（民商法学专业论文）论保证期间.pdf

study on guarantee period a thesis submitted to chongqing university in partial fulfillment of the requirement for the degree of master of law by wang re supervisor: prof. song zong-yu major: civil and commercial law law school of chongqing university, chongqing, china april 2008 重庆大学硕士学位论文 中文摘要 i 摘 要 保证期间问题，已经成为制约我国保证担保制度走向完善一个重要因素。文 章主体分五个部分对保证期间进行全方位的研究。 第一部分研究保证期间的性质。首先对学界关于保证期间性质的不同观点进 行介绍，然后提出了本文关于保证期间性质的理解。文章认为，保证为附停止条 件的法律行为，保证债权的产生须待保证所附的条件成就。债权人在保证期间内 所行使的权利并非请求权，而是形成权。故保证期间是除斥期间，即债权人形成 权的存续期间。 第二部分对保证期间的约定进行研究。文章认为，我国采保证期间法定主义 的立法模式是不妥当的，建议采用保证期间的意思主义，即废除所谓法定保证期 间。约定的保证期间应当有下限，即如果当事人约定的保证期间过短，以至于债 权人行使权利事实上极度困难的，法律应当予以干预。约定的保证期间可以没有 上限，但当事人约定过长的保证期间是没有意义的。约定的保证期间不得早于主 债务履行期限届满之日，因为这样的约定违背了保证期间的性质。当事人约定保 证期间为直至主债务本息还清为止等类似内容的，并不是对保证期间的约定，此 时应视为没有约定保证期间。 第三部分详细探讨了保证期间的计算及其效力问题。保证期间以自当事人约 定的保证期间的起始日开始计算为原则。当事人没有约定保证期间的，自主债务 履行期限届满之日起，一般保证的保证人可以行使催告权，连带责任保证的债权 人可以请求保证人承担保证责任。保证期间的终止与保证债务诉讼时效的开始前 后相继，但二者不存在转化问题。保证债务的诉讼时效与主债务的诉讼实效并行 不悖。保证期间届满后，保证人在债权人发出的债权催收书上签字并不当然产生 保证债权。 第四部分对最高额保证的保证期间进行了研究。首先对最高额保证中所出现 的多个期间和期日的内涵进行剖析，接着对最高额保证中保证期间的约定和计算 进行了讨论。 担保法第 14 条中所规定的“一定期间”就是债权发生期间，该期间 与保证期间是不同的，不可混用。没有必要设立所谓“保证人清偿债务期限”这 一概念。最高额保证中保证期间的约定与计算亦应遵循普通保证中的相关规则。 第五部分分别对梁慧星先生和王利明先生所主持起草的民法典草案建议稿中 的相关内容进行了逐条评析，接着设计了保证期间的有关条款，以供立法参考。 关键词：关键词：保证期间，除斥期间，诉讼时效，条件 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 ii abstract the problem of guarantee period has become an important factor that restricts the improvement of chinas guarantee system. this article tries to make a comprehensive research on the problem. the article divides into five parts. the first part is on the nature of the guarantee period. first of all, the article introduces the different viewpoints of academician on the nature of the guarantee period, and then puts forward the writers understanding of the nature of the guarantee period. guarantee is legal act subject to conditions. the credit of guarantee cant take place until the conditions of guarantee is met. the right that the creditor exercised in the guarantee period is not the right