第五讲 旅游合同法律制度.doc

第五章 旅游合同法律制度第一节 旅游合同概述一、旅游合同阐释（一）旅游合同的概念 合同（也称契约）是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 广义的旅游合同是旅游者与旅游经营者之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，它没有限定旅游经营者的范围。 狭义的旅游合同仅指旅游者与旅行社之间签订的明确双方在旅游过程中权利义务关系的协议。（二）旅游合同的特征 1、当事人一方的恒定性 旅游合同的当事人一方是不特定的，另一方始终是特定的，只能是旅行社。 2、旅游合同标的的特殊性 旅游合同的标的就是旅游产品，也就是旅行社向旅游者提供的旅游服务： （1）旅游产品具有无形性和不可储藏性； （2）旅游产品具有不可移动性； （3）旅游产品的综合性； （4）旅游产品生产与消费的同时性； （5）旅游产品信息的非对称性。 3、旅游合同为双务、有偿、诺成合同 旅游合同的当事人双方互负义务，双方的权利义务是互换的，且具有对价性，旅游合同自当事人双方达成关于旅游的合意时即成立，并不以一方的实际交付或者履行为成立要件。 4、旅游合同多为格式合同 旅游合同为非要式合同，当事人可以选择合同的形式。 5、旅游合同属无名合同（三）旅游合同的种类 1、参团游 旅行社负责对旅程的计划，负责有关给付的提出，旅游者支付旅游费用后就可以在约定时间内进行旅行。 2、委托旅游社部分代办游 有关的合同在其他旅游经营者和旅游者之间成立，旅行社并不介入他们的合同，旅行社与旅游者之间成立的是旅游代办合同。 3、自助游 旅游者自行安排旅程，自行与运输业、住宿业、餐饮业等接待者订立合同。二、旅游合同的原则（一）平等原则 （1）地位平等 旅游合同中当事人法律地位平等 （2）意志平等 当事各方都具有独立的意志能力，一方不得将自己的意志强加给另一方，任何单位和个人不得非法干预。 （3）权利平等（二）自愿原则 （1）缔结合同的自由 （2）选择相对人的自由 （3）选择旅游合同方式的自由 （4）决定旅游合同内容的自由 （5）变更和解除旅游合同的自由 （6）选择地域管辖的自由 （7）选择合同纠纷解决方式的自由（三）正义原则 （1）旅游者的给付与旅行社的对等给付之间的等价性 （2）旅游风险的合理分配 （3）其他合同负担（四）诚实信用原则 （1）订立合同时应当公平确定双方的权利和义务，不得欺诈、不得假借订立合同恶意进行磋商或者有其他违背诚实信用的行为； （2）履行合同时，当事人应当根据合同的性质、目的和交易习惯等履行通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大、保密等义务； （3）合同终止后，当事人应当根据合同约定、交易习惯等履行通知、协助、保密等义务，即后契约义务。（五）合法原则 当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规、尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第二节 旅游合同的订立一、旅游合同订立的程序（一）要约 要约是一方当事人向对方当事人提出的希望订立合同的意思表示。要约的特征： （1）要约必须是向相对人发出的意思表示 （2）要约必须具有缔结合同的目的 （3）要约必须标明一经承诺即受拘束的意思 （4）要约的内容必须确定和完整（二）承诺承诺的特征： （1）承诺须向要约人作出； （2）承诺须在有效期限内作出； （3）承诺的内容应当和要约的内容一致二、旅游合同订立的形式（一）口头合同 合同当事人通过口头语言方式订立的合同（二）书面合同 用文字记载合同内容的合同形式（三）其他形式三、旅游合同订立的内容 旅游合同的内容就是旅游过程中旅行社与旅游者之间的权利义务规定。案例一 家住哈尔滨的杨某一家3口准备在“五一”期间去新马泰旅游，经过与数家旅行社的交谈，最后和宏达海外旅行社初步确定了行程，双方达成一致意见。杨某一家参加由宏达海外旅行社组织的“新马泰15日游”，发团时间定在4月30日，杨某一家总共需交团费1万元。4月10日旅行社先让杨某交了500元定金，并给开了一张收据，收据上的公章是哈尔滨宏达海外旅行社南岗区营业部财务章，杨某以为这件事就算定下来了，就是没有想到和对方签订旅游合同。4月15日杨某全额缴清了剩余的9500元团费，后来旅行社给杨某全家办理了出国旅行的相关手续，但在旅游期间负责地陪服务的马来西亚旅行社擅自降低了服务标准，而且导游服务态度恶劣，所住的酒店也由四星级变成了二星级，导游经常带游客去购物，而且经常游说游客参加自费项目的娱乐。