及到作为资 金需求方的中小企业与资金供给方这两方主体的权利义务关系，从维护我国金融安全考 虑需要尽快通过法律手段对其加以严格控制，并且其不论是在发达国家还是我国都将是 长期存在并发展的，而我国目前的法律并没有对其进行完善的规定，使其长期处于体制 外运行中。 第四章介绍了世界上主要发达国家在法律规制中小企业民间融资时的优秀经验。根 据各国融资理论的不同，中小企业的民间融资分为了市场主导型的融资模式与政府主导 型的融资模式，不同的模式对其有着不同的法律规定，随着新兴市场经济国家的崛起， 综合这两种模式的优点又产生了混合型融资模式。 第五章研究我国中小企业民间融资法律规制的具体构建措施。在法律规制中小企业 民间融资的过程中，首先应明确金融安全与金融效率相结合的价值目标，然后在立法的 过程中坚持设立动产抵押法律制度、建立功能性金融业务监管的措施，最后在这些法律 的执行过程中严格贯彻法律监管中结合市场化约束、金融监管与金融调控的合作与协调 的方针政策。 3 第二章中小企业民间融资概述 第二章中小企业民间融资概述 中小企业所进行的各种形式的民间融资活动，其实都是民间金融的一种具体表现形 式，世界银行将民间金融界定为没有被中央银行或监管当局所控制的金融活动。【l 】正因 为民间融资活动没有受到国家监管当局的有效控制，具有很强的隐蔽性，使得其在世界 各国包括我国在内的金融领域都占据着十分重要的地位，也在我国中小企业的发展过程 中起着非常重要的作用，甚至已经演变成为我国中小企业进行融资所选择的主要方式。 2 1中小企业进行民间融资的原因 在我国金融领域，有的学者认为：中小企业进行民间融资是由我国目前的金融体制 不健全所造成的，在金融体制健全的发达国家中是不会出现中小企业进行民间融资的现 象的。实践证明这种说法是不正确的。首先，发展中国家的经济状况都相对落后，为了 大力发展本国的民族经济对金融领域便采取了压制的措施，这种措施造成只有个别经国 家主管部门批准的机构才能从事金融活动，金融领域内缺乏竞争，使得金融效率低下， 造成正规金融部门中形成了内生风险同时这些内生风险不断累积，中小企业难以从正规 金融部门获得资金，便选择了民间融资方式获取相应的资金支持。其次，在正规金融占 据主导地位、金融市场比较完善的发达国家，中小企业民间融资的现象也是存在的，这 是因为中小企业进行民间融资不仅可以为从正规金融部门无法获取资金的个别企业提 供帮助，还可以满足社会的不同需求并对国家的发展起重要的促进作用。具体到我国， 新中国成立后，在计划经济体制模式下，中国人民银行垄断了所有的金融资源，对民间 融资活动采取了坚决排斥的态度，为保证这一政策的贯彻实施，法律也对民间融资活动 严格地进行控制，即使改革开放后这种法律环境也没有发生根本性改变。然而，银行作 为我国金融体系的主体，形成了金融资源的广泛集中，金融资源的集中就会导致金融风 险的集中，这样的金融体系就难以满足企业对资金的需求，为了自身的不断发展壮大中 小企业逐渐采取了民间融资的方式，甚至演变成了广大中小企业的主要融资方式之一。 2 1 1中小企业从银行等正规金融部门融资受到严格约束 一直以来，无论是在计划经济体制下，还是在现有的市场经济体制下，我国政府对 金融领域都采取严格的监控措施，大到设立一个新的金融机构，小到金融部门的任一举 【1 1 胡启忠，高晋康金融领域法律规制新视域【m 】北京：法律出版社，2 0 0 8 ：l 4 西北大学硕士学位论文 动都受到了政府的严格管制，甚至还对银行等正规金融部门向企业提供贷款时的具体条 件都做出了严格的限制。金融领域中政府干预的影子总是挥之不去，缺乏一定的金融自 由。在这种情况下，商业银行等正规金融部门鉴于中小企业整体分散风险的能力低，以 及对市场开放条件下的新型银企关系认识不清，导致银行等正规金融部门长期以来都没 有从根本上解决中小企业的融资问题，中小企业从正规金融部门进行融资一直受到严格 的约束，使得能够符合条件从正规金融部门获得资金支持的只有可能是少数大型国有企 业，绝大多数的企业特别是中小企业根本无法通过该途径进行融资，甚至于某些具备条 件的企业鉴于繁琐的手续、效率的低下有时也不愿意选择这种途径进行融资。