（民商法学专业论文）股东代表诉讼制度研究(3).pdf

1 股东代表诉讼制度研究 法学硕士论文摘要 专 业 民商法学 研究方向 商事法学 作者姓名 孙 霞 指导教师 王 跃 龙 副教授 笔者选择股东代表诉讼制度这一问题作为硕士毕业论文的研究课题主 要是因为目前司法实践中出现越来越多的股东代位公司向法院起诉的新案件而 我国公司法民事诉讼法等相关法律均没有股东代表诉讼的规定在法无 明文规定的情况下对这一新型的诉讼形态各个法院的处理方式差异甚大有 的法院以法律未赋予股东此权利为由而驳回起诉有的法院直接引用国外的股东 代表诉讼理论审理案件由于缺乏统一的认识引用国外理论审理案件的法院对 具体程序的操作也是各有差异股东代表诉讼制度已经成为公司法理论以及司法 实践呕待解决的重要问题 公司是现代市场经济最基本的市场主体现代公司乃是各种利益关系的对立 统一体公司财产的安全完整是保障股东债权人职工税务部门等各种利 害关系人利益的根本途径而在这些利害关系人中公司的股东无疑是最直接 最终极的义务承担者利益既得者股东出资形成了公司的法人财产权股东享 有的是股东权基于股东身份而对公司承担义务享有权利由于从根本上 2 讲对公司利益的侵害最终是股东利益的受损因此各国公司立法不断完善 有关保护公司利益进而保护股东利益的法律制度股东代表诉讼制度就是其中 一项重要的制度根据此制度当公司的合法利益受到侵害特别是受到有控制 权的股东母公司董事等管理人员等的侵害而公司却怠于行使或公司的控制 者拒绝令公司以自己的名义起诉时具有法定资格的股东依据法定程序可以以自 己名义起诉 股东代表诉讼制度是从英美国家衡平法上的判例发展起来的由于其最大限 度的维护了公司利益也是中小股东权利保护的最后一道防线因此不但成为 英美法系国家公司法的重要制度也为大陆法系国家公司法所广泛接受而我国 公司法只规定了股东的直接诉权因此本文在研究该制度时以比较法为 基本研究方法通过横向比较美国英国日本我国台湾地区等的股东代表诉 讼制度进行利弊分析然后结合我国法律和公司制度发展的现状对我国将来 的股东代表诉讼制度相关程序机制的设计提出了自己的建议论文从介绍此制 度的起源发展特点和功能等基本问题入手详细分析了股东代表诉讼中原告 股东所应具备的资格要件被告及其可诉行为的范围公司和其它股东的诉讼地 位股东提起代表诉讼的前置程序等重要问题并讨论了相关的激励与约束机制 笔者研究认为1我国的股东代表诉讼应当规定为一种单独股东权不应对股 东的持股数量持股时间进行限制(2)被告的范围应当同公司有权追诉的相同 只要是侵害公司利益的行为股东均得有权代位起诉(3)公司在代表诉讼中应是独 立的诉讼第三人4股东提起代表诉讼之前必须竭尽公司内部救济先向公司 监事会提出请求为了加强我国股东特别是中小股东权利的救济规范公司 特别是上市公司的治理结构强化公司控制股东高管人员的诚信义务文章认 为我国的股东代表诉讼应以激励股东积极行使代表诉讼权为主配合适当的约束 机制以防止权利的滥用 1 a study on the system of shareholders derivative action abstract for law master article major civil some hear the suit directly according to the theory of foreign countries. for without consolidated understanding, the concrete procedure and operation of these courts are quite different when hearing the case. the system has become the main problem not the theory of company law but the judicial practice. company is the most basic market subject of modern market economy. modern company is the unity of opposites of all kinds of interests relationship. the safe, complete of companys assets is the essential way to protect the interests of all stakeholders such as shareholders, creditor, employee and tax authority. among these stakeholders, the shareholders are no doubt the most direct and eventual one. the subscribed capital of 2 shareholders formed the property right of legal person of the company, and