在泰国旅游过程中，杨某的小孩在就餐时由于吃了不干净的食物而导致上吐下泻，花掉了医疗费1200元。而且耽误了3个景点的观赏，使得全家人的游兴大减。由于服务质量差，全团人都抱怨满腹。返回到哈尔滨后，杨某和其他游客找到宏达海外旅行社讨个说法，却收到接待人员的冷遇。旅行社对出现的问题一拖再拖，没办法，游客们向哈尔滨市旅游质量监督所投诉。质量监督所的工作人员经过调查核实，发现具体组团的经办单位哈尔滨宏达海外旅行社南岗区营业部没有任何许可文件，属于非法设立，是哈尔滨宏达海外旅行社和个人签订承包合同后，由承包人独立经营，只是到年终向宏达海外旅行社一定的承包费，而且哈尔滨宏达海外旅行社没有出国组团资格，属于超范围经营。对游客投诉中的服务质量差的问题，由于游客都没有和旅行社签订旅游合同，所以很多旅游中的细节问题无法一一核实，只能根据反映的情况与旅行社交涉，判定旅行社方给予一定的赔偿，返还部分旅游费用。问题：1、 在本案中，旅游者因为旅行社的违约行为要求双倍返还定金是否合理？ 答：定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，预先给付对方当事人的金钱或其他替代物。定金具有担保和预付款两种性质。合同法第115条规定：“当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收取定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”如果本案中旅行社在组团社出发前告诉杨某一家此次旅游由于机票原因不能够成行，那么旅行社有义务退还给杨某1000元；如果在旅游开始前，杨某由于个人原因不能参加活动，他就没有权利要回所付的500元定金。但是由于本次旅游活动已经履行，虽然在履行过程中存在一定的瑕疵，但是有别于没有履行旅游合同的状态，所以杨某无权要回定金，因为此时定金已经转换成为旅游合同的预付款。但在旅游过程中由于服务不规范，旅行社应该承担相应得责任，退还给杨某一定的团费作为赔偿。 这里要正确区分预付款和定金。在本案中，杨某交付的是定金，如果旅游活动没有成行涉及双倍返还定金或定金无权取回的问题。预付款的性质与定金不同，预付款只是预先交付的团费中的一部分，如果旅游活动最后没有实际履行，应该返还给旅游者。 在旅游合同中通常会涉及违约金与定金并存的问题，即在旅游者交纳的款项中规定有定金，同时合同中有关于违约金的约定，当旅游合同发生履行瑕疵时，合同法第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。需要注意的是，违约金的支付与定金的双倍返还是不能同时适用的。2、 在没有正式签订旅游合同前，旅行社与游客间的旅游法律关系是否成立？ 答：虽然本案中双方没有签订正式的旅游合同，但是旅游合同本身还是成立的。旅游合同的特点是诺成性和不要式性。旅游合同的诺成性是指当事人的意思表示一致即成立旅游合同。旅游合同的不要式性是指法律不要求旅游合同的成立必须采取特定的形式，而由当事人自行约定合同成立的形式，口头书面均可。在本案中，杨某与旅行社已经就旅游活动中的具体细节达成意思表示一致，这时旅游合同就已经成立了，而且双方事实上已经进行了合同的履行，形成了事实上的旅游合同关系。所以旅行社应当承担相应的违约责任。同时在本案中，宏达海外旅行社虽没有出国旅游经营资格，但从保护旅游者的角度，应认定旅游关系成立，以正确区分双方的责任和义务。 但要注意的是，常见的旅游组团合同即使口头约定，旅游合同也可以成立，但一旦发生旅游纠纷，对于合同是否成立及双方权利义务及责任承担等内容有争议时，双方当事人都需要有证据证明。由于口头约定的不确定性，它对于明确双方的权利义务，确定责任划分很不利。虽然法律没有强行规定必须采用特殊形式，但实践中旅游组团合同常以书面形式签订，以明确双方的权利义务。旅游实践中，有些合同法律明文规定必须采取一定的形式，如旅游运输合同、旅游保险合同、旅游贷款合同等。为了防止纠纷发生，旅游者应该与旅行社签订正式的书面合同，日后有了纠纷，书面合同就是一个很好的证据。3、哈尔滨宏达海外旅行社南岗区营业部作为合同的一方当事人是否正当，它所签订的合同如发生违约，哈尔滨宏达海外旅行社能否以该营业部是个人承包行为而不承担违约责任？ 答：宏达海外旅行社的下属营业部与杨某等签订合同，虽然这个营业部是违法设立的，但宏达海外旅行社不能以企业内部的经营形式来对外要求免除责任。