（民商法学专业论文）安全关照义务研究.pdf

内容摘要 本文的核心是对安全关照义务的理论分析。思路是：首先从历史的角度论述 了安全关照义务产生、发展及其形成原因，得出安全关照义务是法官造法的产物， 是一种法定义务。违反该义务给受害人造成损害的构成侵权，义务人应当承担损 害赔偿责任。其归责原则为过错推定原则即违反义务构成过错。安全关照义务的 产生是私法社会化思潮的体现，也是学者、立法者、司法者互动的结果，它将合 同法、消费者保护法，缔约过失责任中的保护义务统一定义，形成统一的民事保 护义务。最后，作者还指出了安全关照义务对我国司法实践的意义。 本文共分六大部分： 导言部分。概要介绍了安全关照义务的语源流变、概念，并提出了研究本文 的目的及意义。作者认为安全关照义务是指具体的法律关系中当事人一方对另一 方人身、财产的安全负有关怀，照顾义务，违反这一义务应承担损害赔偿责任。 指出当事人之间具有特别结合关系是产生安全关照义务的关键所在。安全关照义 务源于德国侵权行为法，是为解决现实生活中的一般危险而产生的。基于类似生 活，产生类似纠纷，需要类似的解决方法的实践需求，我国有引入安全关照义务 的必要，这有助于减少现实生活中的危险事故的发生，并减少损失。促使经营者、 生产者尽力改善其经营、生产环境。从而创造一个安全、舒适的生活环境，改变 我国缺少人文关怀，不重视人的生命财产安全的局面。 第一部分论述了安全关照义务的流变。作者指出安全关照义务源于德国侵权 行为法，是法官基于公平正义思想造法的产物。原指场所的所有人及经营人维护 公共交通安全的义务。后扩张到其他社会交往活动之中并最终产生了安全关照义 务。其产生的历史原因主要有以下几个方面；就政治哲学来讲，是法律对个人自 由的某种限制。是为了缓解个人自由与社会利益的冲突而产生的。就经济哲学来 讲，是对经济学理性人假设的反叛，是现代法律对人重新认识的结果。是法律注 重对社会利益及弱势群体保护的结果。就伦理哲学来讲，安全关照义务的产生是 基于人是社会中的人，人的行为都关乎社会利益，人与人之间需要信任而产生的。 信任是安全关照义务产生的原因之一。同时安全关照义务的产生还是人权，特别 是人权中的安全权的需要。最后，作者指出安全关照义务是人们对不作为的行为 性逐步认识的结果。 第二部分是安全关照义务的比较法考察。作者指出各国基于自身的法律规定 及法律文化的不同，以不同的方式形成了安全关照义务，安全关照义务得到了各 国的普遍承认。但是目前各国大多未在法典之中规定安全义务。作者指出，安全 关照义务目前在我国的法律之中只有零星规定，并未形成一般性的安全关照义务， 鉴于我国目前危险事故不断增多的状况，我国有引入安全关照义务的必要，并应 纳入未来的民法典之中。安全关照义务的引入可以更好地保护广大消费者，为他 ” c u 造一个安全舒适的消费环境来。 第三部分是安全关照义务的理论分析。作者指出安全关照义务是不作为侵权 的义务来源之。但随着安全关照义务的发展，其已超出了原来的适用范围，不 但适用于不作为侵权还适用于作为侵权，也可以用来弥补成文法的不足，是一种 普遍性的民事保护义务，它统辖合同法、消费者保护法，缔约过失责任中的保护 性义务，是它们的统一。安全关照义务实行过错推定原则，其应符合一般侵权行 为的构成要件。但其和一般侵权的构成要件有所差异。如要在当事人之间产生安 全关照义务，还需要二者之间具有某种特别的结合关系。否则不会有安全关照义 务的产生。其义务内容主要是对自己管理的人或物的管理控制义务，也包括进入 义务人控制范围内的第三人。以此来防止义务人给自己管理的人或其他与义务人 有关联的人带来危险。 第四部分是安全关照义务的判断标准与具体适用的领域。作者指出并非任何 人都负有安全关照义务。安全关照义务的权利人必须与义务人之间具有某种特别 结合关系。这种特别结合关系是在当事人之间产生安全关照义务的前提。作者指 出可以借用英美法系的特殊关系理论来判断当事人之间是否有上述的特别结合关 系，并指出了几种具体判断标准如信托关系、商业关系等等。为了便于司法实践 作者还列举了安全关照义务的几种具体适用领域。 第五部分是结论部分。作者再次论述了我国引入了安全关照义务的必要性， 指出安全关照义务的引入可以保护、照顾广大弱势群体，体现现代法律的人文关 怀精神。并指出损害是在第三人介入而产生的情况下，义务人与第三人之间是不 i i 真正连带债务，而不是补充责任。让他们承担不真正连带债务更有利于对受害人 的保护，促使义务注重对环境安全的改善。总之，安全关照义务是对充满危险的 现代社会的反动，是对向来以保护私有财产为宗旨的私法体制的反叛，是对宪法 傈障人民之基本生存权及个人价值的回应。 