（民商法学专业论文）我国公司董事会治理模式的立法构建.pdf

摘要 摘要 董事会制度是现代公司制度的核心制度之一。而董事会治理模式的法律规范自然成 为了立法千预董事会治理需要解决的首要问题。本文就是从立法规范董事会模式的法学 理论出发对我国董事会治理模式的立法进行完善，以董事会与股东会、监事会和经理层 之间的关系为兰个轴心点，以立法介入董事会治理的合理限度为评价标准，提出了解决 我国董事会模式的合理可行的立法解决方案。 关键词董事会治理模式立法干预股东会监事会 经理 a b s t r a c t a b s t r a c t t l l l eb o a r do fd i r e c t o r ss y s t e mi st h eo n eo fc o r es y s t e m si nm o d e mc o m p a n ys y s t e m c 0 n s e q u e n t l y t h ei e g a li n t e 疵r e n c eo ft h eb o a r do fd i r e c t o ra d m i n i s t r a t i o ns t n l c t u f eb e c o m e s t h ef i 璐tp r o b l e m ，w h i c hh a st ob es o l v e di nl e g a li n t e r f e r e n c e0 ft h eb o a r do fd i r e c t o r a d m i i l i s t r a t i o n n i sp a p e r ，b e 百n sw i t ht h el e g a lt h e o r i e so nl e g a li n t e r f e r e n c e0 ft h eb o a r do f d i r e c t o ra d m i n i s t r a t i o n ，柚da r o u n dt h er e l a t i o n s h i p s 锄o n gt h eb o a r do fd i r e c t o r p l e n a r ) r s e s s i o n0 fs h a r e h o l d e r ，s u p e i s o r yb o a r d 卸dm a n a g e r ，w i l lc o n s u m m a t et h el a w so ft h e b o a r d0 fd i r e c t o ra d m i n i s t r a t i o ns t m c t u r eo fo u rc o m d 锄i e s t h i sp a p e ra l 冬os t a n d a r d st h e r e a s o n a b l el i m i t sa i l dt h e no f f e r sr e a s o n a b l ea n dp f a c t i c a b l es o l u t i o 璐 k e yw o r d s d i r e c t o ra d m i n i s t r a t i o ns t m c t u r e l e g a li n t e d e r e n c e p l e n a r ys e s s i o no fs h a r e h o l d e r s u p e r v i s o r yb o a r dm a n a g e r h 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教 育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者签名： z 二 日期：丝! 年二_ 月生日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密一。 ( 请在以上相应方格内打“ ) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为戒司鹤量手么洛覆痢杖匈羔媛构遣 的学位论文，是我个人在导师闽、平) 指导并与导师合作下取得的研究成果，研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资 助下完成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的 各项法律、行政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大 学的书面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内 容。如果违反本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人： 二日期：型星年_ 月j l 日 作者签名： 导师签名： 日期：丝年j 二- 月堕日 日期：艺呈年二月且日 第1 章导论 第1 章导论 1 1 研究目的和意义 目前，董事会治理已经成为公司治理的核心，受到国内外专家学者和政府的高度重 视。