在目前这 种金融体制下，中小企业迫切需要资金以短期快速发展企业的目的根本无法得到满足。 首先，企业向银行等正规金融部门提出资金需求时需要出具包括担保在内的诸多资 料。由于信息不对称等原因，银行等正规金融部门为了在提供数额较大的贷款时能够保 证自身的资产不受损失、减少不良资产率，就要求申请贷款的企业提供适当的担保时才 向其发放贷款。这样做，一方面可以保证银行等正规金融部门的财产不致发生无谓的损 失，另一方面也可使银行对需求资金企业的状况有一个比较深入的了解，实践中甚至有 些银行在平时的借贷程序中不给中小企业贷款，并在行业内形成了惯例。如中国农业银 行规定在中小企业首次提出信贷要求时应提供的资料多达十二项，具体包括：经年检合 格的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、贷款卡和开户许可证，特殊行业需提供 相关部门核发的行政许可证、核准书或备案书、环保许可证明等；公司章程、验资报告； 董事会或股东会同意申请信用授权书；法定代表人身份证明书，自然人股东身份证复印 件，企业及法定代表人的预留印鉴；企业近二年年度真实财务报表及近期财务报表；企 业上年度、本年及近期纳税申报表或有效汇总纳税申报资料；企业申请日前1 2 个月在 本行或其他银行的销售收入归行证明及相关单据：企业房产、土地及主要设备清单、原 始购置发票；工业企业近二年及近期电费、水费缴纳清单或有效汇总缴纳凭证：证明贷 款用途的资料，如购销合同等；担保资料等：其他办理业务所需的资料。 然而，中小企业提出融资需求不是因为其当前的资金状况无法及时处理遇到的阻 碍，就是为了避免企业的发展所可能遇到的有关障碍，根本不可能还有多余的资产向银 行等正规金融部门提供担保。大多数中小企业规模很小、资产少，所拥有的资产就只能 满足短期的发展需要，难以提供担保，也难以获得资金，即使产品有市场、有销路，前 5 第二章中小企业民间融资概述 期开发的很成功的产品仍然难以投入市场【2 】。如为了融资而强行将仅有的资产用于担保 不仅会加重企业的负担，影响其短期发展，从长远来看也会对企业产生严重的不利影响。 其次，银行等正规金融部门审批贷款的期限过长。当企业为了获取贷款而向银行等 正规金融部门提供了包括担保物在内的全部资料后，银行等正规金融部门还要对其提供 的担保及企业自身的其他状况进行长时间的严格审查，来确定该企业是否真正满足了发 放贷款的相关条件。如中国工商银行对中小企业贷款的担保能力分析要素，包括两大部 分，一是保证人的保证能力分析，二是抵押质押担保能力分析。保证人的保证能力分析 对象若为法人或其他组织，应采用最近一期财务数据，综合分析保证人的资产规模、所 有者权益、已提供的各类担保总额、信用等级、现金流量、信誉状况、发展前景等因素， 按有关规定测算其保证能力；对专业担保机构，应综合分析保证人资信情况、经营管理 情况等，按照有关规定核定其保证能力；对自然人，应根据其财产和收入状况核定其保 证额度。除去对保证人保证能力分析之外，银行还要对中小企业提供的抵押质押物的担 保能力进行分析。该项分析主要考虑抵押质押物变现的难易程度、变现能力的大小，确 定抵押质押率，核定抵押质押物的最高担保额度。【3 】而向正规金融部门提出贷款需求的 中小企业相当一部分都是因为企业遇到了一些困难，急需一笔资金来解决这一问题。可 见，银行等正规金融部门进行长时间的贷款资格审查，根本无法满足中小企业的融资需 求。 再次，银行等正规金融部门确定的还款方式也不利于中小企业的发展。中小企业需 要获取贷款是为了满足当前资金周转的需要，在资金周转的问题得到解决以后，多余的 资金企业目前并不能加以利用，如仍将该笔资金存放于企业的名下，反而会使企业遭受 更加严重的损失，于是广大中小企业就希望能够提前偿还银行等正规金融机构的贷款。 但是，目前银行等正规金融部门却对还款方式、期限等都做出了有严格的规定，如随时 接受企业提前偿还贷款，反而会加重自身的负担，因此，广大正规金融部门都不可能随 时就接受企业的还款请求。