关键词：安全关照义务、过错推定、保有者责任、人文关怀 i i i a b s t r a c t t h i st h e s i sp u t si t sp r i o r i t yo nt h et h e o r e t i c a la n a l y s i so fs a f e g u a r dd u t y f r o mt h e v i e w p o i n to fh i s t o r y , t h ea u t h o r t a l k sa b o u tt h eb i r t ha n dd e v e l o p m e n to ft h i sd u t y , a n d t h ea u t h o rh o l d st h a ts u c had u t yc a m ef r o mt h ej u d g e s d i s c r e t i o na n dw a sc o n f i r m e d b yl a wt h ea c t o rw h o b r e a c h e st h i sd u t ys h o u l dt a k er e s p o n s i b i l i t ya st o r t f e a s o r t h e r u l eo f f a u l t p r e s u m p t i o ni sa p p l i e dh e r e ，w h i c hm e a n s t h eb r e a c ho ft h i sd u t yp e rs ei s p r e s u m e dt o b ef a u l t t h ea p p e a r a n c eo ft h i sd u t yr e s u l t sf r o mt h es o c i a l i z a t i o no f p r i v a t el a wa n d t h ei n t e r a c t i o no f s c h o l a r s ，l e g i s l a t o r sa n dj u d i c i a r i e s a sa u n i f i e dd u t y , i ti st h eh y b r i do ft h er e l a t e dd u t i e si nc o n t r a c tl a w , c o n s u m e rp r o t e c t i o nl a wa n dc u l p a i nc o n t r a h e n d o f i n a l l y , t h ea u t h o rp o i n t so u tt h ep r a c t i c a lv a l u eo f t h i sd u t y t h i st h e s i si sc o m p o s e do fs i xs e c t i o n s t h ei n t r o d u c t i o ns e c t i o nm a i n l yt a l k sa b o u tt h ee t y m o l o g i ce v o l v e m e n to ft h i sd u t y a n dr e v e a l st h ev a l u eo ft h i st h e s i s t h ea u t h o rh o l d st h a ts a f e g u a r dd u t yw a sc a u s e d w h e r eo n ep a r t yi so b l i g e dt op r o t e c ta n dt a k ec a r eo ft h eo t h e rp a r t y a n di ft h ep a r t y f h i l st od os oh em u s tt a k er e s p o n s i b i l i t yt h es p e c i a lc o m b i n a t i o nr e l a t i o n s h i pi st h e k e yo f t h i sd u t y t h ed u t yo r i g i n a t e df r o mt h eg e r m a nt o r tl a wa n dw a si n v e n t e dt o s o l v et h eg e n e r a lr i s k si nl i f e w i t hs i m i l a rl i f e ，d i s p u t e sa n dt r o u b l e s h o o t i n gt h i r s t ，i ti s n e c e s s a r yf o ro u rc o u n t r yt oa b s o r bs u c had u t y t h ei n t r o d u c t i o nw i l lb eh e l p f u li n r e d u c i n gr i s k sa n dd a m a g e s a n di t w i l l s u p e r v i s et h em a n a g e r sa n dp r o d u c e r s t o o p t i m i z et h e i rm a n a g e m e n ta n dp r o d u c t i o nc o n d i t i o n t h e nam o r ec o m f o r t a b l e l i f e e n v i r o n m e n tw i l lc o m ei n t