the shareholders enjoy the shareholders right therefore, liable for the duty and excising the right on the basis of the status of shareholder. essentially speaking, infringement on the companys interests, will invade the shareholders interests in the end. so the company law of other countries increasing perfect the legal system relating to protect the companys interests and therefor the shareholders interests. the system of shareholders derivative action is one of such important systems. according to this system, when the companys interests is infringed, especially infringed by the controlling shareholder, parent company and directors, the company neglects to suit or the controllers refuse to suit in the name of company, the qualified shareholders can sue in his own name according to the lawful procedure. the system of shareholders derivative action was developed from the case under law of equity of the common law countries. it protects the companys interests at maximal extent and also it is the last line of defense for protecting the shareholders interestss. so it not becomes the important system of company law of common law system countries, but extensively accepted by those of continental law system countries. but company law of our country only provides the direct litigious right of shareholders. so, when studying this system, this article takes the comparison method as the basic way. comparing this system in america, england, japan and taiwan, balancing and weighing the advantage and disadvantage, then taking the developing status of laws and company system of our country in consideration, the author provides her advises on relevant procedure and mechanism of our new system. this article begins with the basic questions such as its origin, development, characteristic and function, and particularly analyses the following problems: the qualities required of the plaintiff shareholders, the scope of the defendant and his wrong doing, the judicial status of company and other shareholders, and the pre- requisite procedure before raising an action. this article also discusses the relevant mechanism of motivating and restriction. the