of request but the right of evolvement. so guarantee period is scheduled period, namely, guarantee period is the duration of the right of evolvement. the second part is on the arrangement of the guarantee period. the legislative model of statutory is ill-considered. the article suggests abolishing the so-called statutory guarantee period. the duration of guarantee should have a minimum. if the duration of guarantee arranged by the parties is so short that the creditor cant exercise his/her right actually, it should be intervened by law. the arrangement of the guarantee period needs not upper limit. the arrangement of the guarantee period shall not be earlier than the date of the expiration of the principal debts. it is not the agreement of guarantee period where the parties have agreed that the guarantee period does not expire until the debtor repays the principal debts and its interest. the third part is on the calculation and its effect of the guarantee period. it is a principle that the guarantee period should be calculated from the date that the parties have agreed. if without arrangements on the duration of the guarantee, from the date of the expiration of the principal debts, the guarantor of ordinary guarantee can exercise his/her right of interpellation and the creditor of joint guarantee responsibilities can request the guarantor to assume guarantee responsibilities. limitation of action of the guaranteed debt and limitation of action of the principal debts both can be accomplished without coming into conflict. the fourth part is on the period of the maximum guarantee. first of all, the article analyzes much duration and date of the maximum guarantee, and then analyzes the arrangements and calculation of the guarantee period of the maximum guarantee. the 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 iii “certain period” provided in article 14 of the guarantee law is the period of the credit occurred and is different from the guarantee period. the arrangements and calculation of the guarantee period