o b e i n ga n dt h ec u r r e n t s i t u a t i o nw i l lb ec h a n g e dw h e r e h u m a n i s mi sl o s ta n dt h es a f e t yo f p e o p l ea n dt h e i ra s s e t si si g n o r e d t h ef i r s ts e c t i o nm a i n l yt a l k sa b o u tt h ed e v e l o p m e n to f s a f e g u a r dd u t y t h e a u t h o rh o l d st h a tt h ed u t yo r i g i n a t e sf r o mt h eg e r m a nt o r tl a wa st h er e s u l to fj u d g e s 7 d i s c r e t i o n i tu s e dt ob ec o n f i n e dt ot h eo w n e ro rm a n g e rw h oa r cr e s p o n s i b l ef o rt h e s a f e t y o f p u b l i ct r a n s p o r t a t i o n l a t e r i t sr e a c hw a s e n l a r g e d i n t oo t h e rs o c i a l e n g a g e m e n t sa n dt h i s r e s u l t e di nt h ef o r m a t i o no ft h i sd u t y 。i t se v o l v e m e n tc a l lb e e x p l a i n e df r o m t h ef o l l o w i n gr e s p e c t s w i t hr e s p e c tt op o l i t i c a lp h i l o s o p h y ，t h ed u t y i sa s o m e w h a tr e s t r i c t i o no fi n d i v i d u a lf r e e d o m ，w h i c hr e s u l t sf r o mt h en e e dt ob a l a n c et h e c o n f l i c tb e t w e e ni n d i v i d u a lf r e e d o ma n ds o c i a li n t e r e s t s w i t hr e s p e c tt o e c o n o m i c p h i l o s o p h y , t h ed u t yi s t h ed e n i a lo ft h e 、。r e a s o n a b l em a l l ”c o n c e p ti ne c o n o m i c s ，w h i c h i st h er e s u l to fm o d e ml a w ss e c o n d t h i n k i n ga b o u th u m a n sn a t u r e h e r et h ep r i o r i t yo f l a wi sp u to i ls o c i a li n t e r e s t sa n dt h ep r o t e c t i o nf o rt h ei n f e r i o r w i t hr e s p e c tt ot h ee t h i c p h i l o s o p h y , t h ed u t yc o m e sf r o mt h ei d e a st h a tn o b o d yc a nl i v e o u t s i d et h es o c i e t y ， e v e r y o n e sc o n d u c ti si n e v i t a b l yl i n k e dw i t hs o c i a li n t e r e s t sa n dt h e r em u s tb em u t u a l c r e d i t a m o n gp e o p l e a n d c r e d i ti so n eo ft h er e a s o n so ft h e d u t y s f o r m a t i o n m e a n w h i l e ，t h ed u t yr e f l e c t s t h en e e df o rh u m a nr i g h t ，e s p e c i a l l yt h es a f e t y r i g h t ， f i n a l l yt h ea u t h o rp o i n t so u tt h a tt h ed u t yc o m e si n t ob e i n ga