按照民法原理，企业的分支机构如果没有法人资格，不能够独立承担民事责任，那么它的成立部门、开设部门就要承担相应的责任。在本案中，杨某交付定金时，该营业部出具的是哈尔滨宏达海外旅行社南岗区营业部财务章，这种做法是不正规的，应该由该营业部盖以“营业部”为字样或者以“哈尔滨宏达海外旅行社”为字样的公章或者合同专用章。而且在签订正式的旅游合同过程中，要注意不能仅以合同经手人签字为准，即便签字的是法定代表人，为了合同的安全起见，也应要求其加盖公章，而且所盖公章不能有某某公司办公室或财务科等字样。只有该当事人的合同专用章或与营业执照上名称完全一致的公章，才具有法律效力。 总之，该旅行的营业部设立不合法，不能作为合同主体，不能成为本次违约责任的承担者，而应该由该旅行社承担违约责任。第三节 旅游合同条款一、 合同条款的定义合同条款就是指合同当事人协商一致的合同内容，主要记载合同当事人的权利义务。二、旅游合同的必要条款 旅游合同的必要条款是指合同成立所必须具备的条款。当事人必须就合同必要条款意思达成一致方可成立，否则合同不成立。（1） 旅游合同当事人条款（2） 旅游行程条款（3） 旅游价格条款（一）旅游合同的当事人 就是指合同主体，是参与合同关系、享有合同权利、承担合同义务的人。（二）旅游行程条款 1、日期 2、酒店 3、交通工具 4、饮食 5、行程安排 6、景点以及门票 7、购物 8、导游服务（三）旅游价格条款 1、交通运输费 2、用膳费 3、住宿费 4、游览费用 5、导游服务费 6、旅行社责任保险费三、旅游合同的普通条款 合同普通条款即合同一般条款，指除合同必要条款以外的合同条款。其欠缺与否不影响合同的成立与效力。（一）违约责任条款 违约责任是当事人不履行合同义务或者不完全履行合同义务时所应当承担的法律上的后果。（二）变更、解除合同的条件以及其责任条款（三）争议解决方法条款（四）签约时间与地点四、格式条款和免责条款（一）格式条款 1、格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。其特点是：（1）单方事先决定性；（2）不变性；（3）不可协商性 2、格式条款的优点在于： （1）节约交易成本，无须每次谈判； （2）在客观上造成所有相对人之间的平等 3、格式条款的缺点： （1）使用这往往是在市场上处于垄断地位的经济强大的企业，而相对人相对弱小。拟定方会利用其优越地位，制定有利于自己，不利于旅游者的条款，形式上的平等取代了事实上的平等； （2）合同自由成为一纸空文，形式上的自由取代了实质上的自由。 4、格式条款或免责条款无效的情形： （1）合同无效 （2）合同有效其中的免责条款无效 （3）合同有效但格式条款提供方免除其责任、加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效。 5、可以申请变更或撤销格式条款的情形： （1）因重大误解订立的； （2）在订立合同时显失公平的； 6、其他规定 （1）消费者权益保护法24条规定 （2）合同法第41条规定案例二 梁先生夫妇经朋友介绍，与天空旅行社取得了联系，拟到西双版纳旅游。梁先生夫妇对旅行社的介绍感到比较满意，认为价格也符合夫妻俩的承受能力，所以就和旅行社签订了合同。当梁先生要求逐项审查合同条款时，负责接待的小姐告诉他说，他们的旅行社的所有合同文本都是按照国家旅游局下发的国内旅游组团合同范本制定的，非常正规，而且需要双方签订合同时填写的都是一些关于旅游行程、时间、路线的具体问题，对于双方的违约责任等问题，国家在下发这个合同范本的时候都有明确的说明，而且我们的旅行社对于所有游客都使用同一个格式的旅游合同。梁先生审查了一下合同的格式，确实没有什么可以补充的，就没有仔细看合同的具体内容，旅游团出发的时间定在大年初一，梁先生交纳了全部团费6000元。但是到了腊月二十九的时候，梁先生生意上突然出了点问题，需要紧急去一趟广州解决，所以在旅游时间的安排上有一定困难，无奈中通知旅行社由梁太太随团旅游，至于梁先生的3000元旅游费等旅游结束后再退还。梁夫人在旅游过程中，在导游带领下买了1万余元的珠宝首饰。旅游行程结束，夫妇二人才发现麻烦事一件接着一件随之而来：首先当梁先生到旅行社索要自己的团费时，旅行社却扣掉了梁先生团费的50%，梁先生只拿回1500元，这件事让梁先生感到堵得慌，旅游还没有去，就白交给旅行社1500元。但是旅行社拿出他们之间签订的合同，上面在第8条第3款中明确规定：甲方退团，甲方可以在旅游活动开始之前通知乙方解除本合同，但须承担乙方已经为办理本次旅游支出的必要费用，并按如下标准支付违约金：在旅游开始前第三日至第一日通知到的，支付全部旅游费用扣除乙方已支出的必要费用后余额的50%。