of the maximum guarantee follow the rule of the guarantee period of general guarantee. the fifth part analyzes related content of two propositional versions for civil code draft of china which separately preside over by liang hui-xing and wang li-ming. the fifth part also designs some relative clauses of guarantee period. key words: guarantee period, scheduled period, limitation of action, conditional 重庆大学硕士学位论文 目 录 iv 目 录 中文摘要中文摘要 . i 英文摘要英文摘要 . ii 1 引引 言言 . 1 2 保证期间的性质保证期间的性质 . 3 2.1 学界对保证期间性质的不同认识学界对保证期间性质的不同认识 . 3 2.2 保证期间内债权人所行使之权利的性质保证期间内债权人所行使之权利的性质 . 5 2.2.1 保证债权产生于保证期间终止之后 . 5 2.2.2 保证期间内债权人所行使之权利是形成权 . 6 2.3 保证期间不是诉讼时效期间保证期间不是诉讼时效期间 . 9 2.4 保证期间是除斥期间保证期间是除斥期间 . 10 2.5 保证期间的定义保证期间的定义 . 12 2.5.1 学界对保证期间的不同定义 . 12 2.5.2 本文对保证期间的定义 . 13 3 保证期间的约定保证期间的约定 . 14 3.1 保证期间的立法模式选择保证期间的立法模式选择 . 14 3.2 约定的保证期间是否应有下限约定的保证期间是否应有下限 . 17 3.3 约定的保证期间是否应有上限约定的保证期间是否应有上限 . 18 3.4 约定的保证期间能否早于或等于主债务履行期限约定的保证期间能否早于或等于主债务履行期限 . 20 3.5 保证期间约定不明的处理保证期间约定不明的处理 . 21 4 保证期间的计算及其效果保证期间的计算及其效果 . 26 4.1 保证期间的起算保证期间的起算 . 26 4.1.1 一般情形下保证期间的起算 . 26 4.1.2 特殊情形下保证期间的起算 . 26 4.2 债权人在保证期间内主张权利的方式债权人在保证期间内主张权利的方式 . 29 4.2.1 一般保证中债权人主张权利的方式 . 29 4.2.2 连带责任保证中债权人主张权利的方式 . 29 4.3 保证期间与诉讼时效期间的关系保证期间与诉讼时效期间的关系 . 30 4.4 保证期间届满的法律效果保证期间届满的法律效果 . 33 5 最高额保证中的保证期间最高额保证中的保证期间 . 36 5.1 最高额保证中的期间与期日最高额保证中的期间与期日 . 36 5.1.1 一定期间与保证期间 . 36 重庆大学硕士学位论文 目 录 v 5.1.2 保证人清偿债务期限 . 36 5.1.3 最高额保证的决算期 . 37 5.2 最高额保证中保证期间的约定最高额保证中保证期间的约定 . 38 5.3 最高额保证中保证期间的计算最高额保证中保证期间的计算 . 38 6 对两个民法典草案建议稿相关内容的评析及本文的立法建议对两个民法典草案建议稿相关内容的评析及本文的立法建议 . 40 6.1 对对“梁稿梁稿”相关内容的评析相关内容的评析 . 40 6.2 对对“王稿王稿”相关内容的评析相关内容的评析 . 43 6.3 本文的立法建议本文的立法建议 . 44 7 结结 语语 . 46 致致 谢谢 . 47 参考文献参考文献 . 48 附附 录录 . 52 重庆大学硕士学位论文 1 引 言 1 1 引 言 古代的保证并无保证期间，保证人须承担无期限的责任，直至主债权全部实 现为止。下面这一则保证契约如是： 某乡某里姓某，今投托得某人委保，情愿立批，就某里某人位，揭借得中统 钞若干锭，前去经营用度。每月依例纳息三分，约限几月，备本息一并归还。不 敢拖欠。如有东西，且保人甘伏代还不词。谨约。 年 月 日 姓某 号 批 保人 姓某 号 1 随着时效制度以及近现代民法衡平思想的发展，人们逐渐意识到无期限之保 证对于保证人颇为不公，社会生活中亦出现觅保难的现象，于是逐渐在保证合同 中约定保证期间。近代以来，多有国家将保证期间以法律的形式规定下来，保证 期间制度于是产生。 我国法律最先规定保证期间者， 为 1929 年的 中华民国民法 。 这部由学者起草制定的法典中关于保证期间制度的规定，在今天看来仍有借鉴意 义。 