他们都把现代公司董事会的科学治理看成是提升企业质量，促进资本市场完善与安 全的基本途径和最有效的方式之一。于是关于董事会治理问题的理论的、概念的和经验 的工作已经吸引了包括经济学、财务学、管理学和社会学等众多领域的研究者们。笔者 认为：对于董事会制度的改革应该有计划、分步骤、循序渐进地进行。其中对董事会结 构的改革应该是首要的。因此本文的写作目的就是在参考和借鉴国内外学者研究成果的 基础上，对于我国公司董事会治理模式的法律制度完善提出自己的一套较为系统可行的 方案。 董事会已成为多数上市公司的核心机构。从国外的经验看，董事会的重要性在于它 是公司法人财产权的实际主体，承担着决策、执行和监督的职能。从某种意义上讲，上 市公司董事会的治理水平就代表着上市公司的治理水平。董事会的独立性和职能强化是 董事会制度完善的主要目标。在美国安然和世通事件( s t o n e ) 发生后，美国立法机关和 交易所均强调了外部董事( 包括独立董事) 在董事会中的比例和作用。同本和德国则通过 强化内部的监督职能来完善董事会制度。我国的上市公司的董事会治理水平不高，这就 制约了我国上市公司的整体治理水平。在对董事会制度进行改革的强大趋势下，笔者认 为，讨论研究上市公司的董事会治理模式是目前我国公司董事会制度改革时首先要解决 的问题。 1 2 国内外研究现状 ( 一) 国内研究现状及分析 自从新公司法颁布以来，公司治理和董事会制度的研究就成为整个公司法学界 研究的热点问题。基本上所有的研究都是通过与国外相关制度的比较与分析来加以借鉴 和改造，使国外的先进制度成为适合我国公司发展的法律制度。下面就董事会治理结构 方面的研究状况加以简要阐述。 1 、董事会内在结构的研究。董事会的内在结构主要包括五个方面。学界的研究也 1 洞北大学法学硕十学位论文 是基本上从这五个方面加以探讨的。 ( 1 ) 董事会的规模；( 2 ) 董事会的领导权结构。主要是指董事会与经理的关系。 在公司法律制度中二者的关系是聘用基础上的委托代理关系。但是在公司实践中二者经 常处于矛盾的两方面。有一种流行的观点认为：公司权力中心在从过去的股东大会中心 主义向董事会中心主义转变后正在朝着经理中心主义转变。我国法学界主要是围绕着 公司法的修订来展开研究的。( 3 ) 独立董事的比例；( 4 ) 董事会职能委员会的设置； ( 5 ) 董事会的知识结构。 2 、独立董事制度。自从2 0 0 1 年8 月1 6 日中国证监会正式公布关于在上市公司 建立独立董事制度的指导意见( 简称指导意见) 以来有关独立董事制度的研究和争 论就有增无减。学者们主要围绕着以下几个问题展开了激烈的争论： ( 1 ) 独立董事的作用。这是学者们争论的焦点问题。现在尚未取得一致，大致有 三种观点：观点一：独立董事对提高公司业绩具有积极的促进作用。观点二：独立董事 并不能真正改善董事会的监督问题。观点三：折中说。认为独立董事具有双重作用 ( 2 ) 独立董事的独立性研究。这也是学者们争论的焦点问题。关于独立性的内容 主要包括两方面：独立董事个体的独立独立董事整体的独立。主要是指独立董事在 董事会的多数地位或赋予独立董事相对多数的权力。 ( 二) 国外研究现状及分析 公司法学源于国外，我国几乎所有的公司法制度都是借鉴国外公司法的。因此国外 学者对于公司法的研究已经很成熟，形成了一些理论体系。在此对于主要的制度加以允 绍。 li 西方经济学对董事会治理的研究。董事会治理源于代理理论。代理理论又发展 成为三个理论，主要有：团队生产理论、代理成本理论和委托代理理论。另外值得 提及的是利益相关者理论。利益相关者理论的产生和发展得益于潘罗斯( p e n r o e ， 1 9 5 9 ) 、安索夫( a n s o f f ，1 9 6 5 ) 等人的开创性研究，弗早曼( f r e e m a n 1 9 8 4 ) 、布莱尔 ( b 1 a i r 1 9 9 5 a ，b ：1 9 9 9 ) 、多纳德逊( d o n a l d s o n ，1 9 9 5 ) 、米切尔( m i t c h e l l ，1 9 9 7 ) 等学者对完善利益相关者理论的整体框架和实际应用做出了突出贡献，并取得了丰硕的 成果。 2 、西方管理学对董事会治理的研究。 2 第1 章导论 ( 1 ) 现代管家理论与“两职合一 说；( 2 ) 替代性假说。另外还有：现代组织理 论与“工作组 说，经理层霸权理论与“法律虚拟体”说。 3 、西方社会学的“精英霸权说。霸权理论最初来源于马克思主义理论，后来葛 兰西进一步发展了这个理论。霸权理论强调统治群体支配地位，这个群体( 它可能、也 可能不代表个特定经济阶级的利益) 尽力保证它的连续统治。 4 、三种典型的董事会治理模式。 ( 1 ) 美国公司董事会模式特点一元制。美国采用一元制模式，其特点是董事 会对股东大会负责，集决策职能与监督职能于一体。 ( 2 ) 德国公司董事会模式特点二元制。德国公司的业务执行职能和监督职能 相分离，并成立了与之相对应的两种管理机构，即执行董事会和监督董事会，亦称二元 制董事会。 ( 3 ) 日本公司董事会模式特点混合制。日本董事会是严格内部约束的董事会。 