st h ek n o w l e d g ea b o u t n o n f e a s a n c eg r o w s t h es e c o n ds e c t i o nt a l k sa b o u tt h ec o m p a r a t i v es t u d yo f s a f e g u a r dd u t y t h ea u t h o r p o i n t so u tt h a tt h ed u t yh a sb e e nu n i v e r s a l l y a f f i r m e di nm a n yc o u n t r i e sd e s p i t ei n v a r i o u sw a y sf o rt h e i rd i f f e r e n tl e g i s l a t i o n sa n dl e g a ln a d i t i o n s n e v e r t h e l e s st h ed u t yi s s e l d o mf o u n di nt h ec o d e so ft h e s ec o u n t r i e s t h ea u t h o rh o l d st h a ti no u rc o u n t r yt h e d u t yc a no n l yb et r a c e ds p o r a d i c a l l ya n di s n o tt a k e na sag e n e r a lr u l e g i v e nt h e i n c r e a s i n ga c c i d e n t s i nc h i n a ，i ti sn e c e s s a r yf o ro u rc o u n t r yt oi n t r o d u c es a f e g u a r dd u t y a n dm a k ei t p a r to ft h ef u t u r ec i v i lc o d e t h ei m p o r to ft h i sd u t yw i l lp r o t e c tt h e c o n s u m e r sb e t t e ra n d p r o v i d et h e m w i t hac o m f o r t a b l ec o n s u m i n ge n v i r o n m e n t ， t h et l i r ds e c t i o nm a i n l yi n t r o d u c e st h et h e o r e t i c a la n a l y s i so fs a f e g u a r dd u t y t h e a u t h o rh o l d st h a tt h ed u t yi so n es o u r c eo ft h et o r to fn o n f e a s a n c e h o w e v e rw i t ht h e g r o w t ho ft h i sd u t y ，i t sr e a c hc o m e st oh a v et h et o r to fn o n f e a s a n c ea n dt h e t o r to f f e a s a n c eb o t hi n c l u d e d a n di tc a na l s ob eu s e dt of i l lt h eg a p so fs t a t u t e s a sag e n e r a l d u t yf o rp r o t e c t i o ni nc i v i ll a w , i ta b s o r b st h es i m i l a rr u l e si n c o n t r a c ti a w it o r tl a w , c o n s u m e rp r o t e c t i o nl a wa n dc u l p ai nc o n t r a h e n d o t h ec o m p o n e n t so fs a f e g u a r dd u t y m u s tc o m p l yw i t ht h o s eo fc o m m o nt o r tt h o u g ht h er u l eo fp r e s u m p t i o no ff a u l ti s a p p l i e d h o w e v e rt h ed i s t i n c t i o no f t h e i rc o m p o n e n ts h o u l d n l tb eo v e r l o o k e de i t h e r ， f o r e x a m p l e ，t h es p e c i a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ep a r t i e si so n l yc