author holds that, in 3 the system of our country, this judicial right shall be provided as individual shareholder right, shall not restrict the share holding quantity and holding time and duration; the scope of the defendant shall be the same as that the company can sue against, and the shareholders can sue only if he infringed the companys interests. the author also holds that the company shall be the independent third party in the derivative action. the shareholders shall put request toward the board of supervisors and exhaust inter corporate remedies befor raising a derivative action. in order to enhance the remedy for shareholders right, especial the minority shareholders right, to standardize the corporate operate mechanism, especially the listed company, to enhance the fiduciary duties of the controlling shareholders and the managing persons, this article thinks that the system of shareholders derivative action of our country shall emphasis on motivating shareholders to excise this derivative litigation right, combining applicable restrictive mechanism to prevent abusing of the right. 1 股东代表诉讼制度研究 导 论 公司是现代市场经济中最重要 最基本的市场主体 现代公司乃是各种利益关系 的对立统一体是多重法律关系的义务主体即公司不仅要保障股东投资的安全 也是保障债权人投资的安全既要确保工资债权的实现又要确保商品的质量和消 费者的人身安全不得污染环境还要履行纳税义务 1因此 公司利益是股东债 权人职工国家等其它利害相关人stakeholders利益得以实现的根本保障而 这根本上又有赖于公司资产的保障和经济实力的增强对公司利益的侵害必将使 股东债权人职工国家等利害关系人的利益受到影响公司的成立与有效运作 都基于股东的投资和积极参与在公司的各个利害关系人中公司的股东无疑是最 直接最终极的义务承担者利益既得者从根本上讲对公司利益的侵害最终 是股东利益的受损因此各国公司立法不断完善有关保护公司利益进而保护股 东利益的法律制度股东代表诉讼就是其中一项重要的制度而我国 1993 年 12 月 29 日实施的公司法只规定了股东的直接诉讼第 111条没有规定股东代表诉 讼这一立法现状已经无法解决经济发展所带来的越来越多的新的纠纷形态不仅 给法院的审判带来了困难更无法真正保护股东的利益和公司的利益建立和完善 股东代表诉讼制度已经成为我国立法和司法所需迫切解决的问题笔者通过本文的 写作希望探讨在新的经济形势下在股东权利保护制度问题上我国公司法应 如何借鉴各国立法和理论完善和构建股东代表诉讼制度本文重点研究了股东代 表诉讼的构成要件如相关当事人的资格要件及诉讼地位股东提起代表诉讼的前 置程序股东代表诉讼制度的激励与约束机制笔者认为尽快建立股东代表诉讼 1 杨辉 关于设立我国股东代位诉讼制度若干问题的司考法商研究1999年第 5期第 76页 2 制度不仅可以加强对股东权利的全面保护维护公司特别是国有公司的资产安全 而且可以完善公司法人的治理结构进一步推进我国的经济建设 第一章 股东代表诉讼的起源与发展 股东代表诉讼s h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v e a c t i o n 是指当公司的合法权益受 到他人非法侵害特别是受到有控制权的股东母公司董事和其他管理人员等的 侵害而公司怠于起诉或公司的控制者拒绝令公司以自己的名义起诉时具有法 定资格的股东依据法定程序以自己名义起诉所得赔偿归于公司的一种诉讼形态 股东代表诉讼又称股东派生诉讼代位诉讼二级诉讼 第一节 股东代表诉讼的起源及在各国的发展 一 