由全体董事组成作为会议体的董事会，负责公司业务决策和对代表董事的业务执行进行 监督；董事会下设代表董事及常务委员会，代表董事负责公司业务执行，且对外代表公 司。此外，同本公司还设有监察机构。 1 3 主要内容及创新点 文章分为五大部分，主要内容及层次如下： 第一章导论。 第二章立法介入董事会治理模式构建的理论背景。从法理基础和表现形式两方面 进行论述。本章整体在立脚点上是一个创新点。虽然理论界对于公司治理的理论背景有 所论述，但是具体地系统论证董事会治理模式的理论背景的文献还是很少的。 第三章国外三种典型董事会治理模式的比较与借鉴。首先比较美、日、德等具有 代表性的国家公司董事会治理模式。其次考察我国相关的本土资源，并逐一进行论证， 得出我国应采取的董事会模式。这是本文的又一创新点。 第四章我国董事会治理模式面临的困境及立法解决方案。分别对董事会与股东会、 董事会与监事会、董事会与经理层的相关理论、我国现状及存在的问题和立法解决方案 进行了论证。尤其是笔者认为较为合理的立法解决方案的论证过程是较为新颖的。 第五章结论。 3 河北大学法学硕十学位论文 第2 章立法介入董事会治理模式构建的理论背景 董事会作为现代大多数公司的组织机构之一，已不是单纯的作为股东大会的执 行机构被动地执行股东大会的决议了。它的价值在实际的公司管理活动中体现为公司管 理、决策、监督权力的实际掌控者；在公司治理学中则体现为以“董事会中心主义 为 指导思想的公司治理制度研究学派的形成。笔者认为其价值地位的提高很重要的一个原 因是：现代公司的董事会与其他组织体相比能够最大限度地折射出公司治理的理念、制 度设计及发展趋势的变化，因此现代公司治理的理论研究成果必然会首先影响到董事会 治理机制的研究。这种影响力从微观上体现为研究角度的细化，即：从研究董事会治理 结构的角度出发对公司治理结构进行研究；从宏观上则体现为两者价值理念的同一性， 即：公司治理学的很多理念可以直接映射到董事会治理学理念上来。本章研究的对象虽 然是董事会治理模式构建的理论背景，但是在治理理念这一点上完全可以从公司治理学 的层面上来进行论证。因此本章首先从抽象层面上探讨立法介入董事会治理模式构建的 法理基础，其中主要借助于公司治理的研究成果进行逻辑论证；然后从具体角度来论证 立法介入董事会治理模式构建的表现形式公司法与公司章程是如何协调的。 2 1 立法介入董事会治理模式构建的法理基础 2 1 1 立法介入是改善公司治理的外部保障 公司作为多元利益主体的有机统一体，其高效运作以及各参与人之间利益的平衡首 先由公司内部治理结构所实现的分工与制约机制来完成，即：投资者、经营者、监督者 之自j 通过公司权力机关、经营决策机关、监督机关而形成各自独立、责任分明、相互制 约的内部自治和自我调节机制。然而，“商事主体在商事活动中的自我调节机制是有局 限性的，需要国家以社会的名义进行整体调节”n 1。在法治社会中表现为一系列法律 活动，即：立法活动首先赋予国家机关司法权、行政权等公权力，然后由行政机关进行 行政管理，司法机关进行司法救济。 第一种权力提供的是一种辅助力量，不能成为主要力量。因为“市场经济下行政机 关的活动以维护公权为目的，一般不涉及私法领域的性质决定 乜m 2 ，而且由于我国缺乏 对政府机关进行监督和激励的有效方式，当事人的权益能否得到保护，其损害能否得到 4 第2 章立法介入董事会治理模式构建的理论背景 救济，最后可能要取决于行政人员的道德素质。“正如我们不能完全依赖公司高管人员的 道德素质来完善公司治理一样，我们也不能依赖处于公司外部的政府人员的道德素质来 完成这项工作。所以，妄图通过行政干预来纠正内部缺陷，改善公司治理是不可靠的。 第二种权力应成为主要的外部保障力量。这不仅是因为“司法权是权利的庇护 者 口 1 0 1 ，7 平衡公司内部多元主体利益、构建公司治理结构比行政干预具有天然的合理 性；而且司法机关的独立地位，使其有足够的能力和权威去救济私法主体的权利，并为 公司治理结构的有效运作提供保障。 长久以来，人们对公司治理的理解和研究多局限于公司内部治理结构方面，然而，这 只是狭义上的公司治理；在广义上，公司治理是一项系统工程，它“涵盖了不同形式的制 度安排、公司内部和外部不同的制度结构，各种要素、不同的手段和机制等许多方面的 内容”h 抑4 9。因此笔者认为对董事会治理模式或者对公司治理结构提出可行性方案 时应以公司内、外整体环境的考察和论证为出发点，这样的研究方法和研究结果才具有 实际价值。 2 1 2 立法介入公司治理的本质：法律对公司自治的调节 ( 一) 公司自治及其限制 公司自治包含两方面含义：“第一，公司作为私法自治的主体，以自己名义享有自 治权利，包括公司本身作为平等的独立的交易主体在私法领域享有与自然人大体相同的 广泛自由川钔嗍：第二，在企业自治原则下，基于公司企业为企业所有人之企业的观念， 将公司企业悉委托公司企业所有人之股东自行监督，仅在特殊情况下，始发动公权力，由 行政机关或司法机关加以必要之干涉。 呖 钾 现代社会对公司自治的限制主要体现为内外两方面。就外部关系而言，由于公司作 为强大的资本联合体，社会财富的聚集体，其任意的膨胀威胁着社会其他成员的利益安 全。因此，各国一方面利用公法措施对不公平交易进行干预；另一方面在私法上通过诚 实信用原则、公序良俗原则等措施对私法自治进行限制。