同时，即使某些正规金融部门允许企业可以提前偿还贷款， 对提前还款也做出了相应的规定，有些甚至比贷款时的要求还复杂，企业只有按照规定 的期限提前还款才能达到预期的目的，反之还会对企业造成更大的损害，让企业向银行 等正规金融部门支付更多的利息，长期下去就会阻碍企业的发展。这也是广大中小企业 1 2 黄毅银行监管与金融创新【m 】北京：法律f f j 版社，2 0 0 9 ：l o l 1 3 1 鄢梦萱中小企业问接融资的法律问题研究【m 】一匕京：法律出版社，2 0 0 8 ，7 2 6 西北大学硕士学位论文 不愿意选择正规金融部门进行融资的主要原因之一。 第四，中小企业的抗风险能力差。当然，中小企业从正规金融部门融资受到限制并 不仅仅是因为银行等正规金融部门在提供贷款时的条件过于严格，中小企业自身也存在 着一定的原因，最主要的就是其抗风险能力相对较差。目前，我国绝大多数中小企业缺 乏精通现代企业经营理念的经营管理者，公司治理结构相对落后，经营管理水平不高， 很难适应市场经济的要求；并且中小企业的自身诚信程度不高，财务管理也不规范，资 产负债率普遍较高，信用等级比较低，m 很容易造成银行与企业之间的信息不对称。中 小企业的这些弊端都使得其抗风险能力差，从而银行等正规金融部门也不愿意向其提供 贷款。 总之，我国目前从银行等正规金融部门进行融资对资本充足的大型企业来说都有一 定的困难，对中小企业来说就更是困难重重，仅仅依靠银行等正规金融部门根本无法满 足广大中小企业进行融资以获取资金的需求，也会对中小企业在国民经济整体发展的地 位产生影响。 2 1 2 民间融资可以缓解中小企业的融资困境 正因为从正规金融部门进行融资存在着上述的种种困难，中小企业为了满足自身的 资金需求，便转而寻求其他途径来实现这一目的。与正规金融部门提供贷款的严格条件 相比，民间融资具有程序简便、形式灵活等特点，可以在最短的期间内向中小企业提供 资金，很好地满足了中小企业的融资需求，因此逐渐发展成为了广大中小企业选择的主 要融资方式。 首先，民间融资的担保方式灵活，不需要提供过多的担保，有些甚至是建立在信用 的基础之上的。一般情况下，进行民间融资的双方主体之前已经认识，对对方的财务状 况也有了一定了解，提供资金时便不需要企业提供过多的担保，甚至有时完全基于信用 就可以向对方提供所需的资金，即使需要提供担保其方式也比正规金融部门灵活很多。 因此，中小企业通过民间融资方式可以以最低的成本支出获取自身发展所需要的足够资 金。 其次，民间融资手续简单、灵活、效率高。中小企业融资的规模小、周期短、频率 高，而民间融资则具有手续简单、灵活、效率高的特点。中小企业提出贷款申请时不需 要提供过多的担保，双方的财务状况都很清楚，民间金融机构便不需要花费过长的时间 4 1 张朝元，梁雨中小企业融资渠道 m 】北京：机械工业出版社，2 0 0 9 ：5 7 第二章中小企业民间融资概述 对申请贷款的企业进行相应的资格审查，可以在最短的期间内根据之前了解的情况尽快 做出是否发放贷款的决定，有时还可以实现当企业有融资需求时便可以即时获得贷款。 最后，民间金融机构的还款方式也比较自由。目前，我国的民间金融机构还处于隐 蔽状态，规模也相对较小，能向企业提供的资金也很有限，这种情况下，如果还规定严 格的还款制度，势必会对自身的发展造成阻碍，也不利于资金的循环利用，因此，民间 融资没有严格确定的还款方式，在确定每笔贷款的最后还款期的基础上允许中小企业提 前偿还贷款，甚至在一定程度上鼓励中小企业的这种行为。 今年年初我省新获批准的某小额贷款公司在向中小企业提供贷款时采取了抵押、担 保、信用等方式，将金融服务与产业经营相结合，依靠完整的产业链支持增加对受贷者 的控制能力，降低贷款风险。可见，中小企业无论是从已获国家支持的小额贷款公司还 是从民间金融机构获取贷款都非常便捷，无需提供银行等正规金融部门所要求的诸多资 料，使得民间融资逐渐发展成为了我国中小企业进行融资的主要选择方式。 