新中国关于保证期间的规定，首次出现在 1988 年最高人民法院关于贯彻执 行中华人民共和国民法通则若干问题的意见中，其第 108、109 条（1990 年 修改后为第 117、118 条）使用“保证期限”这一概念。1994 年最高人民法院关于 审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定（以下简称 保证规定 ） 对“保 证责任期限”进行了更为详细的规定，在此文件中，充分尊重当事人的意思自治， 并赋予保证人以催告权。 1995 年的 中华人民共和国担保法（以下简称 担保法 ） 首次明确使用“保证期间”这一术语，该法采取了与保证规定完全不同的态度， 即不承认不定期保证，当事人没有约定保证期间的，适用法律所规定的保证期间。 在担保法关于保证的 24 个条文中，有关保证期间的就有 6 条。但实践中大量 的保证担保纠纷并没有得到很好的解决。2000 年最高人民法院发布的关于适用 中华人民共和国担保法若干问题的解释 （以下简称担保法解释 ）对保证 期间进行更为详细的解释。在担保法解释关于保证 34 个条文中，涉及保证期 间的就有 9 条。与其他国家和地区相比，我国现行法律和司法解释关于保证期间 的规定不可谓不详尽。但是相关规定却矛盾重重，直接导致了司法实践中举止失 措，再加上理论上莫衷一是的争论，使得保证期间被蒙上一层面纱，难窥其貌。 现行规则的矛盾主要体现在以下几个方面： 其一，担保法第 25 条第 2 款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定 的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任； 重庆大学硕士学位论文 1 引 言 2 债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”而担 保法解释第 31 条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律 后果。”这直接导致了关于保证期间的性质以及保证期间与诉讼时效的关系的争 论。 其二，根据担保法解释第 34 条的规定，一般保证的债权人在保证期间届 满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始 计算保证合同的诉讼时效。也即是说，在保证合同的诉讼时效起算之前，主债务 的诉讼时效已经结束了其使命。在一般保证的情况下，保证合同的诉讼时效和主 债务的诉讼时效不可能存在重合的情形。但是，根据担保法解释第 36 条的规 定，一般保证中，主债务诉讼时效中断或中止，保证债务诉讼时效也中断或中止。 由于保证合同的诉讼时效起算之时，主债务的诉讼时效已经终结，故主债务诉讼 时效中断或中止导致保证债务的诉讼时效中断或中止的情形是不可能存在的。 2006 年国家统一司法考试的出题者还根据这些矛盾的规定设计了一道题，即试卷 三第 59 题：下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的？a保证期间届满 后，不必再起算保证债务的诉讼时效；b保证债务的诉讼时效起算后，不必再计 算保证期间；c保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止；d保证债 务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断。公布的答案为 abc。c 答案的情形 显然是不会存在的。 其三，现行规则的缺失还突出表现在保证期间这一术语的误用上。考察担 保法第 22、23 条、担保法解释第 28、29、30 条的规定，我们发现，这些 条款所规定的保证期间显然既包括了主债务履行期届满之前的时间段，也包括了 主债务履行期限届满之后的时间段，这里所谓保证期间事实上相当于保证合同的 有效期间。而担保法第 25、26 条所规定的保证期间，显然是指主债务履行期 限届满后的一个时间段。结合担保法第 14 条来看，不得不让人认为担保法 第 27 条所规定的保证期间是将不确定的主债权确定下来作为保证合同标的的期 间，也即是主债权的发生期间。可见，凡遇到期间，现行规则不予区分，均冠以 保证期间之名。专业术语的乱用，充分显示了我们在保证期间立法上的幼稚。 保证期间问题，已经成为制约我国保证担保制度走向完善一个重要因素。在 制定民法典之前，厘清保证期间的涵义、保证期间的性质、保证期间的计算以及 保证期间与诉讼时效的关系等等问题显得颇为迫切。本文将带着这些问题，对保 证期间进行全面的探讨。 重庆大学硕士学位论文 2 保证期间的性质 3 2 保证期间的性质 2.1 学界对保证期间性质的不同认识 厘清保证期间的性质，是科学设计保证期间制度的基础。