就内部关系而言，首先随着社 会经济的发展，传统公司法理论建立时的股东条件已经发生了本质变化：股份过于集中， 平等观念已无法实现。“与政治中的多数原则可能会造成多数暴政一样，资本多数原则 也会引起多数资本对少数资本的剥夺和压迫。”雎p o 因此，法律必须矫正这种不公平 的现象，使小股东免受公司大股东专断意志的强制。其次，随着所有权与经营权的分离， 股东的意思需要经营机构予以实现，而且随着商事活动专业化和高效化的日益发展，经 s 河北大学法学硕十学位论文 营机构已经成为公司权力的中心。这种情况下，股东自由的实现必须凭借他人之手。此 时，如何实现股东自治与公司发展之间的平衡也成为现代公司法必须解决的一个重大问 题。再者，基于社会本位的要求，“传统上公司以股东利益最大化为唯一目标在现代社会 也受到批评，已趋向于让公司承担一定的社会责任，并由利益相关者共同治理公司，公司 自治已表现为共同治理的法人自治”口 1 0 3。基于上述分析可得出：公司原有的内部 平衡被打破，各利益主体之间的矛盾激化将不可避免，此时，外部力量的介入对实现各方 利益主体和谐共处和公司顺畅发展就不可或缺。 ( 二) 法律对公司自治的调节方式 法律对公司自治的调节首先由立法启动，通过国家立法，赋予公司、司法机关、行 政机关等社会成员相应权利或权力，然后才是各种机制对公司自治的调节。从立法层面 上看，法律的调节方式主要体现为公司法( 主要是强制性规范) 与公司章程的关系，这 部分内容在下一节中将会具体论述；从执法层面上看，主要表现为行政机关的管理活动。 本文已经论证了行政权力的辅助性，因此不作具体展开；从司法层面上看，主要体现为 各种与公司有关的诉讼。新公司法发展出了一种新的诉讼类型股东诉讼，这反映出 公司法对公司自治的调节手段、深度和广度的增加。由于本文主要从立法角度进行分析， 所以这点也不作展开。 2 2 立法介入董事会治理模式构建的表现形式公司法与公司章程 的协调 2 2 1 公司法与公司章程的关系 公司法确立的是一般规则或原则，具有法律的普遍性；公司章程是对公司法所确立 的一般规则或原则的具体化。具体讲，公司章程与公司法之间的关系大致有三种： 第一种，公司章程的规定是对公司法规定的细化，以委任性规则的形式展现出来。 例如，公司法第4 5 条第3 款规定，董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。 第5 1 条第2 款规定，执行董事的职权由公司章程规定。 第二种，公司章程的内容是对公司法规定的补充。补充与细化的不同点在于：补充 的内容与公司法规定的内容是平级的，而后者是不平级的；在适用方式上，如果对公司 法规定的补充合乎法律规定，适用时还须综合公司法与公司章程，方能考察其全貌和遵 6 第2 章立法介入董事会治理模式构建的理论背景 守规定；而如果对公司法规定的细化合乎法律规定，适用时只需考量公司章程的规定即 可。 第三种，公司章程的内容是对公司法规定的替代。例如，公司法第4 3 条规定， 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。第5 0 条第2 款规定，公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。第7 2 条第4 款规定，公 司章程对股权转让另有规定的，从其规定。第7 6 条规定，自然人股东死亡后，其合法 继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。 2 2 2 公司章程和公司法各自的作用 ( 一) 公司章程的本质和作用 公司章程是公司自治的主要手段。公司法中公司自治的理念主要依托于大量的任意 性规范来落实。当公司法中需要任意性规范来体现意思自治时，大多会出现例如“公司 章程另有规定除外”，“由公司章程规定 等表述。 新公司法对于公司章程的定位体现了公司章程的本质。从新公司法的规定 中可以看出公司章程的作用主要体现在三个方面。第一，鼓励投资，提高效率，降低公 司设立的门槛。关于公司资本制度中的注册资本分期缴纳制，公司法允许用公司章 程规定出资时间；对于有限公司，还可以用章程规定不按照出资比例分取红利或者不按 照出资比例优先认缴出资，可以用章程规定股东不按照出资比例行使表决权。这些都是 鼓励投资和公司自治、提高市场效率、促进公司法立法目标实现的有效制度设计。第二， 提升公司治理水平，鼓励管理创新。新公司法允许公司章程在一定限度内安排公司 治理结构，如：可以由公司章程规定由董事长、执行董事或者经理担任法定代表人。第 三，保护公司、股东和债权人的合法权益，寻求利益主体权利冲突的平衡点。公司法的 性质决定了其要以保护公司、股东和债权人的合法权益为己任。但由于公司法的规定过 于原则，因此必须对利益主体合法权益的保护用公司章程加以细化。由此决定了公司法 与公司章程共同承载这一使命。 ( 二) 公司法的本质和现实价值 公司法是国家干预公司自治的表现形式之一。公司法与公司章程的协调主要体现在 公司法的强行性规范与公司章程的关系上。新公司法体现出公司自治的弘扬，公司 法强行性规范的萎缩的趋势。但是这并不代表公司法强行性规范失去了其重要的理论价 7 河北大学法学硕十学何论文 值和现实意义。 