2 2 中小企业民间融资的主要形式 中小企业进行民间融资活动的方式多种多样，甚至在不同的国家或地区也有不同的 表现形式，目前我国中小企业民间融资采取的最为广泛的方式有企业相互之间的借贷、 通过民间金融机构贷款、集资等，这些方式有些明确地为我国法律所禁止，有些虽然没 有被明确禁止，但却受到相关法律的一些限制。 2 2 1 企业相互之间的借贷 企业间的借贷是指两个或两个以上的企业之间根据自身的资金现状发生的融资活 动，在自愿的基础上，资金供求双方事先约定好利息与偿还期限等，通过直接或间接获 得资金的方式进行融资。虽然目前我国法律对这种行为明确加以禁止，但有些无法通过 正规金融途径获得资金也不能采取其他民间融资渠道的中小企业仍然采取了这种方式， 不过为了逃避法律的追究，他们通常通过签订联营合同的形式来实现融资的目的。 2 2 2 合会、地下钱庄等民间金融机构 作为会首的某一发起人，为了实现某种特定的目的组织一定数量的成员，把一定的 时间范围划分为相等的期限，在每一个期限内，各个成员都支付数额相等的金钱，通过 抽签或对利息投标等方式确定某个成员获得所有的金钱，并按约定支付利息，在所有的 成员都获得一次金钱之后，该组织便终结。这种形式的组织就是合会。合会在我国浙江、 8 两北大学硕士学位论文 福建、广东和台湾地区较为普遍，起初成立合会仅是个人之间为了自身借贷的需求，逐 渐发展成为企业进行融资的主要方式之一。而中小企业创立初期的投资活动广泛都是从 合会获得资金进行的，从而使得这种民间融资活动带有风险创业投资的一些特征。 随着经济的不断发展过程，这种临时性的借贷组织已不能满足广大中小企业更大的 融资需求，于是在合会的基础出现了地下钱庄，地下钱庄的资金交易规模较大，资金较 为集中，可以在更大的范围内吸收社会公众存款，一方面用高于国家规定的存款利率吸 收存款，另一方面又以高于银行贷款利率进行放贷，既吸引了存款户，又方便了借款户。 因此，逐渐成为了中小企业进行民间融资的主要方式之一。 2 2 3 集资 集资的一方主体是企业，企业利用集资将社会中的闲散资金集中起来，积累到一定 程度后用于投资以获取更大的收益；另一方主体是集资企业的职工或居民个人，他们将 自己的一部分闲散资金投入企业，当企业利用这些资金赚取利益的同时，他们也能获得 一部分收益，在这种情况下，集资又成为了一种新的居民投资方式。但是，我国目前对 于集资活动并没有统一的法律加以规制，还处于比较自由散漫的民间活动状态，正因为 此，许多集资单位的集资活动非常混乱，并且还出现了一批利用集资进行诈骗的行为， 这些行为在严重扰乱国家的正常金融秩序的同时，也对广大参资人造成了无法挽回的经 济损失。 2 3中小企业民间融资的社会效用 任何事情都有正反两方面的作用，中小企业进行的民间融资活动也不例外，特别是 在对金融安全的影响方面表现的尤为突出。二方面，民间融资对国内金融资源的合理有 效配置起到了很好的促进作用，也推动了国内经济的不断发展，对实现金融安全价值具 有十分积极地意义；但另一方面，民间融资活动本身所具有的一定内在风险性，加之我 国目前的法律现状没有对其进行明确的规范，使民间融资的内在风险无法得到有效控 制，又对金融安全造成了重大的损害。【1 】同时，中小企业进行的民间融资活动虽然可以 暂时缓解企业的资金困境，但由于还存在一定程度上的信息不对称，又会引发一定的道 德风险。 i l 】胡启忠，高晋康金融领域法律规制新视域【m 】北京：法律i l j 版社，2 0 0 8 ：5 0 9 第二章中小企业民间融资概述 2 3 1 中小企业民间融资的积极社会效用 正规金融部门严格的贷款条件及中小企业自身的一些原因决定了中小企业选择民 间融资，这种融资方式不仅可以促进广大中小企业的不断发展，还可以提高我国金融领 域的金融效率，突现金融安全。 第一，民间融资可以弥补正规金融部门的不足，极大地促进社会经济发展。正因为 从正规金融部门申请贷款存在着上文所述的诸多不足之处，使得需要尽快获得资金的广 大中小企业的融资需求无法得到根本解决，而民间融资途径却恰恰弥补了这一方面的不 足，于是广大中小企业便纷纷选择了民间融资这种融资方式，并将其作为主要融资途径 之一。