保证期间的定义、 保证期间的约定、保证期间的计算、保证期间与保证债务及主债务诉讼时效的关 系等等问题都直接与保证期间的性质有关。 目前学界关于保证期间性质的争议，概括起来主要有三种观点，第一种观点 认为保证期间属于诉讼时效期间24， 第二种观点认为保证期间属于除斥期间517， 第三种观点认为保证期间既非诉讼时效期间，亦非除斥期间，而是一种独立的特 殊的期间形态 1847。就笔者所掌握的资料统计，诉讼时效期间论者，占极少数， 独立期间论者占大多数，而除斥期间论者处于中间并饱受独立期间论者的批评。 诉讼时效期间论认为，保证期间从本质上讲就是诉讼时效时间，它应当属于 诉讼时效中特别诉讼时效之一种，可称之为保证诉讼时效或保证时效。主要理由 如下：其一，保证期间具有诉讼时效的法律效力。保证期间同诉讼时效一样，确 定了义务人承担义务的期限。其二，保证期间和诉讼时效设立的目的相同。即都 是为了维护社会经济关系的稳定，尽早结束权利人有权利长期不行使的状态；都 是督促权利人及时行使权利；都有利于法院及时正确地处理民事纠纷。其三，保 证期间和诉讼时效的起算时间相同。都是自权利人能够行使权利之日起开始计算。 2最后，依据担保法第 25 条第 2 款、第 26 条第 2 款，可知保证期间的效力与 诉权的行使直接相关，而一般保证中，如果债权人已对债务人提起诉讼或者申请 仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定又表明该 6 个月的法定保证期间实际 上是担保法对不定期保证特别规定的短期诉讼时效3。 除斥期间论的主要理由是：其一，尽管担保法第 25 条第 2 款规定了保证 期间适用诉讼时效，但是不能因此认为保证期间就是保证合同的诉讼时效期间， 因为诉讼时效期间是法定的，而不能由当事人任意约定，但是保证期间原则上可 以由当事人自行约定5。其二，依据担保法第 25 条、第 26 条的规定，债权人 没有在保证期间内主张权利，保证人不再承担保证责任，由此可知保证期间是法 律规定债权人行使请求权的效力存续期间，是保证合同的效力存续期间，保证期 间届满即发生权利消灭的法律后果。而诉讼时效届满后，权利人的实体权利并不 消灭，只是义务人享有相应的抗辩权而已，因此保证期间完全符合除斥期间的特 点6。其三，除斥期间原则上虽然应当法定，但绝非排斥当事人的约定，一些国外 独立期间论者对于如何表述这个既非诉讼时效期间又非除斥期间的期间稍有不同的看法，有的称为失权期 间，有的称为特殊的债权存续期限，有的称为特殊的权利行使期间或责任免除期间。 重庆大学硕士学位论文 2 保证期间的性质 4 的立法就肯定了除斥期间可以由当事人约定，例如德国民法允许当事人对于解除 权这一形成权的消灭约定一个期间，所以保证期间允许当事人任意约定并不能影 响将之认定为除斥期间7。 担保法解释第 31 条将保证期间定性为除斥期间，参与该司法解释制定的 学者认为，此种做法的理由在于：首先，从担保法第 25 条第 2 款以及第 26 条第 2 款的规定来看，保证期间是债权人行使对保证人追索权的期间，在这一期 间内债权人不行使权利就会导致保证人免除保证责任，债权人的保证债权这一实 体权利归于消灭，显然在这一点上与诉讼时效导致胜诉权消灭或者时效抗辩权发 生的后果完全不同。其次，由于担保法的立法原意比较模糊，其追求的法律 效果也不明晰，在实践中造成了很大的混乱，有鉴于除斥期间比较确定，债权人 行使权利的期间比较固定，因此将保证期间理解为除斥期间有助于消除实践中的 混乱。1617 独立期间论认为，将保证期间归属于诉讼时效和除斥期间都是不准确的。保 证期间可以作为一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间，即其自身可以成为 一种独立的期间类型，而不必要也不应该归入到现有的诉讼时效期间或者除斥期 间之中1847。其理由主要有：其一，保证期间首先为约定期间，其法定期间为任 意性规定，在没有约定时适用。诉讼时效则为强制性的法定期间。其二，保证期 间为请求权消灭期间，而诉讼时效是胜诉权消灭期间。其三，保证期间适用于请 求权，而除斥期间适用于形成权。其四，保证期间为可变期间，即存在中断问题， 除斥期间则为不变期间。 另外，还有学者认为，保证期间本质上属于债务履行期间，即保证人履行保 证义务的期限 48。保证期间的性质为附期限法律行为所附的期限4950。 为什么上述观点针锋相对，谁也说服不了谁，甚至难以达成主流观点或者通 说？笔者发现，在所有的论述中，学者们都认为，债权人在保证期间内对保证人 享有的权利为请求权，并在此基础上讨论保证期间的性质。到现在为止，没有看 到任何人对这个基础提出质疑。在这个前提下，由于除斥期间仅适用于形成权， 除斥期间论者不能解决为什么保证期间会适用于请求权的问题；由于诉讼时效期 间届满仅仅消灭债权人的胜诉权而不消灭其实体权利，诉讼时效期间论者不能解 决为什么保证期间的经过将消灭债权人的实体权利的问题。