股东代表诉讼的起源 股东代表诉讼最初是在英美法系衡平法的判例确立的 英国 1 8 4 3 年通过 f o s s v . h a r b o t t l e 一案确立了公司大多数股东规则( m a j o r i t y r u l e ) 即公司享有对公司董 事会的不适行为w r o n g 提起诉讼的权利同时规定在一些特殊例外的情形公司 少数股东可以提起诉讼 以强制公司董事承担民事责任 2 这是股东代表诉讼的雏形 其出发点是根据衡平法的精神保护公司少数股东的权益股东对公司出资后形成 了公司的法人财产权股东享有股东权而股东权的基本原则是同股同权同股 同利即股份平等 控制股东不得利用其在公司中的优势地位侵害中小股东的利益 在美国类似的判例是 h a w e s v . c i t y o f o a k l a n d 这一案件的结果是使美国在 1 8 8 1 年颁发了衡平规则 9 4 e q u i t y r u l e 9 4 , 3 规定了符合法定资格的少数股东有 权代替公司行使起诉权 1 9 7 5年英国在 w a l l e r s t e i n i n g v . m o i r 一案中正式确 2 参见张民安著 现代英美董事法律地位研究法律出版社 2000年版第 453页 3 参见张民安著 现代英美董事法律地位研究法律出版社 2000年版第 497页 3 立了股东代表诉讼制度 二代表诉讼在各国的发展 在公司法人治理结构从股东会中心主义向董事会中心主义转变的情形 下英美判例对股东代表诉讼制度的确立无疑加强了股东权对管理层控制权的约 束成为广大股东监督公司经营预防经营权被滥用从而保障公司利益及股东利 益的最重要的救济和预防手段 4 这一制度不仅在英美法系国家的影响日渐扩大 被 众多国家的公司法所继受而且在大陆法系国家也逐渐产生了强大的力量逐渐为 大陆法系国家的公司法所继受而有成为公司法的通行原则之发展趋势法国法院 于 1 8 9 3 年即准许股东发动代表诉讼德国西班牙菲律宾等国都设有股东代表诉 讼制度日本在其1 9 4 8 年的证券交易法中开始引入股东代表诉讼制度之后不 断修改完善1 9 6 6年我国台湾地区的公司法借鉴美日相关制度引入了股东代表 诉讼 第二节 我国立法现状及目前法院审理情况 由于我国的法制建设起步较晚公司法及民事诉讼法均未规定股东代表 诉讼制度公司法 第1 1 1 条规定 股东大会 董事会的决议违反法律 行政法规 侵犯股东合法权益的股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的 诉讼此条规定的仅是股东的直接诉讼权公司法的立法草案中曾经有股东代 表诉讼的相关条款但没有被采纳从当初立法者的本意考虑笔者认为主要是 由于当时我国的公司及其股东相当一部分是国有性质的公司管理层的人事任免 经营决策等都由国家决定国家既是所有者又是经营者在这种经济体制下股 东代表诉讼制度缺乏存在的可能性和必要性 4 参见殷召良著 公司控制权法律问题研究法律出版社 2001年版第 47页 4 笔者另注意到 在上海市政府于 1 9 9 2 年发布的 上海市股份有限公司暂行规定 和国家体改委 1 9 9 2 年发布的股份有限公司规范意见中赋予了监事会代表公司对 董事或经理起诉的权利但很显然提起代表权的主体并不是股东而是监事会 真正涉及到股东代表诉讼权利的是最高人民法院 1 9 9 4 年 1 1 月 4日关于中外合资 经营企业对外发生经济合同纠纷控制合营企业的外方与卖方有利害关系合营企 业的中方应以谁的名义向人民法院起诉的问题的复函以下简称复函复 函中规定合营企业的外方与卖方有利害关系而董事会不起诉时中方可以提 起诉讼但该 复函 中仅涉及中外合资企业 且只规定了中方股东的代表诉讼权 尽管如此复函肯定了股东代表诉讼的合法性突破了公司法对于公司独立 法人格保护的限制为股东代表诉讼制度的构建创造了条件 之后中国证监会先后制订的几个规则中对股东代表诉讼进行了尝试例如 1 9 9 7 年 1 2 月 1 6 日制定了上市公司章程指引其第十条规定本公司章程自生 效之日起即成为规范公司的组织与行为公司与股东股东与股东之间权利义务 关系的具有法律约束力的文件股东可以依据公司章程起诉股东股东可以 依据公司章程起诉公司的董事监事经理和其他高级管理人员2 0 0 1 年 9月 1 1 日中国上市公司治理准则征求意见稿第二十四条规定股东大会董事会 的决议违反法律行政法规侵犯股东合法权益或董事监事高级管理人员履 行职务时违反法律行政法规或者公司章程的规定给公司造成损害的股东有权 要求赔偿损失鼓励股东按照法律法规的规定通过提起民事诉讼的方式获得赔 偿这已是比较明确的肯定了股东的代表诉讼权利只不过中国证监会国家经贸 委于2 0 0 2 年 1 月7 日正式发布的上市公司治理准则第四条在表述上有所改变 该条规定股东有权按照法律行政法规的规定通过民事诉讼或其他法律手段保 护其合法权利股东大会董事会的决议违反法律行政法规的规定侵犯股东合 法权益股东有权依法提起要求停止上述违法行为或侵害行为的诉讼董事监事 5 