梁先生哑口无言，只好自认倒霉。后来梁夫人对购买的珠宝进行了鉴定，发现全部是假货，充其量价值也就在800元左右。梁先生找到旅行社，旅行社说这和他们没有关系，他们对于梁太太的遭遇深表同情，但具体解决还需要自己去交涉，梁太太感到自己与西双版纳远隔万里，怎样去交涉？顿时对旅行社的态度感到不满，旅行社这时又拿出合同文本，上面明确规定：“在当甲方发现所购物品系假冒伪劣商品时，乙方在下列情况下不承担责任：A、如购物为甲方要求的； B、如购物为行程内安排的，乙方均不承担任何责任。”旅行社的工作人员表示对于发生的事情爱莫能助。后梁先生夫妇投诉到旅游质监所。问题： 请对旅游合同中的格式条款加以分析 答：根据合同法规定，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。由一方当事人事先拟定的包括格式条款的合同被称为格式合同。由于旅游行业的特点是旅游企业面对大量旅游者提供旅游服务，很多旅游企业像旅游酒店、旅行社、旅游运输企业等部门，在日常的经营中重复性地和大量游客进行交易，在此过程中，他们经常把事先拟定好的一些合同文本交给旅游者，双方在格式合同的基础上订立旅游合同。例如：旅行社和游客签订的旅游组团合同、旅游运输部门与旅客签订的客运合同，旅游酒店在旅游入住时签订的住宿登记和表等，都可以视为是格式合同。 格式合同最大的好处在于可以节省缔约时间，有利于事先分配风险，降低交易成本，其缺点在于提供旅游商品和服务的一方在拟定合同条款时，经常利用其优越的地位，制定有利于自己、而不利于消费者的条款。例如一些违约责任条款、免责条款等，对合同上的风险及负担作不合理的分配，而由于一般消费者面对格式合同中大量的具体详细的条款经常不加以注意，导致匆忙签字签订合同。一旦发生旅游纠纷，制定格式合同的一方会以合同中的格式条款减轻或者免除自己的责任。在本案中旅行社对于购物的免责条款就属于格式条款的一种。 合同法为了违法当事人双方利益的公平性，针对格式条款作了一些特殊规定。 （1）无效格式条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免责或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。合同法第40条规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。下列情况下格式条款的内容应视为无效： A、合同法规定的合同无效条款作为免责条款。如果合同中存在合同自始无效的条件，如存在欺诈、违法内容，而一方当事人把由于上述原因导致的合同无效的责任予以免除，很明显不符合公平原则，所以这样的免责条款应视为无效。 B、造成对方人身伤害的。在实践中，造成一方当事人人身受到损害的情况发生时，要根据具体情况来确定双方责任的划分，但如果在合同签订之初就规定一方不承担发生人身伤害的法律责任，其实就等于把自己应该负担的义务转嫁给了合同的另一方，这侵害了对方的利益。例如，旅游组团合同中，规定游客在游览过程中不是因旅行社的原因造成的人身损害，旅行社不承担赔偿责任。这样的条款其实就是一种格式条款，即使不是旅行社的原因造成游客人身伤害，旅行社也有可能会负有一定责任。但如果在合同中作此规定，其实质等于减轻了旅行社的责任范围。 C、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。这项条款的规定也是变相减轻合同一方当事人的责任。比如在旅游运输合同中，如果运输企业在客票背面写明此条款，一旦因运输方的重大过失发生交通意外，而运输方以合同条款申请免责，这将对游客的利益产生巨大伤害，所以该条款无效。 提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。这是一个弹性条款，视具体合同内容而定。 （2）对格式条款的解释。合同法第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。该条规定的目的在于保护被动接受格式条款方的利益，因为提供格式条款方在解释格式条款时常常会利用自己的经营优势、专业知识就合同条款作出有利于自己的解释，这就会损害对方当事人的利益，所以对格式合同的解释，应该保护相对人的权益。 在本案中，作为旅游者一定要认真查看旅游合同中约定的各项条款，不仅要对旅游的具体内容注意，而且要对违约责任的承担、纠纷的解决方式等问题予以仔细阅读。（二）免责条款 1、免责条款的定义及其特征 免责条款是当事人以协议排除或者限制其未来责任的合同条款。