独立期间论者显然看 到了诉讼时效期间论与除斥期间论的纰漏，保证期间既不能归类于诉讼时效期间， 也不能归类于除斥期间，于是，保证期间只能自成一家了。 现在的问题是，这个前提果真正确吗？债权人在保证期间内对保证人所行使 之权利果真是请求权吗？ 重庆大学硕士学位论文 2 保证期间的性质 5 2.2 保证期间内债权人所行使之权利的性质 2.2.1 保证债权产生于保证期间终止之后 保证期间既为保证合同项下的重要内容，又为广义上期间制度项下的重要部 分，则探讨保证期间的性质，离不开对保证法律行为和期间制度的认识。保证是 指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者 承担责任的行为。保证合同成立后，当事人之间产生了保证法律关系，但这并不 意味着当事人之间当然已经产生了保证债权和保证债务。因为，民事法律关系的 发生，与民事权利的发生不尽一致。通常情形，民事法律关系发生时，民事权利 和民事义务即行发生。但在附停止条件或附始期的法律行为，其民事法律关系虽 已发生，但其权利须待条件成就或期限届至，方才发生。51 所谓附条件的法律行为是指当事人以将来客观上不确定之事实，作为决定法 律行为效力的附款。依条件作用的不同，法律行为所附之条件可以分为停止条件 和解除条件。决定法律行为效力发生者，为停止条件；决定法律行为效力消灭者， 为解除条件。保证合同订立后，债权人并不能立即向保证人主张权利。如果保证 合同没有约定保证期间且法律亦不要求强制性适用保证期间的，债权人欲请求保 证人承担保证责任，只须具备一个条件，即债务人在主债务履行期限届满之前不 履行债务。如果保证合同约定保证期间的，债权人欲请求保证人承担保证责任， 还需具备另外一个条件，即在一般保证中，在保证期间内对债务人提起诉讼或者 申请仲裁，在连带责任保证中，须在保证期间内首次向保证人主张权利。可见， 保证合同签订之后，保证法律行为虽已成立，但未生效，其效力处于停止状态。 须待以上条件成就之后，保证法律行为才发生效力。所以，保证法律行为为附停 止条件的法律行为。 对于附停止条件的法律行为，其民事法律关系虽已发生，但其权利须待条件 成就，方才发生。保证为附停止条件的法律行为，保证合同成立之后，保证法律 关系虽已发生，但是保证债权并不立即发生，须待条件成就之后，保证债权方才 发生。也即是说，在保证合同约定保证期间的情况下，保证债权的发生须具备两 个条件，其一，债务人逾期未履行债务，其二，在一般保证中，债权人须在保证 期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，在连带责任保证中，债权人须在保证期 间内首次向保证人主张权利。如果债权人在保证期间依法主张权利的，则保证期 间的使命结束，保证债权产生；如果债权人在保证期间内未依法主张权利的，则 保证期间届满后，保证所附的条件无从成就，保证债权无从产生。所以，在保证 期间终止之后，可能存在两种状态，一是保证债权未能产生，一是保证债权产生。 但是不管怎样，保证债权都产生于保证期间终止之后。 有学者认为，保证期间为保证合同所附的终期49,50,52。笔者对此难以苟同。所 重庆大学硕士学位论文 2 保证期间的性质 6 谓法律行为附期限，是指以将来确定发生的事实作为决定法律行为效力的附款。 关于期限与条件，有四大原则予以区别：其一，时期确定，到来亦确定者，为期 限，如“明年 1 月 1 日将如何如何”；其二，时期确定，能否到来不确定者，为条件， 如“甲成年时将如何如何”，甲成年的时间固然确定，但其能否到来不确定，若甲未 成年而死亡，则所约定的事实将不能成就；其三，时期不确定，到来确定者，为 期限，如约定“下次下雨将如何如何”，什么时候下雨虽不能确定，但是总有一天会 下雨；其四，时期不确定，到来亦不确定者，为条件，如约定“甲若考上大学将如 何如何”，甲能否考上大学难以预料，其于何时考上大学亦不可知。在保证法律关 系中，一般情况下保证期间虽然是确定的，但是能否到来不确定，如果债权人在 债务履行期限内履行了债务，则保证法律行为所附之事实将不能成就。在主债务 没有约定履行期限或者履行期限约定不明时，甚至连保证期间本身都是不确定的， 能否到来亦不确定。所以，可以肯定，保证期间不是保证法律行为所附的期限。 2.2.2 保证期间内债权人所行使之权利是形成权 既然保证债权产生于保证期间终止之后，那么债权人在保证期间内所行使的 权利，是什么性质的权利？民法理论上，以权利之作用的不同，将权利分为支配 权、请求权、形成权、抗辩权。债权人在保证期间内所行使之权利，显然不属支 配权或抗辩权。那么，其所行使之权利是请求权还是形成权呢？诉讼时效主要适 用于请求权，除斥期间适用于形成权。