经理执行职务时违反法律行政法规或者公司章程的规定给公司造成损害的应 承担赔偿责任股东有权要求公司依法提起要求赔偿的诉讼证监会一系列的此类 规定表现出很明显的加强对股东权益保护的趋势但其仅是证监会的内部规定 不具备较高的法律效力 这样的立法现状给审判实践带来了很大的困难比如 1 9 9 6 年在上海发生的碧 纯牌蒸馏水侵权纠纷一案 法院以原告不符合起诉资格而驳回了起诉 5 到目前为 止已有多起股东代替公司起诉负有赔偿责任的控制股东或董事的案件发生在缺 乏法律明文规定的情况下受理案件的法院为了维护股东的合法权益正确定纷 止争尝试直接借鉴国外的股东代表诉讼的理论处理案件例如1 9 9 9 年5 月上海 市第一中级人民法院受理了上海市自来水公司上海市白玉兰国际旅游文化研究所 共同诉辉煌实业公司侵权一案两原告与被告共同出资成立了上海海上国际赛艇俱 乐部有限公司被告是大股东且实际控制了公司的经营权被告挪用了公司资金迟 迟不还给公司带来巨大的经济损失但公司却无法自己提起诉讼两股东遂以自 己名义起诉要求被告股东偿还挪用的资金法院审理后认为被告实际控制了赛 艇公司使公司的独立法人资格被滥用无法正常行使诉讼权间接地侵害了原告 的股东权益两原告行使原属公司的诉权符合公司的利益应予以支持遂判决 被告偿还占用的公司的资金 6 浙江嘉兴中院也审理了一起股东代表诉讼案件 浙江 五方斋实业有限公司董事长因向本公司股东提供担保 而使公司承担连带赔偿责任 公司另一股东状告董事长损害公司利益法院最终判决公司的损失由董事长个人赔 偿 7 另外广东省高院北京市海淀区人民法院等一些法院也审理了类似的股东代 表诉讼案件 5 参见刘永祥 林微论股权的内容及股权的可诉性当代法学1998年第 6期第 31页 6 参见严耿斌 股东派生诉讼中的若干法律问题载于上海市第一中级人民法院2000审批论文选2001 年版第 83页 7 三九医药事件与股东代表诉讼制度 0903 6 笔者认为从以上分析可以看出无论是立法还是司法股东代表诉讼制度的 构建和完善都已成为新的时代背景下急需解决的问题因此研究股东代表诉讼的 理论借鉴其他国家的立法例对完善我国公司治理结构和股东权益保护制度具有 重大的现实意义 第二章 股东代表诉讼的特点与功能 第一节 股东代表诉讼的特点 股东代表诉讼基于公司的原始诉权而产生股东提起代表诉讼的诉讼原因与股 东并没有直接的关系而是为了公司的整体利益故股东代表诉讼权从股东权的性 质上说是一种共益权非自益权股东代表诉讼区别于一般诉讼其法律特征有如 下几点 1 股东代表诉讼具有代位诉讼与代表人诉讼( r e p r e s e n t a t i v e a c t i o n ) 的双重特性 8 公司具有独立的法人资格 与股东地位是相分离的 其所享有的诉权理应亲自行使 但是若公司不行使或不能行使请求损害赔偿的诉权势必给公司造成损害其结果 实质上是股东承担了损失因此为了避免或挽回不应有的损失股东代位公司行 使诉权这就意味着股东代表诉讼的代位诉讼性同时由于公司的股东往往有多 个当一股东作为原告提起诉讼实际上也代表了其它未提起诉讼的股东从这个 意义上讲股东代表诉讼又具有代表人诉讼的特性其它股东不能再就同一标的重 复起诉 2 股东代表诉讼的结果归属于公司而不是作为原告的股东这是由其代位性质决 定的既然股东的诉权本属于公司而不是基于股东个人利益的诉权故诉讼的法 律效果仍应归属于公司股东仅仅是在其所持股份的比例范围内享有间接利益 3 股东代表诉讼的真正被告是造成公司损害负有赔偿责任的控制股东董事等高 7 级管理人员以及其它侵权人并非公司这里要注意的是在上海一中院审理上海 自来水公司一案中将公司追加为被告认为公司不行使诉权的结果而使股东利益 受到损害笔者对此有不同看法详见下文论述 4 股东代表诉讼是一种事后救济p o s t - r e d r e s s而非事前救济p r e - r e d r e s s 与此相比较是股东停止侵权行为诉讼提起权则是一种事前救济手段只有事前救 济与事后救济相互结合才能更加充分地保护股东的合法权益 第二节 与相关概念的区别 一与股东直接诉讼的区别 股东直接诉讼d i r e c t a c t i o n , 也称个别诉讼i n d i v i d u a l a c t i o n是指 股东纯为维护自身利益而基于股份所有人的地位向公司或者其它人提起的诉讼股 东代表诉讼与直接诉讼是股东基于公司法所享有的两种不同的诉权形态两者的主 要区别如下 1 产生根据不同提起代表诉讼的根据具有二元性即代表诉讼提起权既源于股 东作为投资人的地位也源于股东作为公司代表人的地位前者是每位股东都享有 的法律资格而后者只有在满足法定条件和程序之后方可发生而股东提起直接诉 讼的根据仅具有一元性即股东作为投资人的地位 9 2 行使目的不同公司作为受害者理应积极作为原告提起诉讼寻求司法救济 只是由于公司机构拒绝或者怠于起诉而转由股东代表公司提起诉讼因此股东 提起代表诉讼的目的是铲除公司所蒙受的损害恢复公司的应有权利而股东提起 直接诉讼纯为维护自身利益而非公司利益尽管对公司利益的损害都会减损每一 股东所持股份的价值并最终害及全体股东且公司利益之维护最终有利于全体股 