a l l e df o rt h es a f e g u a r d v d u t y w i t h o u tt h es p e c i a lr e l a t i o n s h i pt h e r ew i l lb er i os a f e g u a r dd u t y t h eo b l i g o rm u s t e n s u r et h ec o n t r o lo v e rh i ss e r v a n t s ，a s s e t sa n dt h et h i r dp a r t i e sw h oe n t e rh i sr e a c h i ti s h e l dt h a tt h er i s k s b yt h eo b l i g o r s s e r v a n t so ro t h e rr e l a t e dp e r s o n sc a nb eg r e a t l y r e d u c e di nt h i sw a y t h ef o u r t hs e c t i o ni n t r o d u c e st h et e s t sa n da p p l i c a b l ed o m a i no fs a f e g u a r dd u t y t h ea u t h o rh o l d st h a tn o te v e r y o n ei ss u b j e c tt os a f e g u a r dd u t y s o m ek i n d so fs p e c i a l r e l a t i o n s h i pm u s te x i s tb e t w e e n t h eo b l i g o ra n dt h eo b l i g e e t h es p e c i a lr e l a t i o n s h i pi s t h ep r e c o n d i t i o no fs a f e g u a r dd u t yt h ea u t h o rh o l d st h a tt h es p e c i a lr e l a t i o n s h i pt a i lb e a s c e r t a i n e d b yr e f e r e n c e t ot h e i r c o u n t e r p a r t s i na n g l o s a x o nl a wf a m i l y s u c ha s f i d u c i a r yr e l a t i o n s h i pa n dc o m m e r c i a lr e l a t i o n s h i p f u r t h e r ，i no r d e rt of a c i l i t a t el e g a l p r a c t i c e s ，t h e a u t h o re n u m e r a t e ss o m es i t u a t i o n si nw h i c ht h e s a f e g u a r dd u t ym a y o p e r a t e t h ef i f t hs e c t i o ni sc o n c l u s i o n t h ea u t h o rr e i t e r a t e st h en e c e s s i t yf o ro u rc o u n t r yt o i n t r o d u c es a f e g u a r dd u t y i ti sh e l dt h a tt h i si n t r o d u c t i o nw i l l h e l pa n ds u p p o r tt h e i n f e r i o rg r o u p a n di tw i l lr e f l e c tm o d e r nh u m a n i s m f u r t h e rt h ea u t h o rs t r e s s e st h a t w h e nd a m a g e sa r ec a u s e dd i r e c t l yb yt h i r dp a r t yt h eo b l i g o ra n dt h et h i r dp a r t ys h o u l d t a k e q u a s ij o i n t a n du n s e v e r a b l e l i a b i l i t y , i n s t e a do fs u p p l e m e n t a r yl i a b i l i t y s u c h l i a b i l i t yw i l lb eh e l p f u lt op r o t e c tt h ev i c t i ma n do p t i m i z et h es a f e t yo fs u r r o u n d i n g s i n o