目前，中小企业的发展在我国社会经济生活中占据了非常重要的地位。通过民间 融资途径获得资金，不仅满足了广大中小企业经营者短期内的资金需求，还从根本上解 决了中小企业的融资困境，使中小企业不再担心出现资金不足的问题而无法解决，可以 更好地致力于企业的发展，从而带动我国社会经济生活的不断进步，促进国民经济的持 续发展。 第二，进行民间融资活动可以提高企业的商业信用。由于民间融资机构对融资方的 担保条件要求不高，有些甚至于完全是建立在信用的基础上的，根本不需要申请贷款的 企业提供过多的担保。因此，如中小企业在进行民间融资活动时能够毫不延期的偿还贷 款，则可以逐渐累积企业的商业信用，以后便可以从民间融资机构那里获得更大数额的 资金来发展企业，同时可以享有更长时间的还款宽限期。同时，民间融资的利率一般情 况下高于正规金融部门，民间金融机构也可以从中获得更多的回报。在不断地融资活动 中，民间融资机构的资金不断积累，在达到一定程度后，就可以开展数额更大的借贷行 为，也可以获得更多的利润。由于其自身资本的不断雄厚，还会吸引其他的中小企业来 进行融资，也不断提高了民间融资机构在金融领域内的商业信用。 第三，民间融资也会带动正规金融部门的发展。银行等正规金融部门与企业之间并 不是一种支持与被支持的关系，而是互相促进、共同发展的，随着中小企业的成长和壮 大，为其提供金融服务的银行也不断发展、创新自己的金融业务。随着民间融资活动的 不断发展，对银行等正规金融部门的金融业务造成了严重影响，于是广大的正规金融机 构开始反思自己以前那种借贷方式是否适应社会经济生活不断进步的需要。在发达国 家，中小企业特别是小企业逐渐成为了各主要银行激烈争夺的重要对象，银行通过扩大 贷款的额度、改进贷款品种的结构来吸引中小企业客户，不仅缓解了中小企业融资难的 问题，也为银行争夺到了大量的客户，并提高了商业银行的赢利能力。如汇丰银行为了 】0 西北大学硕士学位论文 争取小企业客户就提出了四阶段目标：一是成为小企业的世界性银行，主要满足小企业 客户的基本需求，为中小企业提供功能齐全的金融业务。二是成为小企业银行，快速高 效地为小企业处理现金与支票业务，改进交易周转等。三是建立与小企业的业务交流机 制，主要是根据小企业客户的行业特征和经营活动，建立不同层次的沟通交流网络。四 是成为最好的小企业银行，与小企业客户一起赚钱，一起成长，并提出“让小企业客户 赚钱，银行自己也从中赚钱”的释放小企业潜在利润的理念，从而使汇丰银行形成“小企 业银行，大业务利益”的目标格局。【2 】我国的商业银行近年来也开始尝试利用其点多面广、 信息灵通的优势，为中小企业提供全方位的金融服务，帮助其更好的发展。中国民生银 行便作为我国第一家成立小企业信贷部的银行，为中小企业通过正规金融部门进行融资 产生极大地影响。随后，越来越多的银行开展了这一业务，随着这种信贷投入的不断增 大，使我国的银行业务得到进一步扩展，新增中小企业贷款对商业银行利润的贡献也开 始显现，又推动了正规金融部门的发展。在银行等正规金融部门普遍开展中小企业信贷 业务的同时，民间融资机构也在发展到一定程度时，仅仅开展针对中小企业的民间融资 业务已不能满足其发展的需要，为了进一步发展壮大，他们逐渐完善内部机构，制定相 关规则，最终通过中央银行的审批，完成了向正规金融机构的过渡，成为了众多银行中 的一员。如浙商银行便是最早在浙江为满足省内中小企业融资需求而成立的民间金融机 构，经过不断发展成为银行，直至成为全国性的商业银行。有竞争才会有发展，这些由 民问融资机构演变成的银行，在中小企业融资这一业务领域拥有明显的优势，又不断开 展其他银行业务，二者在同一机构内良性发展并结合，反而可以更好地带动银行的发展。 这对之前存在的银行造成了极大地威胁，于是他们也开始进行改革以适应不断增强的竞 争的需要。 总之，不论是正规金融机构逐渐开展中小企业信贷业务，还是民间融资机构逐渐发 展成为银行，都在一定程度上加强了金融领域内的竞争程度，为了在日益激烈的竞争环 境中获得最终的胜利，他们都采取了相应的措施来应对这竞争环境。