8 参见周建龙 日本的股东代表诉讼制度商事法论集(第 2卷)法院出版社 1997年版第 265页 9 刘俊海 股东的代表诉讼提起权比较研究 8 东利益的实现但公司利益毕竟不等于股东利益并不是全体股东利益的简单相加 3 两者所受限制不同由于股东代表诉讼是从公司的原始诉权中派生出来的本身 并没有诉权其实质是对诉讼相对性原则的例外因此各国公司法均对股东提起代 表诉讼作了各种限制以使这种例外范围不至太大而严重侵犯公司本身的独立 法人资格而股东直接诉讼则没有特别的限制只要符合诉讼法的一般规定均可提 起 当然在实践中完全区分股东代表诉讼和直接诉讼并不是那么容易的根据美 国法院的多年审判经验通常将下列1 1 种情况视为股东直接诉讼1请求公司支 付已合法宣布的股利或强制性股利(mandatory dividend此种股利在美国公司中已较 为罕见)之诉2行使公司帐簿和记录查阅权之诉3保护新股认购优先权预防 对其比例利益的欺诈性稀释之诉4行使表决权之诉5对于表决权受托人 (voting trustee)之诉6对于尚未完成的越权行为(ultra vires act)或其他威胁性侵害 行为的禁止令之诉7请求内部人将其在没有履行适当披露义务的情形下而购买 的股份收益予以返还之诉8请求控制股东将其所获得的不当得利(wrongful indemption)予以返还之诉9公司设立前协议违反之诉10股东协议 (shareholder agreement)违反之诉11强制公司解散之诉 10 二与代位求偿权的区别 合同法第7 3 条及最高院对合同法的司法解释一第1 1 条至 2 2 条详 细规定了债权人的代位求偿权制度即因债务人怠于行使到期债权对债权人的债 权造成损害的债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权次债 务人直接向债权人履行债务法律赋予债权人代位权而保全其债权是典型的诉讼 相对性原则的例外股东代位诉讼同样是股东代位公司行使原本属于公司的诉权 9 也是诉讼相对性原则的例外两者的区别主要是 1 适用的范围不同股东代表诉讼只适用于公司的股东而代位求偿权适用于所有 债权可能受到损害的债权人 2 利益归属不同股东代表诉讼胜诉的结果归属于公司股东无权直接受益而债 权人代位求偿权诉讼的结果直接归属于债权人次债务人直接向债权人履行债务 3 所代位的权利的范围不同股东代表诉讼中只要是公司所享有的损害赔偿请求 权股东可以全部代位请求而债权人行使代位权时其范围以债权人的债权为限 超出债权部分的仍属于债务人享有 三与民事代理权的区别 民事法律中代理是指代理人根据被代理人的委托以被代理人的名义进行民事 行为其行为的结果归属于被代理人的民事法律制度代理权的行使是基于被代理 人的授权接受代理的人也不具有身份上的特定性而股东代表诉讼是股东以自己 的名义行使权利其权利的依据是股权股东的身份是特定的另外两者在法律 运用客体内容等诸多方面都有显著的不同 第三节 股东代表诉讼的功能意义 股东代表诉讼源于英美法系的司法实践属衡平法的创设最初是为了保护中 小股东的合法权益防止控制股东c o n t r o l l i n g s h a r e h o l d e r s 滥用其控制地位 侵犯中小股东的利益 正如美国学者所说的股东代表诉讼制度的建立为法院提供 了一种机制来为那些因公司被不忠实董事管理人员及多数股东所控制而投诉无门 的受欺压的小股东主持正义 1 1 股东代表诉讼制度在公司法领域具有重大的意义 10 harry g. henn & john r. alexander, laws of corporations, 1983,p1047, 转引自刘俊海上文 11 frank h. easterbook & daniel r. fishel, supra, p100. 10 具体可以从以下几点认识 一真正体现股东平等的公司法原则 股东平等原则是现代公司法的基本原则之一根据这一原则每一股东根据其 持有公司股份的多少对公司享有权利和承担义务 但股份的平等只是形式上的平等 并不能保证实现股东的真正平等甚至反而会破坏股东的平等股份形式上的平等 意味着每一股份的价值是相同的因而公司最基本的议事表决方式就是资本多数 决原则而不是头数主义资本多数决反映了公司的资合性质保证了公 司运作的效率 但其消极影响就是导致持有公司多数股权的大股东利用其优势地位 实际上控制了公司 大股东的意志即是公司的意志 使中小股东实际上被剥夺了 发 言权在西方国家 大股东对中小股东的压迫或侵害通常被称为 f r e e z e - o u t s( 排 挤) 1 2 控制股东违背诚信义务滥用权利使公司实际上丧失了独立法人资格也侵 害了中小公司的权益为了保护中小股东的权益真正贯彻股东平等原则英美判 例创设了股东代表诉讼使中小股东能够以自己的名义对控制股东的霸权行为 说不体现了法律维护社会正义和保护弱者合法权益的精神 二完善公司治理结构 在早期的公司理念和立法中推崇的是股东大会中心主义因股东出资形成 了公司故形成了股东本位的法律结构但随着公司组织体的发展股东人数 越来越多 