首先，我国缺乏商人自治和股东自治的传统。律师、会计师等中介机构的标准化服 务可能形成某些行规，但是它们本身缺乏科学、完善的系统机制，加之各自又相对封闭， 因而没有形成一种和谐的商业自治系统。如果削弱或者放弃通过强制性规范建立公司治 理制度，将导致各行其是的局面。并且，任意性规范和股东自治都需要强有力的法律解 释来支持，“立法解释的启动程序复杂，成本昂贵，往往远水不解近渴川8 | ；“司法解 释对普通的商业活动的事前指导功能差，不具备公共权威的其他法律团体的解释在时 下的中国话语权极其微弱，难当大任 阻1 。此时，强行性规范就凸显出其使用高效的优 势。 其次，我国的司法机关不具备创设法律的职能，公司法的强制性规范的减少将会加 重科学研判的负担。“司法救济的不确定性自然会损害经济的效率，理性的企业家们在 进行商业判断和决策时不得不在法律这只老虎面前心虚、犹豫、颤抖。 8 而强行性规 范明确、清晰地告诉当事者可以做什么和不可以做什么，对行为的后果也会有事先的估 量。另外，公司法中任意性规范所指引的行为往往会涉及到第三人的利益这就会在某 一行为上布下盲区，让不确定的风险悄悄埋伏。 再次，我国公司法本身的规范凡具备强制性要求而致使投资者和其他利益相关者极 不方便或利益受损的条款其实不多。反而由于计划经济体制的惯性渗透，政府干预企业 的不当行为很容易被人们混淆为公司法的强制性规范而予以指斥。 最后，公司治理结构问题的专业性探讨，在国外也仅仅只有3 0 年左右的历史。美 国最新颁布了2 0 0 2 公众公司会计改革和投资者保法( s a r b a n e s o x l e v a c t ) 。该法对美 国原有的证券法作了多处修订，并且在公司治理、会计师行业和证券市场监管方面新增 了许多强制性规定。尽管像美国这样拥有有强大的商业自治力量和公共舆论的监督i 国 家在公众公司的治理方面还在强化其强制性规范，中国的确没有资格轻言弱化公司法强 行性规范了。 除此之外，公司法强行性规范对股份有限公司具有更强的指导意义；在国有企业改 制过程中，注重公司法强行性规范的及时跟进，有助于维护国家股东和公众股东的实际 利益。 8 第2 奄立法介入董事会治理模式构建的理论背景 2 2 3 公司法与公司章程在董事会治理模式构建中的协调 从本节上一个问题的分析中至少可以得出以下结论： 1 、公司法尤其是强行性规范的主要优势在于：法律适用方便，符合我国现有的经 济发展水平，便于国家的管理，有利于维护市场稳定；公司章程的优势在于：体现公司 意思自治，能够适应不同发展水平的公司需求，一部较好的公司章程更有利于公司内部 的管理，因而能够更好的提升公司经营业绩。 2 、公司章程自治空间的大小，一方面由公司法的任意性规范加以圈定，这是一种 有弹性的空间，可以假设其两端极值，因此可以对该空问的大小、作用范围进行量化分 析，从而扬长避短，更好的发挥公司章程的优势；另一方面完全由公司自己决定，这种 情况属于后两种公司法与公司章程关系类型。如果我们寻找其决定力量的话，恐怕就是 制定公司章程的相关组织体，( 当然前提是不违反禁止性规定。) 在往深处探寻可能就是 我国市场经济的体制环境和法制环境了。 3 、公司章程与公司法在某一公司制度中如何协调，除了取决于该制度本身的特点 以及公司章程与公司法各自特点外，还必须考虑到国家对该项制度及其上位法律制度的 立法理念，也就是说，国家是对其采取严格管制? 放松管制? 还是一般不管制? 公司法与公司章程在董事会治理模式构建如何进行协调? 首先我们应该对董事会 治理模式进行刨析。从外部关系来看，董事会治理模式属于董事会制度范畴，属于结构 性制度类型。董事会制度是公司制度中的重要组成部分。国家对公司的管理应首先考虑 到对董事会的管理。另外，我国公司董事会成员整体素质不高，不能自主建立董事会科 学合理的决策机制，因此国家更应该加强对董事会的监管。但是，董事会具有较强的公 司自治性，往往是公司意志实际形成和执行机构，如果法律对董事会进行较为僵硬的管 制，将会扼杀董事会作用的发挥。所以对于董事会的法律规范，应该既体现国家管理公 司，维护市场秩序的理念，又要充分给予董事会自治权，发挥董事会的功能。笔者认为， 一个较为理想的切入点就是对董事会模式的立法构造。因为模式的建构是董事会制度建 构的首要问题，而且它具有静止性，法律在此时进行规范能够把握好时机，抓住关键部 位。由于法律具有稳定性特征因此正好与董事会模式的相对静止性吻合。再者说，立法 介入董事会治理模式的建构可以给予董事会更大的自治空间来填充内部制度。 从内部关系来看，董事会治理模式不是干瘪、单一的，它也是有形的，即：以董事 9 河北大学法学硕十学位论文 会为核心，向股东会、监事会、经理层发散的模式。因此当立法深入到董事会模式时， 对于不同关系的协调也是很有研究价值的。比如说：董事会与监事会的关系上，立法是 选择单一的强制性规范，还是采用有选择的任意性规范? 董事会与经理层的关系上，立 法是采用强制性规范，还是采用任意性规范进行细化或替换? 等等。对这些制度进行立 法合理性和可行性的分析论证正是笔者在最后一章需要展开的。 