良性竞争的存在 会带动我国金融领域的不断发展，从而适应我国社会经济发展的根本要求。 2 3 2 中小企业民间融资的消极社会影响 中小企业进行的民间融资活动虽然是一种非常重要的资金融通形式，但由于其自身 所存在的内在脆弱性与风险性，在积极地促进社会经济不断进步的同时，也存在着一定 【2 】黄毅银行监管与金融创新【m 】| 匕京：法律出版社，2 0 0 9 ：9 0 9 1 1 l 第二章中小企业民间融资概述 的消极影响。 首先，相应法律的缺失会影响金融安全。虽然，我国目前的中小企业民间融资市场 异常繁荣，但这方面的相关法律缺乏，对我国金融领域的安全产生了严重的影响。 一般情况下，民间融资基本上是建立在信用的基础上，利率跟正规金融部门差不多， 但总会出现个别主体为了自身的利益或可以更快地获得资金，而将利率抬高，这样作为 融资方的中小企业就要承担更多的负担，承受更大的风险。因此，一些进行民间融资活 动的中小企业为了减少自己的利息支出，便想方设法的采取各种途径来实现这一目的。 如为了偿还一个民间融资机构的贷款，而向另一家民间融资机构再次进行借贷，这样做 不仅加大了金融领域的不安定因素，也不利于中小企业民间融资的良性发展。 同时，一些中小企业通过民间融资途径获得资金后，没有很好地加以利用，反而使 企业的发展陷入桎梏，无法按期偿还该笔贷款。但我国目前的法律并没有对民问融资活 动进行保护，因此在这种情况下，提供资金支持的民间融资机构请求中小企业偿还贷款 时却得不到法律上的支持，这无疑会对中小企业的民间融资活动产生不利的影响，也不 利于我国金融领域的持续发展，对金融安全造成重大损害。 其次，民间融资容易触犯刑法的相关规定。由于我国一直对民间融资活动采取坚决 打击的态度，甚至刑法还以专门条款设置了“非法吸收公众存款罪”等罪名，对中小 企业的民间融资活动还以“扰乱金融秩序”的罪名或被施以不恰当的限制措施，这样做无 疑会阻碍中小企业民间融资的发展。 刑法第1 7 6 条规定了非法吸收公众存款罪，非法吸收公众存款罪，是指违反国 家有关吸收公众存款的法律、法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金 融秩序的行为。【5 q # 法吸收公众存款的行为对一国的金融秩序会产生严重的威胁。首先， 一般情况下，企业或少数人利用提高利率的方式，将社会上的闲散资金集中到自己手中， 造成大量的社会资金处于国家的监管范围之外，给国家集中有限地对资金进行必要的宏 观调控产生了非常不利的影响；其次，为了通过不正当的手段在吸收存款和发放贷款上 占据优势地位，行为人普遍采用了任意提高存贷款利率的方式，这样作对国家统一制定 的利率引起破坏，影响了一国货币价值的稳定状态，严重扰乱了国家的金融秩序；再次， 需要通过非法吸收公众存款的方式进行融资的企业一般都得不到国家财政的支持，也不 具备银行等正规金融部门那样强大的经济实力，也没有非常完善的经营管理制度和监督 i s 刘宪权金融犯罪刑法理论与实践【m 】j 匕京：北京大学出版社，2 0 0 8 ：2 3 6 1 2 西北大学硕士学位论文 机制做出强有力的保障，承担金融风险的能力非常弱，根本无法保证存款人资金的安全 和获得预期的利益，会给广大投资人带来巨大的风险，造成社会公众财产的严重损失， 如不加以控制防止其危害加大，还会在一定程度上影响社会的稳定。因此，为了维护我 国金融秩序的稳定，刑法专门规定了非法吸收公众存款罪，然而在司法实践中对该 罪的界定却很不明晰，不仅不利于中小企业进行民间融资，还会对金融秩序产生不利影 响。企业通过集资进行融资作为一种重要的中小企业民间融资方式，在实际操作中很容 易成为被该条文所监管的对象，在具体过程中任何一个失误便会导致行为人构成非法吸 收公众存款罪，企业的相关负责人也要受到法律的制裁。孙大午事件便是最为典型的案 例。