特别是股份有限公司形成后 股份更加分散 股东大会丧失了其作为 指 导或控制财富的权力所具有的价值 1 3 股东大会的效率也受到影响只得将更多的 经营管理权交给董事会所有权与经营权逐渐分离现代公司的治理结构越来越趋 12 焦津洪 论对持少数股份股东的法律保护中外法学1995年第 4期第 34页 13 梅慎实 现代公司法人治理结构规范运作论中国法制出版社2001年版第 514页 11 向董事会中心主义董事会的职权在各国的公司法中得以确认如美国示范公 司法第 8 0 1 条第6 款规定所有公司权力应当由董事会行使或在它的许可下行 使公司的业务和事务也应当在它的指导下经营管理 1 4 法律在赋予董事会职权的 同时也规定了董事的善管义务和注意义务以防止董事职权的滥用但股东会作 为一种非常设机构无法时刻监督董事的经营行为而事实上董事违反善管义务和 注意义务的现象时有发生为了维护公司和股东的利益追究违反义务的董事的责 任法律就必须赋予公司和股东相应的权利救济措施所谓无救济无权利而 股东代表诉讼制度的意义正在于对受到侵犯的权利进行救济加强股东对董事的 制衡权p o w e r o f c h e c k a n d b a l a n c e 1 5 改善目前公司治理结构的弊端 第三章 股东代表诉讼的当事人 第一节 原告股东的诉讼资格 虽然提起代表诉讼是每个股东都享有的一项股东权但如同每个公民都享有结 婚自由和权利但并不等于每个公民一出生即可结婚一样 1 6 股东提起代表诉讼必 须具备一定的资格条件笔者比较研究了各国公司法的规定认为提起代表诉讼的 股东资格应当从以下几个方面进行设定 一只限于公司的直接股东 当作为公司的股东是另一母公司的子公司时公司与其股东的母公司之间形成 一种间接的股东关系该公司成为此母公司的孙公司这种双重或多重的出资关系 在集团公司中非常普遍此时公司的股东就存在两类直接股东和间接股东当公 14 雷兴虎 胡桂霞论董事行使职权的事前事中和事后制衡机制政法论坛2001年第2期第85页 15 梅慎实 现代公司法人治理结构规范运作论中国法制出版社2001年版第 519页 16 刘俊海 股东的代表诉讼提起权比较研究 11 向董事会中心主义董事会的职权在各国的公司法中得以确认如美国示范公 司法第 8 0 1 条第6 款规定所有公司权力应当由董事会行使或在它的许可下行 使公司的业务和事务也应当在它的指导下经营管理 1 4 法律在赋予董事会职权的 同时也规定了董事的善管义务和注意义务以防止董事职权的滥用但股东会作 为一种非常设机构无法时刻监督董事的经营行为而事实上董事违反善管义务和 注意义务的现象时有发生为了维护公司和股东的利益追究违反义务的董事的责 任法律就必须赋予公司和股东相应的权利救济措施所谓无救济无权利而 股东代表诉讼制度的意义正在于对受到侵犯的权利进行救济加强股东对董事的 制衡权p o w e r o f c h e c k a n d b a l a n c e 1 5 改善目前公司治理结构的弊端 第三章 股东代表诉讼的当事人 第一节 原告股东的诉讼资格 虽然提起代表诉讼是每个股东都享有的一项股东权但如同每个公民都享有结 婚自由和权利但并不等于每个公民一出生即可结婚一样 1 6 股东提起代表诉讼必 须具备一定的资格条件笔者比较研究了各国公司法的规定认为提起代表诉讼的 股东资格应当从以下几个方面进行设定 一只限于公司的直接股东 当作为公司的股东是另一母公司的子公司时公司与其股东的母公司之间形成 一种间接的股东关系该公司成为此母公司的孙公司这种双重或多重的出资关系 在集团公司中非常普遍此时公司的股东就存在两类直接股东和间接股东当公 14 雷兴虎 胡桂霞论董事行使职权的事前事中和事后制衡机制政法论坛2001年第2期第85页 15 梅慎实 现代公司法人治理结构规范运作论中国法制出版社2001年版第 519页 16 刘俊海 股东的代表诉讼提起权比较研究 12 司怠于行使诉权或因被控制股东或董事等高级管理人员操纵而无法提起诉讼时哪 些股东有权代表公司提起诉讼公司的直接股东作为公司的发起人和出资者与公 司的利害关系是最直接的因此直接股东享有代表它的公司提起诉讼的权利这是 勿庸置疑的那么公司的间接股东是否享有此权利有学者持肯定观点认为基于 顺次的持股关系间接股东对公司也具有强度不等的利害关系因此可以存在双重 三重或多重的代表诉讼 1 7 笔者对此持相反观点因为在双重三重甚至多重的 持股关系中上一级别的母公司作为间接股东对公司的利害关系比起单层的直接股 东来说是非常微弱非常间接的而股东代表诉讼的实质是对公司独立法人资格 的否认对诉讼相对性的例外这种例外只能被控制在一定范围内否则就容易将 例外 变成 常规使公司的独立人格形同虚设也影响了公司正常的经营管理 因此笔者认为有权代表公司提起损害赔偿诉讼的股东仅限于公司的直接股东 另外公司的直接股东还存在记名股东s h a r e h o l d e r s o f r e c o r d 和无记名 股东的分类它们与公司之间的利益关系应该是相同的故均有权提起代表诉讼 另一个需要考虑的问题是可转换公司债的持有人是否具备提起代表诉讼的资 