其特征有：（1） 是当事人双方协商同意的合同的组成部分，具有约定性；（2） 免责条款的提出必须是明示的，不能以默示方式作出，也不许法官推定；（3） 免责条款成为合同的组成部分且有效时，具有排除民事责任的属性。 2、免责条款的种类 （1）完全免责条款与限制责任条款； （2）协商的免责条款与格式合同中的免责条款； （3）排除合同责任的免责条款与排除侵权责任的免责条款； （4）有效的免责条款与无效的免责条款。 3、免责条款的法律规制 （1）依据我国现行法律规定确定免责条款的效力 （2）依据风险分配理论确定免责条款的效力 （3）根据过错程度确定免责条款的效力第四节 旅游合同的法律效力 旅游合同的法律效力是指旅游合同对当事人的约束力，它取决于合同是否有效。一、有效合同（一）有效合同的概念 有效合同是指符合法律规定的生效要件，受到法律的承认和保护，能产生当事人所期望的法律后果的合同。（二）有效合同的构成要件 1、当事人主体适格 2、意识表示真实 3、内容合法（三）合同的法律效力 这种效力主要体现在权利和义务两个方面： 1、旅行社的权利和义务 A、旅行社的权利 收取旅游费的权利 B、旅行社的义务 （1）先契约义务 （2）亲自或委托第三人履行，且服务标准不得低于合同约定的义务 （3）不得擅自变更旅游行程的义务 （4）保证旅游者人身和财产安全的义务 （5）后契约义务 2、旅游者的权利和义务 A、旅游者的权利 （1）享受旅游服务的权利 （2）人身和财产安全保障权 （3）旅客的替换权 （4）旅客的终止合同权 （5）求偿权 （6）法律救济权 B、旅游者的义务 （1）支付旅游费用的义务 （2）旅游者的协力义务二、无效合同（一）无效合同的概念 指不具备有效合同的构成要件，其效力得不到法律承认的合同，当事人订立合同的目的就无法实现。（1） 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益（2） 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益（3） 以合法形式掩盖非法目的（4） 损害社会公共利益（5） 违反法律、行政法规的强制性规定（二）无效合同的法律后果三、效力待定合同（一）效力待定合同的定义 指合同的效力处于未确定状态的一种合同，其效力的最终确定取决于权利人的追认。（二）效力待定合同的种类 （1）限制民事行为能力人订立的合同； （2）无权代理人订立的合同 （3）无权处分人订立的合同（三）效力待定合同未被追认的法律后果 限制行为能力人、无权代理人或者无权处分人订立的合同，经权利人追认的为有效合同。未被追认的合同无效，基于合同取得的财产应当返还；造成损失的，无权代理或者无权处分的情形，由行为人承担；而未成年人订立的合同，由相对人承担。四、可变更或者可撤销合同（一）可变更或者可撤销合同的规定（二）可变更或者可撤销合同的种类（三）合同无效、被撤销的法律责任案例三 案情一：家住北京的李小奇平日里喜欢玩枪，经常在公园等地打气枪游戏，而且每次都能够取得非常好的成绩。他的几个好朋友都喜欢打猎，有一天他们突发奇想，来到旅行社询问有没有可以专门打野味的旅游路线，他们愿意出高价和几个哥们一起去打猎，只要提供住宿设施、来往车票给安排好就行。他们还表示现在对打猎管得太紧，想到一个偏远一点的，最好是自然保护区，那里野味比较多，而且也没有人管，旅行社这方面路子比较广，给想想办法，他们对于其他旅游景点都不敢兴趣，只要玩得好就行。旅行社一听有利可图，就答应了下来，每个人收取旅游费7000元，并且签订了旅游合同。通过联系，在一个自然保护区的朋友帮助下，旅行社以开展生态旅游为名将李小奇等人组团运到了保护区。李小奇等人非常的高兴，背上自己的猎枪就进入了保护区。随着枪声不断，他们收获颇丰，但就在他们感到非常高兴的时候，被当地公安机关抓获。公安机关不仅没收了他们的猎枪，而且将每人拘留了15天。回到北京后，小李等人将旅行社投诉到旅游监督部门，要求返还团费并赔偿损失。 案情二：某境外旅游公司以为旅游者提供旅游咨询和宣传为名，在北京设立了代办处，但是在接待咨询的过程中，经常暗地里问游客有没有想上国外打工赚钱的意思，并且描述了在国外打工一年内可赚30万元的诱人计划。李某等3人在得到这个消息后，积极与该代办处联系。代办处的人说出国非常容易，只要以旅游的名义，当人到了国外，就是你们自己的事情了。3个人听完后非常高兴，就每人交给代办处2万元钱。代办处很快联系了一家国内旅行社，就把3个人编入了去法国的旅游团中，在旅游过程中3个人故意离团，最后被法国警方抓获，通过中国使馆遣送回国。