适用对象的不同，是二者“最基本的区别， 其他区别皆源于此”53。是故，明确债权人在保证期间内所行使之权利的性质，实 为判断保证期间性质关键所在。 债务人逾期未履行债务的，债权人可以请求债务人或者保证人履行债务或者 承担责任。若保证合同没有约定保证期间且法律亦不规定法定保证期间的，则保 证人只能一直等待债权人向自己主张权利，即便债权人在该权利之下处于“睡眠” 状态，保证人亦只能一直等下去。保证人为了确定债权人是否会要求自己承担责 任，便与债权人约定了保证期间。债权人须在该保证期间内向保证人表明态度， 即其将要请求保证人承担责任。如果债权人在该期间内未表明态度的，则债权人 将永远不得要求保证人承担责任。很显然，保证期间是对债权人权利的限制。保 证期间的使命就是要求债权人在该期间内做出选择。 若债权人在保证期间内以其行为表明，其将会要求保证人承担责任，则保证 期间的使命结束。显然，债权人在保证期间内做出的其将要要求保证人承担责任 的意思表示只须单方面做出，即产生法律效力。这种通过单方意思表示就能发生 法律效力的权利就是形成权。行文自此，可以明确，债权人在保证期间内所行使 之权利是形成权。 在保证期间内债权人应当通过什么样的行为来表明其将会要求保证人承担保 重庆大学硕士学位论文 2 保证期间的性质 7 证责任呢？换句话说，债权人的单方意思表示应当以什么样的方式做出呢？在一 般保证中，须在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，在连带责任保证中， 须在保证期间内首次向保证人主张权利。 为什么在一般保证中，债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁，是其行使形 成权的意思表示呢？一般情况下，权利人行使权利须直接对义务人为之，即使在 涉他合同关系中，权利人行使权利亦须直接对合同相对人为之。为什么债权人在 保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，会对保证人产生影响呢？ 在一般保证中，主债务履行期限届满债务人未履行债务的，债权人如欲主张 权利，有两个选择，一是在保证期间届满后对债务人提起诉讼或者申请仲裁，一 是在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，但是，债权人如欲对保证人主 张权利，则必须选择前者。债权人所以选择前者，实是为了有朝一日可以向保证 人主张权利。可见，债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，一方 面固然是针对债务人，另一方面，也是针对保证人。针对保证人，债权人其实做 出了一个意思表示。此意思表示所欲发生之效果是，他将向保证人提出请求。此 意思表示虽以对债务人提起诉讼或者申请仲裁的方式做出，却是以单方面的形式 直接对保证人发生法律效果，故此意思表示所行使者，乃形成权，确切地说，乃 选择权。可见，在债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁的行为中，隐含了一个 针对保证人以行使选择权的意思表示。此选择权的行使，须在保证期间内以对债 务人提起诉讼或者申请仲裁的方式为之。债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁， 实在是债权人行使选择权的特殊方式，也是唯一方式。 根据一般保证法律行为所附之条件，债权人选择权之行使须在保证期间内为 之。债权人若不在保证期间内行使该选择权，则保证法律行为所附之条件不能成 就，保证债权便不能产生。债权人若在保证期间内行使该选择权，便使保证法律 行为所附之条件成就，保证债权于是产生。在一般保证中，由于先诉抗辩权的存 在，保证债权虽然产生，债权人却不能立即行使。 在连带责任保证中，债权人须在保证期间内首次向保证人主张权利，方能使 保证法律行为所附的条件成就。表面上看，债权人向保证人主张权利，是要求保 证人承担保证责任，于是人们便认为债权人所行使之权利属请求权。笔者认为， 债权人在保证期间内首次向保证人主张权利的行为，包含了两个意思表示，行使 了两种不同性质的权利。 在连带责任保证中，债务人逾期未履行债务的，债权人可以选择向债务人主 张权利，也可以选择向保证人主张权利，但是，债权人欲请求保证人承担保证责 任的，其第一次向保证人主张权利的行为必须发生在保证期间内，否则，保证人 将不承担保证责任。为什么要求债权人第一次主张权利的行为须发生在保证期间 重庆大学硕士学位论文 2 保证期间的性质 8 内呢？因为保证期间的存在原本就要求债权人须在该期间内做出选择，这原本就 是保证期间的使命。所以，由于保证期间的存在，债权人在该期间内主