n ew o r d ，t h es a f e g u a r dd u t yi sar e b e l l i o na g a i n s tt h em o d e m s o c i e t yf u l lo f r i s k s i ti s a g a i n s tt h ep r i v a t el a w sw h o s ep r i o r i t yi sp u to n t h ep r o t e c t i o no f p r i v a t ep r o p e r t y a n d i ti sa r e s p o n s e f o rt h ec o n s t i t u t i o n sc a l lt oe n s u r et h eb a s i c r i g h t sa n dv a l u eo f i n d i v i d u a l s k e yw o r d s ：s a f e g u a r dd u t yp r e s u m p t i o no ff a u l t h o l d e r s l i a b i l i t y h u m a n i s m v i 引言 私法是民族国家介入私人生活的结果。它规范人们的行为并解决社会纠纷， 对社会的协调发展起到了不可估量的作用。受近代“文艺复兴”下的人文主义及 “启蒙运动”下的理性主义的影响，近代西方社会以个人主义为出发点的自由主 义甚嚣尘上，呈现为追求个人自主。这种思潮在私法上则体现为私法自治、契约 自由、过错责任。但是这种私法的精神与原则由于过度的形式理性反而引发了诸 多的社会安全问题、不平等问题，造成了剧烈的社会冲突。为纠正这一后果产生 了私法的社会化思潮，强调私法在张扬个人自由之同时，应兼顾社会利益，照顾 弱者。安全关照义务就是顺应这一思潮而诞生的。安全关照义务是要解决现代社 会组织的复杂化，频繁交往接触引发的社会安全问题，如大型商场、娱乐场所、 餐馆、体育场馆、公园等向公众开放的场所中消费者及其他合法进入者受到伤害， 责任由谁承担的问题。 安全关照义务是指在具体特定的法律关系中当事人一方对另一方人身、财产 的安全负有关怀、照顾义务，违反这一义务应承担损害赔偿责任。这种法律关系 是指超出侵权行为所形成的民事主体间的一般性保护关系的特殊契约关系( 或日 特别结合关系) ，如雇佣关系、运输关系、服务关系及学校、幼儿园对学生的培 养教育关系等其他社会密切接触关系。这种特别结合关系是产生安全关照义务的 基础或曰事实依据，义务人由此对权利人负有个别的保护义务。因此，当事人之 间存在特别关系，是在当事入之闻产生安全关照义务的关键所在。 安全关照义务语源来自德语中的“v e r k e h r s p f l i c h t ”，并为德国侵权法上一项 重要的制度。它原指维护交通安全而言，尔后扩张到其他社会交往活动，强调在 社会生活上应负防范危险的义务，是不作为侵权的义务来源之一。在我国，大陆 与台湾对安全关照义务称谓不一，有称之为“一般安全注意义务”9 ，也有称之为 “安全保障义务”。，“安全注意义务”。，“社会安全义务”。，“交易安全义务” 刘士国 王泽鉴 王利明 张新宝 同前注 邱聪智 ：中国民往典制定问题研究，山东人民出版社2 0 0 3 年1 月版，第1 4 9 页。 ：侵权行为法( i ) 中国政法大学出版社2 0 0 1 年7 月版，第9 4 页。 ：民法典、慢责任法研究，人民法院出版社，2 0 0 3 年2 月版，第9 0 页。 ：法路心语，法律出版社2 0 0 3 年9 月版，第9 0 页。 ：第9 0 页。 新订民法债编通则( 上) 中国人民大学出版社2 0 0 3 年1 0 月版，第】3 9 页。 。，或称之为“交通安全义务” 。对此作者认为，称之为一般安全义务，不能把 侵权人所负的防止损害他人固有利益的一般性保护义务同安全关照义务区别开 柬，并表现出安全关照义务是针对不作为侵权而创设的，不作为侵权人切断并非 由其错误行为引发的损害因果链的积极作为义务的根本特征，故这种观点不可取。 如称之为社会安全义务则带有社会法的性质，这与侵权法的私法属性某种意义上 不相符合。而交易安全义务又不能与合同上的交易安全相区别，并且交易安全在 我国仅指交易本身的安全而言 。交通安全义务只是其最初用语，适用范围过于狭 小，名实不符。因此，作者认为刘士国先生的称谓最为妥当，即安全关照义务。 这可以更好地体现安全关照义务制度的本意即关心、照顾他人，防止危险对他人 造成伤害，更能体现社会对人的关怀。 安全关照义务制度产生于西方发达社会，并根植于西方。对我国而言，有无 引入的必要呢? 法律之间的互相借鉴移植古已有之。因为类似的生活活动，会产 生类似的纠纷，同样也要求类似的解决方法。因此，类似的生活事实是法律借鉴 或移植的前提，是否引入要看我国是否有与此类似的生活事实。就我国而言，我 国正处于市场经济的初期。旧有计划经济规则已经打破，而与市场经济相适应的 规则又未完全建立起来，人们追逐利润的欲望已释放出来，由此产生的许多问题 却又没有相应的法律与道德的控制。私人利益与社会利益的矛盾激烈，生发了蔑 视人的生命财产安全的行为，各穗工伤事故不断，甚至在一次事故中伤亡百人。 