回国后一分钱没有赚到的3个人起诉该旅游公司代办处，要求返还2万元的旅游费用。问题：1、 两案中的合同是否有效？ 我们从上面两个案子中可以看出，其实双方签订的旅游合同是无效的。第一个案例中，李小奇明知打猎，尤其是到自然保护区打猎是违法行为，但是抱着侥幸心理，认为旅行社这方面的能力比较强而出高价以达到目的，本身这就是违反法律、行政法规的强制性规定的。合同法52条规定：“有下列情形的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”本中旅游合同属于第五种情况，所以旅游合同本身无效。 在第二个案例中，李某等3人以旅游为名义，行偷渡打工之实。这本身就是违法行为，符合合同法第52条第5款的规定，同时也符合第3款的规定，是以表面合法的形式掩盖其非法目的。所以旅游合同本身的签订就是无效的。2、 两案应如何处理？ 合同法第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”本案中的两个案例都有损害国家利益的事实，所以不仅对其个人予以形势处罚，而且对于交纳的旅游费用可以由公安机关予以没收。第五节 旅游合同的履行一、旅游合同履行概述（一）旅游合同履行的定义 旅游合同履行是指旅行社与旅游者各自依照合同的约定，全面地、适当地完成其合同义务，以保证权利人的合同债权得到完全实现的行为。（二）旅游合同履行的特征 （1）合同履行是债务人完成合同债务的行为，即债务人为给付行为； （2）合同的履行应当是债务人全面地、适当地完成合同债务、适当地完成债务，使债权人实现其合同债权的给付行为与给付结果的统一； （3）合同的履行是依法成立的合同所必然发生的法律效果，并且是构成合同法律效力的主要内容； （4）合同和履行不仅是合同的法律效力的主要内容而且是整个合同法的核心。二、 旅游合同的履行原则（一）全面履行原则 当事人按照合同规定的标的、质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同义务的原则。（二）协作履行的原则 协作履行原则是指合同当事人不仅应当各自严格履行自己的义务，而且应当尽力协助对方履行义务，在整个履行过程中贯彻团结互助、相互协作的精神。（三）经济合理原则 要求在履行合同时，要追求经济效益，以最小的成本取得最大的合同利益。三、旅游合同的具体履行规则（一）旅游合同条款约定不明时的履行规则 根据合同法第61条和第62条的规定，当合同条款不明时，按照下列规则予以确定：第一，当事人协议补充；第二，按照合同有关条款或者交易习惯确定。（二）旅游合同履行过程中价格发生变动的履行规则 执行政府定价或者政府指导价的合同，在政府价格发生变动时确定标的物价格的方法与原则。（三）旅游合同中第三人代为履行的履行规则 由第三人履行的合同是指双方当事人约定债务由第三人履行的合同。第三人不履行债务或者履行债务不符合规定的，应当由债务人承担违约责任。 第三人向旅游者履行债务的条件是：（1） 基于旅游者与旅行社的约定；（2） 该约定不违反法律的强制性规定；由第三人履行合同的法律效果是：（1） 债权人应当接受第三人的履行；（2） 债权人有请求第三人履行债务人义务的权利，以通知到该第三人为原则；（3） 第三人不向债权人履行债务，或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任；（4） 第三人可以行使债务人对债权人的一切抗辩权；（5） 第三人因向债权人履行而增加的履行费用，除另有约定外，由债务人承担。案例四 2000年7月21日，金峰参加南方航空公司湖北分公司组织的民航管理推广会，每人交会费3240元。7月29日，金峰到达哈尔滨，第二天还被安排游玩太阳岛等地。7月31日，金峰被哈尔滨某旅行社组织的旅游团安排去俄罗斯旅游，并交给观光国旅1880元的旅游费用。旅行团一行53人在一名女导游吴小姐的带领下，乘火车到绥芬河办理护照，第二天，经戈城火车站海关入俄。在过关时，金峰匆忙中将自己的护照落在了俄方边检站，导游吴小姐说护照丢了不要紧，回国过关时交43卢布的罚款就行。金峰见导游说得很有把握，就上了车没再坚持。8月3日上午，旅行团按计划回国。旅行车到海关检查站口时，金峰被海关告知应被截留一天。在好心人的帮助下，8月7日金峰才回到国内。说起这几天噩梦般的经历，金峰至今心有余悸。在法院，她向法庭哭诉了被孤零零地扔在国外5天的经历。她说：“哪怕是倾其所有，也要讨回一个公道。” 原告金峰女士请求武汉市江汉区法院判令被告南方航空公司湖北分公司、哈尔滨某旅行社赔礼道歉，双倍退还所交旅游团费，赔偿损失12万元。