l o 第3 章 国外三种典型董事会治理模式的考察与借鉴 第3 章国外三种典型董事会治理模式的考察与借鉴 3 1 国外三种典型董事会治理模式的考察 3 1 1 美国公司董事会模式的考察 ( 一) 特点 美国采用一元制模式，其特点是董事会对股东大会负责，集决策职能与监督职能于 一身。董事会由内部董事和外部董事组成，并设置多个次级委员会，外部董事能在董事 会中积极发挥作用，对内部董事进行监督。这种董事会模式称为盎格鲁一撒克逊治理模 式。见图3 1 。 督、决策机掏 执行机构 图3 1 美国公司董事会模式旧。 ( 二) 美国公司董事会模式形成的原因 1 、股权结构高度分散 美国法律禁止银行对企业持股，对企业集团公司的相互持股也有严格的规定，这就 避免了企业中出现“一股独大 的现象。因此在美国公司的股权结构中，法人持股的比 重较低，公司的股票绝大部分掌握在个人股东手中。而个人股东在公司中只有非常有限 的发言权，不足以对经理人员产生任何压力。另外，“搭便车”现象导致股东没有或者 很少监督经营者。 美国的法人股东主要是由退休基金、保险公司、共同基金等组成的机构投资者。对 非银行金融机构的法律规定促成了企业分散化的股权结构。美国法律对基金的投资活动 制定了明确的审慎性限制，不允许机构过多的集中投资于一项资产。美国的机构投资者 在二战后发展极为迅速，持股比重不断上升，但由于机构投资者采取组合投资、分散持 河北大学法学硕十学何论文 股的方式，加之美国的有关法律严格限制机构投资者对某一家公司持股比例，因此，机 构投资者在每个公司中所占的股权份额并不大，这也造成了美国大公司股权的分散化。 另外，机构投资者主要关心的是公司收获的股息或红利是多少，而不是企业经营的好坏 和实力强弱。一旦公司绩效不佳时所持有的股票收益率下降，他们会立即改变自己的投 资组合而不是插手改组公司经营管理层，帮助公司改善经营。 由于美国公司高度分散化和机构投资者的消极，美国公司治理主要依赖于外部治 理，而美国拥有完善的外部治理机制。 2 、证券市场和公司控制权市场发达 美国的证券市场极为发达。在美国股票市场，“用脚投票”机制灵敏有效，资本市 场的“汰劣”机制极为有效。一方面如果股东对现状不满意，可以通过在证券市场上卖 出公司股票的方式显示出对执行董事和高级经理人员的“反对”；另一方面，“证券市场 提供的收购兼并机制可以实现公司控制权的转移与流动，这种转移和流动将直接对低效 率的执行董事亮红牌，公司的董事会和经理层将被改组，公司的原经营者可能面临 职业生涯的结束。 控制权市场被许多学者看作是一种行之有效的外部市场机制。首先，由于控制权市 场的激烈竞争，任何公司都有被接管、收购兼并的危险，公司的经理人员也有被取代的 职业风险，为了自己的利益，经理人员必须考虑广大股东的利益；其次，收购兼并的出 现能够通过替换不称职的经理人员，从而使被收购兼并公司的管理活动走上j 下轨；第三， 控制权市场是考评公司经理人员业绩的重要手段，使控制权市场成为管理人才市场的一 个组成部分。梅利( m a n n e ) 认为，“由于经理人员之问存在着职业竞争，这会使经理人员 以提高公司价值为经营目标，减少或放弃与公司利润根本没有联系的行为。 n 们叭m 3 、完善的外部监控机制 美国拥有完善的外部监控机制，主要包括：( 1 ) 完善的资本市场、经理人市场和产 品市场竞争机制。经理人市场对于经营者的约束在于它可以有效的评价其表现和业绩， 股东可以根据市场对经理的价值判断来决定其在股东大会上对于经理的选择；竞争性的 产品市场提供了监督和评价企业经营绩效的充分信息指标，这必然会对经营者形成压 曼尼( m a n i n ) 在他开创性论文购并与公司控制权市场中指出，公司控制权市场的存在大人 削弱了所谓的所有权和控制权的分离问题，这个市场把小股尔在公司事务中的与其拥有的权益相当 的权利与应受到的保护移交给他们。 1 2 第3 章同外= 种典型董事会治理模式的考察与借鉴 力。( 2 ) 完善的法律法规体系。例如，强制的信息公开制度促使公司自身积极公开信息， 减少股东搜集信息的成本，从而降低监督成本，增强股东参与监督的积极性；证券交易 委员会、证券交易所等相关管理部门制定的强制性或非强制性的规范制度等。投资者对 经营者的监督主要是通过发达、完善的外部监控机制来完成，因此公司中可以不设监视 会；董事会负责监督职能即可。 ( 三) 美国公司董事会的改革 2 0 0 2 年7 月，美国国会通过了关于会计和公司治理一揽子改革的“索克斯法案 。 索克斯法案从确保审计师的独立性以及改善公司治理等方面对现行的证券、公司和会计 法律进行了多处重大修改。2 0 0 3 年1 1 月美国证券交易委员会批准了美国纽约证券交易 所和纳斯达克证券市场提出的上市公司治理新规则。两大交易所提出了很多类似的公司 治理改革方案，其核心是提高董事会的独立性。 1 、增加独立董事的数量。新规则规定上市公司的审计委员会、提名委员会和薪酬 委员会的成员均须是独立董事。而在此之前纽约证交所只规定必须设立至少出三位独立 董事组成的审计委员会，而对设立提名委员会和薪酬委员会及其人员构成同i j 并无要 求。 2 、强化公司董事会的独立性。新规则要求上市公司须定期召丌无管理层人士出席 的董事会会议。由审计委员会单独负责招聘和解雇公司的审计师，而在过去挑选和解雇 独立审计师的最终权力在审计委员会和董事会。 3 、对独立董事资格有更加严格的限制。