人们在各种公共场所，如商场、火车、公园、宾馆等场所，受到伤害的事件时有 发生，而救济又嫌不足，造成严重的社会不公。缺乏人文关怀，特别是对弱势群 体的保护，是我国改革开放、发展市场经济以来存在的一个缺失，从某种意义上 流，是对人权的忽视。发展经济最终是为了所有人能生活的更好，为了经济发展 而侵害他人的生命与财产，这不是我们的初衷。这种以牺牲人的生命财产安全为 代价而寻求经济发展的做法与我们国家的性质不相适应，也与我们的经济建设最 终目的相悖。对人的生命财产的安全保障是衡量我们的社会发展、进步与否的标 准之一。一个忽视人的社会，无论其有多么快的经济发展速度，都不能谓之一个 。刘士国 a 梅仲协 “田土城 刘上国 中国民法典制度问题研究，山东人民出版社，2 0 0 3 年1 1 月版，第9 0 页。 民法要义中国政法大学出版杜1 9 9 8 年版第1 8 9 页。 交易安全的法律保障，河南人民出版社，1 9 9 8 年1 0 月版。第9 贞 中国民法典制定问题研究，山东人民出版社，2 0 0 3 年1 月版，第1 5 4 页。 进步、协调、文明的社会。为改变这种状况，一方面需要加大教育力度，教育人 们尊重最基本的人权安全权，另一方面，需要健全法治，从制度上加大救济 力度。于侵权法中建立安全关照义务，是一种较好的制度选择。通过法律在各种 利益者之间进行平衡是所有制度中最有效、最持久的方法。它可以促使人们谨慎 行事，承担起与自己有关联的人的安全关照义务，减少事故隐患。实践证明，随 着我国的一些关注弱势群的法律，如劳动法、消费者保护法、未成人 保护法、产品质量法等一大批法律的出台，一些生产、经营者也相应地改 变了其忽视消费者权益的做法，不过，总体上消费者以及其他弱势群体的弱势地 位并未根本改变。上述法律对安全保护只是一些原则性规定，而且人们对生产、 经营者是否负有保护消费者的安全义务，也有着不同的认识。对此我国既没有 相应的规定，又缺乏深入的理论研究，致使很多由此而生的损害得不到赔偿，造 成极大的社会不公。为了改变这种状况，促使人们切实对他人安全特别是生命安 全的重视，也有必要建立安全关照义务，使得经营者采取更多、更好的措施，防 止损害的发生创造一个安全、舒适的环境。即使发生了侵害，消费者也能获得救 济，并于法有据，得到法律上的保障。 但是法律制度的建立又是各种利益者之间博弈的结果，广大消费者无疑在建 立这- n 度的博弈中是弱者，没有参与角逐的能力，因此需要政府去建构及法律 理论研究者的理论上的支持。本文的研究是在弱者无助的呐喊之声中，给以理论 的助阵，引起立法者的重视，特别是民法典制定者的重视，制定一部维护弱势群 体利益、兼顾社会公平的民法典。本文安全关照义务的研究借鉴了外国的法学理 论、学说，运用了比较的、经济的、法社会学方法的对安全关照义务进行系统研 究，期望对之有更深入的认识，以有助于社会实践。 本文共分六部分，第一部分引言；第二部分论述了安全关照义务的流变：第 三部分是安全关照义务的比较法；第四部分是安全关照义务的理论分析：第五部 分是有关安全关照义务的适用范围；第六部分安全关照义务启示性结论。 引言部分，主要介绍了安全关照义务的概念、特征，研究的意义；第二部分 介绍了安全关照义务的历史流变；第三部分是比较法的论述，主要研究了大陆法 。王利明、程啸等：窃贼伤害乘客，公交司乘人员应否承担责任? 载判解研究，2 0 0 0 年第2 辑。 。张新宝、唐青林：经营者对服务场所的安全保障义务法学研究，2 0 0 3 2 年第3 期第8 0 页。 系、英美法系有关安全关照义务的立法例以及我国的状况；第四部分是对安全关 照义务的理论分析，研究安全关照义务的性质、内容、归则原则及其同相关制度 的关系；第五部分研究了安全关照义务的判断标准及适用范围；第六部分研究的 是安全关照义务对我国的意义及立法的模式的选择。 第一部分安全关照义务的产生、发展原因 一、安全关照义务的产生与发展 安全关照义务源于德国侵权法，是法官造法的产物，是为弥补德国侵权行为 法规范的不足，基于公平萨义思想而逐步形成的。其原指场所的所有人及经营者 维护公共交通安全的义务，后扩张到其他社会交往活动，强调在社会生活中应负 防范危险的义务，实质j 二是对不作为侵权中的作为义务的一般化。不过，其产生 发展经历了一个漫长的历史过程。 早在罗马法上就有旨在保护行人及他人公共安全的安全关照义务。违反此种 义务构成准私犯，并可以提起“公安之诉”。准私犯是现代侵权法中自己无不当 行为侵权的起源， 与私犯一样，行为人必须承担赔偿责任。例如，落下物或投掷 物致害与放置物致害。在这种情形下的责任追究，体现了法律对公共场所人身安 全的特别保护，是公共福利之所在。这里的公共场所是广义的，无论是公共的或 是私人的，只要人们经常通行就没有区别9 。这是德国法之交通义务的最初来源。 但这并非现代安全关照义务的来源，而是无不当行为侵权的源头。不过，这二者 常常也难以区分，因为无不当行为侵权本质上也是不作为侵权。资本主义产生前， 由于人们对不作为侵权行为的性质缺乏认识，有关不作为侵权或间接侵权并无太 大的发展，只限于罗马法上的几种准私犯。1 3 9 7 年才发生了一起真正的不作为侵 权的案例。该案是因土地的所有人未管理好其土地，导致翻车事故，法院判决所 有人承担损害赔偿责任。