江汉区法院公开审理了这起案件。 南航湖北分公司认为，该公司是会议的组织者，出国游与其无关。 哈尔滨某旅行社认为，金峰滞留国外是她将护照遗失所致，旅行社并无过错，不应承担赔偿责任。 此案的审理引起旅游界广泛的关注，武汉各大旅行社均派元旁听了庭审，中国旅游协会高层人士也来汉到庭旁听。武汉市江汉区人民法院一审宣判：组团旅游的哈尔滨某旅行社赔偿金峰精神损害抚慰金1.5万元。判决哈尔滨某旅行社向金峰退还导游服务费3760元，并由其与南航湖北分公司共同赔偿金峰滞留国外所造成的经济损失1753元。问题：1、被告在此次旅游服务中有哪些不当的地方？ 答：被告所派出的导游没有尽到安全组织游客出境和入境的基本义务，在带团过程中粗心大意，当发现游客护照丢失的时候，既没有积极协助予以寻找，反而敷衍游客，没有尽到一个导游的职责。这种服务当中的不规范行为直接导致了原告返回时被扣留的后果。而且在被扣留的情况发生后，没有积极将情况向游客说明，侵犯了游客的知情权。在游客滞留期间，被告没有派员去俄罗斯迎接游客，积极采取挽救措施防止损失扩大，从而导致原告在俄罗斯滞留如此长的时间。2、旅行社违反了旅游合同中应履行的何种义务？ 答：合同法60条规定：“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的核交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”在合同的签订过程中，合同的签订方都要全面履行自己的义务。被告应当按照旅游合同约定，使原告享受到一次愉快的旅游活动，但结果是原告流落街头，在孤立无援中被好心人收留才得以返回国内，这是被告严重违约的表现。在合同的签订中，有些义务虽然有时不在合同中列明，但是在合同的履行中保护接受履行方的人身和财产安全是合同的随附义务之一，是合同履行中应该遵守的义务。在本案中由于被告导游的服务瑕疵，原告在异国他乡孤立无助，人身和财产安全受到极大威胁，更为严重的是原告在被丢弃的情况下精神所受到的巨大伤害。这种精神上的创伤对于原告来讲是一生中一种永久的记忆，一次美好的精神享受变成了一种巨大痛苦的折磨，这是被告的过错所导致的。被告违背了保证游客人身和财产安全的随附义务，应该承担相应责任。国家旅游局发布旅行社质量保证金赔偿试行标准第4条规定：“导游未按照旅游行业对客人服务的基本标准，致使旅游者权益遭受侵害的，旅行社应承担旅游者全部直接经济损失。”第5条规定：“导游未按照国家或旅游行业对客人服务基本标准中服务质量的要求提供导游服务的，旅行社应赔偿旅游者所付导游服务费用的两倍。”由此可见，法院的判决是公平的，同时判决被告给付原告精神抚慰金对于原告的精神伤害也会起到填补和安慰的作用，有利于维护旅游者的权益。3、 南航湖北分公司为何要承担一定的责任？ 答：关于南航湖北分公司，由于其是这次会议的组织者和经办人，与旅行社共同安排了这次出国旅游的事宜，而且收取了原告一定的费用，当然有义务保证旅游和会议的全部顺利完成，对于原告的损失也应该承担一定的责任。案例五 2001年初，阮某参加了由被告上海某国际旅行公司组织的泰国、香港、澳门三地游。旅游公司将旅游团在港期间的旅游活动交由香港一家旅行社接待。旅行中，该社派出的导游对原告夫妇进行恐吓与殴打。后该导游受到香港警方指控，原告与同行曹某夫妇被迫滞留香港作证，致使原告无法赴澳门游览，旅程被迫终止，后自行返回上海。原告认为，旅游公司未能保证其完成全程旅游，并使一家人的生命安全受到威胁，精神受到打击，蒙受损失，故起诉要求该公司返还旅游费，赔偿原告给付曹某夫妇在港滞留期间的费用，并支付原告精神损失费3万元。 审理该案的法院认为被告虽然没有直接侵害原告的合法权益，但是其作为出境旅游的组团人，其转让旅游合同的行为不规范，该行为也未征得旅游方的同意，负有过错；且其有义务维护旅游者的合法权益，理应先承担赔偿责任，然后再向违约的境外旅行社追偿。因此判决退还原告及同行的曹某夫妇因作证而而滞留香港期间的直接损失。鉴于原告的身心造成了一定程度的伤害，法院对原告赔偿精神抚慰金的请求酌情给予了支持，获得精神抚慰金3000元。从该案来看，法院是以旅行社违约为依据来支持原告的精神损害赔偿请求的。问题： 1、香港旅行社所派出的导游的恶劣行为是否应该由上海国际旅行公司承担？香港旅行社认为导游的行为是个人行为，与旅行社无关，应该向导游个人要求赔偿的说法对吗？ 答：上述案例中导游的雇佣方为香港的旅行社，导游是代表香港旅行社接待旅游者，而香港旅行社又是受上海某国际旅行公司的委托来履行与旅游者之间签订的旅游合同。