格笔者认为可转换公司债持有人不同于普通公司债持有人之处在于前者在一 定程度上可称为潜在的公司股东若规定可转换公司债持有人在将其所持公司债转 换成股票后方可具备提起代表诉讼的资格那么在可转换公司债的转换条件成就 之前公司被侵害后产生的诉权有可能因诉讼时效届满而消灭这无论对公司利益 之维护或者对可转换公司债持有人利益之维护均属不利故可转换公司债持有人 应当具备提起代表诉讼的资格 1 8 二所持股份的数量 17参见刘俊海 股东的代表诉讼提起权比较研究 18 参见刘俊海 股东的代表诉讼提起权比较研究 13 股东代表诉讼作为股东的一种共益权是单独股东权还是少数股东权即提起代 表诉讼的股东所持有的股份是否有数量上的要求比较各国或地区的公司立法颇 有不同 1 单独股东权的立法例 美国英国法国加拿大等国家的公司法都规定只要持有公司一个股份的股 东就有权提起代表诉讼如美国模范公司法1 9 9 7 年修订版第 7 . 4 1 条规定了 股东提起代表诉讼需具备两个资格要件但并没有明确规定所持股份的数量 1 9 根 据加拿大公司法只要是公司的成员不论其持有公司多少数量的股份均有权提 起代表诉讼单独股东权的立法其优点是充分保障每一个股东的权利鼓励小股东 监督公司经营管理维护公司的整体利益缺点是有可能导致股东代表诉讼被滥用 影响公司正常的经营管理秩序 2 少数股东权的立法例 日本我国台湾地区等公司法均规定股东需持有一定数量的股份才有权代表公 司提起代位诉讼如 日本商法典1 9 8 1 年修订版将股东提起代表诉讼的股份数 量限制为一股这里要注意的是在日本一股是指一单位股而一单位 股的净资产额不得低于 5万日元 2 0 我国台湾公司法第 2 1 4 条第 1项规定对董事 提起诉讼的股东 必须继续一年以上持有已发行股份总数1 0 % 以上 2 1 对有权提起代 表诉讼的股东的持股数量进行限制这种立法例的优势是可以防止股东滥用代表诉 讼的权利并使提起代表诉讼的股东具有一定的代表性其缺点是不能充分保障中 小股东的权益不能充分发挥该制度的效用 笔者认为我国将来引入股东代表诉讼制度时在股东持股数量的问题上应采 用单独股东权的立法因为在我国目前公司的管理现状和法制环境下股东权利的 19 参加张明远 股东派生诉讼法律制度研究引自中国民商法律网商事法学专题 20 参见宣伟华著 虚假陈述民事赔偿与投资者权益保护法律出版社 2003年版第 313页 21 参见徐晓松著 公司法与国有企业改革研究法律出版社 2000年版第 77页 14 司法救济途径很少股东通过法律维护自身权益的诉讼意识也不是很强因此当前 的立法更多的应是鼓励股东积极的采取司法手段保障公司整体利益和股东自身的 利益另一方面这种立法也可以对那些为所欲为任意侵害公司利益的侵权人形 成一种震慑对于净化和培育健康规范的公司治理制度具有重大意义另外对 于有些人担心的股东的代表性问题在实践中正常情况下仅持有一个股份 的股东是很少见的而且立法还可以通过其它资格的限制来防止股东代表诉讼的 滥用 三 持股时间的要求 首先股东行使代表诉讼的权利源于其对于诉讼结果有间接的利害关系因 此股东在提起和维持代表诉讼时必须始终具备股东身份在这一点上各国的立法 无大差异若股东在提起代表诉讼之后将其股份转让给了他人除非由其它适格 股东作为原告承继该代表诉讼否则法院应当裁定终结诉讼但原告的股东资格必 须存续于整个代表诉讼这一原则并非绝对若股东丧失股东资格是由于公司的支配 者违反诚信信托义务或者由于所诉的欺诈性的兼并而引起的则不再此限 2 2 另 外若股东在提起代表诉讼后死亡或消灭作为其继承人或概括承继人可以继续代 表诉讼因为股东的继承人或概括承继人在取得股份后就变成公司的新股东与 公司的利益关系没有变化 其次股东持股时间的另一个问题是何时持有公司股份的股东才有权提起代 表诉讼对此各国立法的规定迥异在美国模范商事公司法和许多州的公司法 规定了当时持股原则c o n t e m p o r a n e o u s o w n e r s h i p r u l e : 在被追究的作为或 不作为发生时具有股东资格或者由于法律的作用b y o p e r a t i o n o f l a w 从当时 22 参见刘俊海著 论股东的代表诉讼提起权商事法论集第一卷法律出版社1998年版第98页 15 的股东那里受让t r a n s f e r 取得股份而称为公司股东 2 3 当时持股原则是由美国 联邦最高法院在 h a w e s v . c i t y o f o a k l a n d 一案中确立的 2 4 其最初的目的是为了 防止股东通过出售股份给其他州的人的方式将代表诉讼从一个州移出到联邦法院进 行因此根据美国法律案件的当事人如果分别在不同的州则该案由联邦法院管 辖但随着时间的推移该规则丧失了纯属于管辖问题的色彩支持这一规则的理 念是防止投机诉讼s p e c u l a t i n g i n l i t i g a t i o n 或者就买来的损害提起 诉讼l i t i g a t i o n p u r c h a s e d g r i e v a n c e s , 2