这实际上是对罗马法上交通安全义务的扩张，也是安全 关照义务的真正起源。也是德国法上首次承认无先危险行为时，也可以承担损害 赔偿责任。而此前法律只承认，行为人在有法律规定、契约约定、先危险行为时 才负有作为义务。不过当时的法律、契约很少赋予他人以作为义务。法律的原则 之一是，没有行为即不构成侵权。当时的法律关注的是人们积极的不法行为，而 “潘同龙、程开源：侵权行为法，天津人民出版社1 9 9 5 年版，第2 6 3 页，转引自肖明论公共物场所经 营者安全保障义务，广西政法重理干部学院学报，2 0 0 4 年1 月第l 期。 4 黄风：罗马私法导论，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年1 1 月版，第3 4 5 页。 。同上注，第3 4 4 3 4 5 页。 9 c h r i s t i a nvb a r v e r k e h r s p f l i c h e nr i c h t e r l i c h eg e f a h r s t e a e r a n g s g e b o t ei nd e u t s c h e nd e l i k s e c d h 竹c a r lh t ym a i l i s v e r l a g1 9 8 056 ，转引自王利明主编民法典侵权责任法研究人民法院出版社2 0 0 3 年2 月版，第9 0 页。 不是消极行为。当时的立法者认为，让当事人为其不作为行为承担责任，会阻碍 个人的发展，且在因果关系的认定上也十分困难，道德上也不叮行。”但是，随着 时代的发展，人们对社会事物认识的深入，以及工业的发展而产生的危险增多， 人们逐渐改变了上述看法，扩大了人不作为行为人承担责任的范围。例如1 8 6 9 年 北德的联邦营业令，即将不作为的责任扩张至所有经营者，规定一切经营者应根 据营业和场所的不同，并依据对人的生命和健康造成的危险状况的不同，为尽可 能地保护劳动者，负有对自己的经营设施进行必要维护的义务。后来的德国民法 典第6 1 8 条也规定，使用者对被使用者负有安全保障义务。法国在1 8 9 8 年的劳动 灾害法中同样确立了雇主的安全责任。18 0 4 年的法国民法典第1 3 8 3 条也明确规定 了侵权人不仅要对其作为产生的损害承担责任，也要对其不作为产生的损害承担 责任。 但上述规定，并不足以应对随资本主义经济飞速发展而产生的各种危险。各 国除了以特别法的形式对特别危险予以规定外，还在各自的民法典之中寻求应对 一般危险的对策。德国法官通过1 9 0 2 年1 0 月3 0 日的“枯树案”、1 9 0 3 年2 月 2 3 日的“撤盐案”、1 9 2 1 年9 月1 9 日的“兽医案”，发展出了关于不作为义务 的一般性的安全注意义务。法国则通过对其民法典1 3 8 4 条第二款的扩张适用， 提出了保有者责任。日本通过债务的不履行发展出了安全配虑义务。英美法则 通过“过失侵权”弥补了侵权法的不足。自此，各国先后建立了对他人生命财产 进行关怀照顾的安全关照义务。 二、安全关照义务的成因分析 法社会学认为，法律并非是自治的逻辑规范体系，法律是由社会及社会经济 生活型塑的。即法律的产生、发展深受社会因素的影响。安全关照义务作为一种 法律制度，其产生与发展同样如此，深受其他社会因素的影响，有着深刻的政治、 经济、道德、历史文化原因。作者进行历史考量的目的在于，为现实的抉断寻求 “张民安：论不作为过错的侵权责任，法制与社会发展，2 0 0 2 年第5 期。 。冯巴尔：欧洲，比较侵权行为法( 上卷) ，法律出版社，2 0 0 1 的1 2 月版，第14 5 1 4 6 页。 。同上注，第1 4 9 页以下。 。段匡：债法总论和契约法的变迂，渠涛主编中日民商法研究( i ) 法律出版社2 0 0 3 年2 月版 第3 2 页以下。 历史理性的支持。 l 、就政治哲学上来讲，传统理论认为，不对行为人课以安全关照义务是为了 防止限制个人自由。通过法律强制性地让行为人对他人承担安全关照义务是要求 行为人对他人的事务和财产进行积极干预，违反了社会通行的个人主义哲学，即 每个人仅对其本人的行为负责，除非其与他人有某种关系尤其是自愿建立的关系。 否则，任何人没有照顾他人利益的义务。另一方面，如果法律强行让行为人承担 此种义务，实际上是要求行为人自己冒生命危险，去挽救他人。法律要求人们为 r 他人的利益而使自己处于危险之中。，这无疑对当时社会的人们，特别是对于1 9 l 世纪个人主义盛行时代来讲，是不可思议的。个人主义的核心是不受外界的干预。 个人主义在促进个人发展，特别是营业自由以及经济的发展，有着它的贡献。然 而过犹不及，个人主义在促进社会发展的同时，也导致了社会的巨烈冲突，特别 是个人利益与社会利益的冲突，引发了许多不公的现象。例如，营业自由导致了 各种工业危险、环境污染等公害行为，造成了极大的损害，产生了所谓的“血汗 工厂”。职是之故，人们开始改变做法，出现了劳工立法，随后又扩大了立法范 围。例如，德国的联邦营业令。而后扩大了一般侵权行为中的行为，包括作为与 不作为，认为不作为义务除了来源于法律与契约外，还来源于一般社会生活法则。 认为让行为人承担安全关照义务并非限