独立董事的家属不能在该公司管理层任职， 独立董事本人和直系亲属都不能接受该公司超过1 0 力美元的直接酬劳。此外，独立董 事也不能担任同其任独立董事的上市公司关系密切的另一家公司管理层的职务。 3 1 2 德国公司董事会模式的考察 ( 一) 特点 德国公司的业务执行权和监督权相分离，并建立了与之相对应的两种管理机构，即 执行董事会和监督董事会，亦称二元制董事会。在二元制董事会中，处于较高地位的监 督董事会全部由非执行董事组成，而执行董事会则全部由执行董事组成。见图3 2 。 1 3 河北人学法学硕十学位论文 监督结构 决镱、执行机构 图3 2 德国公司董事会模式膪1 ( 二) 德国公司董事会模式形成的原因 1 、股权结构集中，实行全能银行制 德国公司的股权较为集中，主要来自银行和其他非金融机构。根据福兰克斯和梅尔 ( f r a i l l 【s & m a y e r ) 的统计，在德国前2 0 0 家大公司中，有将近9 0 的公司至少有一个拥有 2 5 股权的大股东。德国公司的融资渠道以银行为主，实行全能银行制。在德国，银行 可以经营一切金融服务，不仅包括传统的银行业务、证券买卖以及信托保险等金融服务， 而且，他们可以持有公司的股票并参与公司内部治理。由于德国法律没有限制银行单独 持有一家公司股份的数额，因此在德国，银行在公司中的持股份额和作用远远高于美国 和同本。作为大股东，德国银行在公司治理中具有很重要的作用，既可以通过他们拥有 的股权在股东大会上行使投票权来实现，又可以通过他们在公司监事会中的席位来实 现。 2 、德国的证券市场不发达 德国资本市场的管制是以提高银行和大投资者在融资和公司治理中的效率为导向， 着重发展以银行为中介的间接融资，对公司发行股票和债券则严加管制，这就抑制了本 来就不发达的证券市场的发育。由于公司内外部之间存在大量的不对称信息以及大股东 的操纵，证券市场的透明度不高，这就不利于分散的投资者和企业进入市场直接融资。 因此，大部分股东很少参与股票市场交易，致使股票市场很不发达。由于德国的证券市 场对公司的影响较小，股东缺少制约执行董事和经理人员的外部武器，因此加强内部监 督是必然选择。 3 、职工参与决定制度 德国公司的职工参与制度历史悠久，早在2 0 0 前早期社会主义者就提出了职工民主 1 4 第3 章囝外王种典型董事会治理模式的考察与借鉴 管理的有关理论。职工参与制的主要内容有：“( 1 ) 公司职工和行业工会代表在监事会和 董事会必须拥有一定的席位，对重大决策有一定的表决权；( 2 ) 监督劳资协议的执行； ( 3 ) 监督和保证有关职工利益法规的执行；( 4 ) 了解和咨询公司的生产经营状况；( 5 ) 与 资方平等的参与社会福利政策和方案的表决。川町另外，在职工参与企业监督方面，德国 有明确的法律规定，根据不同的企业职工规模确定监督董事会的人选和人员数量。职工 通过“监督董事会参与决定 ，使得企业决策比较公正，因而有利于对公司经营的监督。 ( 三) 德国公司董事会的改革 2 0 0 2 年2 月2 6 日，德国联邦政府组成公司治理委员会，颁布了德国公司治理准 则。( 以下简称准则) 。它参考了美国、欧盟及其他国家公司治理相关法规及上市规 则，针对德国有关会计法制修订与监督组织的变更，对其公司治理准则做了几次修订。 最近一次的修订在2 0 0 5 年6 月2 同完成。修订后的准则揭示了德国公司治理的未 来方向。 1 、监事会应该有“足够多的独立性成员”。所谓独立性，是指监管委员与该集团及 其执行董事没有任何“商业上的或者私人关系”，不会发生利益冲突。因此，在这种意 义上，贷款银行的负责人或者前任执行董事不属于“独立性成员”。 2 、关于前任董事会成员的规定。为了保证监事会能独立地行使监督权，准则要 求监事会中不得有超过两名成员是公司的前任执行董事会成员；准则不赞成现任公 司总经理或者管理委员会成员在任期结束后成为监事会主席。如果这种自动转变已经被 提上同程，应在股东大会上予以特别解释。 3 、成立专家委员会。准则规定监事会必须在内部成立由足够的专家组成的委员 会，这些委员会必须定期向监事会主席报告其工作情况，这些委员会的任务是处理公司 有关的会计审计、经营策略、投资和融资等问题。 3 1 3 日本公司董事会模式的考察 ( 一) 特点 日本公司董事会是具有严格内部约束制的董事会，负责公司业务决策和监督。董事 会下设执行董事及常务会，执行董事负责公司业务执行，且对外代表公司。此外，日本 公司还设有监察机构。见图3 3 。 河北大学法学硕十学何论文 次 图3 3 日本公司董事会模式坩。 ( 二) 日本公司董事会模式形成的原因 1 、法人相互持股的独特股权结构 股权高度集中，尤以法人相互持股为特色。同本的法人持股采取的是独特的相互持 股方式。产生这种情况的重要原因在于：同本的经济立法对企业间的相互投资不加限制， 而且这也同同本企业组织的财伐体系传统有一定的关系。只本的法人股东主要是由银 行、保险等金融机构及企业法人构成的，它们是占主导地位的持股主体。日本的企业法 人持股有两大特点：一是法人相互持股占很大比重。同本企业相互持股的主要目的是为 了加强企业之问的关系。二是金融机构特别是城市大银行持股处于法人持股的中心，其 持股率远高于其他法人股东。