孙大午是河北徐水县知名民营企业大午集团的董事长，大午集团主要从事畜牧业和 农产品加工业，因长期无法从银行获取贷款，转而采取向亲朋好友、员工甚至向附近村 庄的村民打借据的方法募集资金。孙大午于2 0 0 3 年7 月被当地警方逮捕，并被指控涉 嫌违反了刑法第1 7 6 条的规定，触犯了“非法吸收公众存款罪”。同年1 0 月3 0 日， 河北徐水县法院判决孙大午犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3 年，缓刑4 年，处 罚金l o 万元。 6 1 目前，在我国要设立一个新的金融机构必须按照法律规定的程序，向中国人民银行 提出书面申请，填写金融机构登记表，报送批准单位，办理登记手续，领取经营 金融业务许可证，并向工商行政管理局领取营业执照后，才可以开始营业，并且经批 准营业的金融机构也必须严格按照中国人民银行批准的名称、章程、经营范围开展业务。 然而，绝大多数民间融资机构都没有经过严格的审批程序而私自设立，起初由于其规模 小、隐蔽性较强，一般很难受到相关法律的控制，但随着其规模的不断壮大，隐蔽性的 特征逐渐消失，也成为了法律所监管的对象。为了对擅自设立金融机构的行为加以制裁， 刑法第1 7 4 条特别规定了擅自设立金融机构罪，是指单位或者个人未经中国人民银 行批准，擅自设立商业银行或者其他金融机构的行为。【7 】可见，要构成该罪，必须满足 以下条件之一即可：一是没有向国家有关主管部门提出过设立金融机构的申请就设立了 金融机构；二是虽然向国家有关主管部门提出过申请，但是经审查没有获得批准，这种 情况下还是设立了金融机构。这样一来，处于隐蔽状态的大多民间金融机构便处于极其 危险的境地，随时有触犯法律的可能，受到法律的制裁，这都是因为我国目前关于中小 1 6 1 ( 2 1 世纪经济报道，2 0 0 3 年7 月2 1 日，2 0 0 3 年1 1 月3 日。 川刘建金融刑法学【m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 8 ：3 2 3 1 3 第二章中小企业民间融资概述 企业民间融资的相关法律制度还不健全，长期下去还会影响国家经济的发展状况。 再次，容易成为被犯罪分子利用的工具。中国人民银行颁布的非法金融机构和非 法金融业务活动取缔办法第4 条非法金融业务活动做出了列举式的规定，包括有：未 经中国人民银行批准，擅自从事非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；未经依法批 准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资：非法发放贷款、办理结算、票据贴 现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；中国人民银行认定的其他 非法金融业务活动。第5 条又规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不 得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。” 中小企业民间融资的最大特征便是其隐蔽性，正因为此，这种民间融资活动就很难 受到国家法律的监管，也让其成为被犯罪分子所利用的工具提供了便利的条件。一些犯 罪团体通过犯罪途径所获得的资金，要想经正规金融部门变为合法收入是非常困难的， 会受到法律的制裁，并没收其犯罪所得。于是犯罪团体便开始寻求新的方式来实施洗钱 行为，而民间融资活动的隐蔽性特征使其成为了首选。目前我国的民间融资活动并没有 专门的法律来监管，处于无法可依的状态下，即使违法也很难受到相关法律的制裁，使 其成为了犯罪分子进行洗钱利用的工具，严重威胁了我国的金融安全。 除民间金融被犯罪分子利用成为洗钱的工具外，还有个别企业以进行民间融资的名 义而专门从事一些非法活动。有些企业的成立便是为了进行非法活动来敛财，为了实现 这一目的而规避相关法律，于是广泛采取了民间融资这一具有隐蔽性的方式。企业成立 之后以自身