正是由于只本公司法人持股占绝对比重，日本的经济体制 被称为“法人资本主义”。 由于这种独特的股权结构导致了日本商业领域崇尚公司本位，忽视小股东利益。企业 经营者经营目标不是依从股东的盈利最大化目标，而是生产最大化和市场占有率最大化， “在对待股东和内部员工的关系上，公司奉行员工第一主义客户第二，股东最术。 3 2 、以银行信贷和银行持股为基础的主银行制 日本实行主银行制度。所谓主银行是指某企业接受贷款数额居第一位的银行。这是 因为日本企业自有资金率低，而且证券市场欠发达，因而融资渠道以间接融资为主。主 银行通常既是企业的主要投资者，也是企业的主要大股东。日本主银行的双重身份，决 定了其必然在行使监控权中发挥领导作用。日本银行及其法人股东通过积极获取经营信 息对公司主管实行严格的监督。一方面，在盈利良好的情况下，银行只是作为“瓶颈的 商业伙伴 而存在；另一方面，如果公司盈利丌始下降，主银行能够较早的获取信息， 1 6 第3 章国外三种典刑苞事会治理模式的考察与借鉴 及时发现问题。如果情况继续恶化，。主银行有权召开股东大会或董事会来更换公司的最 高领导层。另外，日本主银行和企业保持的是一种相互持股关系，主银行正是利用这种 关系对客户公司实行控制和监督。 3 、实行职工参与制 在日本，立法上的股东利益最大化模式在实践中表现为职工利益至上模式。“其中 有三个机制起着关键作用，一是日本公司的微观横向协调机制，使职工切实参与到公司 基层管理决策，分享到公司控制权。二是其独特的激励机制，即：年功序列制。三是劳 资合作关系。通过这三大机制的作用，实行了职工参与制，赢得了职工的归属感和忠诚 感，日本公司在8 0 年代的强劲竞争力与此直接相关。 ( 三) 日本商法改革中有关董事会模式的改革 2 0 0 2 年日本进行了商法改革，允许企业自由选择日本传统的“股东会一董事会一监 事会”治理模式或是转向美国的“股东会一董事会一独立董事任职的董事会委员会”。 根据改革后的新商法有关条款，选择董事会模式改革的企业，可以废除原先依法必设的 监事会，但必须在新模式的董事会下设立由独立董事任主席的审计、薪酬和提名等三个 委员会。选择董事会模式改革的公司被称为“委员会制会社”。与美国不同的是，尽管 形式上审计、薪酬和提名三个委员会也都是董事会的内部机构，但是同本委员会制公司 的这三个委员会是公司法的必设机关，并且其决策不能被公司董事会推翻。 3 1 4 三国董事会治理模式的比较研究 ( 一) 三国模式的比较 我们首先从直观上来比较美、同、德各自的董事会模式。见图3 4 。 i 熙繇欠会 i 1 l i 盛謦会 i 上 i 首终叠砘会 网一凳阉擞适潮二u 奉授t嘲：氅强唆戊 图3 。4 美、日、德董事会模式结构图例9 5 6 1 7 洞北大学法学硕十学伉论文 根据对三种董事会模式的比较，我们可以看出，之所以产生这种差异，主要是由各 个国家经济发展的不同演化路经所决定的。三种董事会模式的形成不仅依赖于各自的法 律、股权结构及资本市场的发展，而且依赖于民族文化方面及其引致的所有者、董事和 经理人员的行为。美国公司的董事会同时具有决策和监督的职能，依赖外部发达的证券 市场和法律监督体系和外部董事构成的内部控制；德国公司的监督董事会和执行董事会 各自承担单一的职能，是由于资本市场的作用较小，股权的相对集中，使得法人股东对 公司的直接控制成为可能。日本的董事会较为独特，介于两者之间。 ( 二) 对我国董事会模式构建的启示 各国公司董事会模式的形成是由各国的经济、政治、法律、文化和历史等因素综合 作用的结果。我们可以大致梳理出以下几条规律： 1 、公司董事会模式有相当强的股权依存度，不同模式的选择必须与公司股权结构 相匹配。股权结构对董事会制度的影响主要体现在股权结构决定董事会成员的构成及其 对董事会监控作用的发挥。 2 、资本市场的发达程度对董事会结构有影响。“资本市场是通过股权结构的变幻来 影响董事会的构成和效率的”阳1 ：资本市场发达的国家注重董事会的战略决策、董事会 成员的构成、董事会的效率；资本市场欠发达的国家出于保护投资者的利益，更加偏重 于董事会权利的控制。 3 、无论在哪一种董事会模式下，公司都要将近期利益和长远利益结合起来，这都 需要公司有独立的监督机构和有效制衡管理者的机制，否则就缺乏对管理人员的有效机 制，导致所谓的内部人控制和管理人员暗中谋取私利。 4 、各国董事会模式的改革呈现出“同向不同归的趋势。一方面，“公司治理的原 则是跨国界的、全球性的，是市场经济所共性的微观经济的基本问题。所以各国生产力 发展的方向是一致的，反映在对公司治理制度安排上要求具有一致性，因此各种模式呈 现趋同的趋势 呻3 ；另一方面，在不同的国家、行业、企业中生产力的发展水平是不同 的，各国在法律和文化传统上存在较大差异，因此董事会模式又各有特点，即发展是“不 同归”的。 以上这些规律具有普遍性，我们需要运用方法论的有关知识来构建我国董事会治理 模式。具体路径是：首先从以上方面对我国的实际情况进行考察，尤其要注意对国家总 1 8 第3 章 囝外二= 种典型董事会治理模式的考察与借签 体情况的把握；其次是针对以上规律不能涵盖的我国特殊情况的考察，这些特殊之处是 我们在立法时值得关注的；最后提出不同的解决方案，在其中找出一个或几个可行法案 进行