在这所有的关系中，导游对游客在旅行过程中予以恐吓、殴打，严重侵犯了游客的身心健康，这是导游服务中极其恶劣的一种行为，严重违反了导游服务规范的要求。旅游者可以采取下列方式以维护自身权益，现逐一进行法理分析： 首先香港旅行社的导游是该公司的员工，而且导游对游客服务是执行职务行为，因此对服务中的瑕疵所造成的损害，应该由香港旅行社承担责任，等香港旅行社承担相应责任后，可以再向该导游追偿。所以旅游者可以以侵害身体健康为理由，直接向当地旅游管理机关投诉，要求香港旅行社进行赔偿。而不像香港旅行社所言，这是个人行为，旅游者应该找导游赔偿，这对旅游者来说是相当不利的。因为众所周知，找一个个人赔偿远较找一家旅游公司赔偿来的困难。所以香港旅行社的说法是错误的。 其次，香港旅行社是与上海某旅行公司签订合同负责游客在香港的接待工作，而由于自身员工的侵权行为，导致游客身心受损，这时游客的损失可以通过两条途径解决，一是在香港直接找香港旅行社要求赔偿，赔偿的理由是被告导游的恐吓、殴打等侵权行为造成了旅游者的人身损害，要求赔偿医药费、营养费等相关费用；二是回到上海后向上海的组团社要求索赔，索赔理由是根据合同法第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。根据此条，游客可以直接找上海旅行公司的要求赔偿，因为第三人香港旅行社的行为所造成的损失应该由签订旅游合同的向对方上海旅行公司予以赔偿，这是“合同相对性原则”的具体体现。即无论损害游客利益的第三方是谁，只要是在合同的相对方履行合同过程中发生的损害，无论是旅行社的亲自履行还是委托第三方履行，只要是因为履行方的过错造成的，都可以要求合同的相对方来赔偿。 比较上述对解决方案的分析，当然是直接向上海旅行公司索赔更便捷、更省时。如果向香港方索赔，不仅地域遥远，法律法规也不熟悉，相对而言较为困难。由于旅游合同履行自身特点，旅游活动中的大部分内容都不是旅行社亲自全部履行，都是委托他人代为履行，例如：旅游景点的游览、游客的餐饮服务、护送游客返回等都是由第三方来完成，所以在旅游过程中发生的纠纷，很多都可以直接找到签订合同的相对方来要求赔偿，至于合同相对方赔偿后如何向实际违约方即第三方追偿就是另外的问题了。 2、旅行社应该退还哪部分团费，应该赔偿旅游者哪些损失？ 答：首先应该退还旅游者没有到澳门旅游所收取的相应的费用，对于旅游者为了作证所滞留香港的住宿费等相关费用应由上海旅行公司赔偿。对于因为导游服务中的恐吓和殴打所造成的医药费、营养费等予以赔偿；根据合同的相对性可以认定上海旅行公司违约，国家旅游局发布旅行社质量保证金赔偿试行标准第5条规定：“导游未按照国家或旅游行业对客人服务基本标准中服务质量的要求提供导游服务的，旅行社应赔偿旅游者所付导游费用的两倍。”所以应支付相应的违约金。当然在这个过程中给阮某夫妇造成的精神损害应该予以赔偿。第六节 旅游合同的变更和转让一、旅游合同的变更（一）旅游合同变更的基本涵义 1、旅游合同变更的分类 （1）主体变更 （2）合同内容发生变更 2、旅游合同变更的实际情况 （1）行前变更 （2）行中变更 3、旅游合同变更的法律责任 变更应当依法进行。不经过双方协商或者符合法定条件，任何一方擅自变更合同就是违约，必须承担相应的法律责任。（二）旅游合同变更的条件 1、双方变更 当事人协商一致，可以变更合同；当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。 2、单方变更 具备法律规定的变更合同的条件时，当事人单方变更合同内容的情况。（1） 行前单方变更（2） 行中单方变更（三）旅游合同单方变更的限制 （1）禁止单方擅自变更合同，滥用合同自由； （2）当事人变更合同的内容，应当明确、清楚。当事人对变更的内容约定不明确的，推定为未变更。 （3）不得主张合同变更的情形。（四）旅游合同变更的法律效力（1）合同变更只是在保持原合同效力的基础上，对原合同根据实际情况所作的补充或者修改。（2）合同变更不发生溯及力，因此对已履行的合同债务不能要求恢复原状。（3）合同变更不影响合同未变更前的某些内容。（4）对于一方违约造成合同变更的，除守约方放弃权利外，合同的变更不影响违约方的违约责任。（5）当事人一方要求变更合同时，在新的协议未达成以前或者未达成变更协议的，原合同的相关条款仍然有效。二、旅游合同的转让 指合同权利或者义务的全部或者部分、或者合同权利义务一并让与合同外第三人的情形。（一）合同转让的形式 1、债利让与 债权人将其合同权利全部或者部分转让给合同外第三人享有的情形。 2、债务转移 合同债务人将合同义务部分或者全部转让给合同外第三人负担的情形。 转团的原则： （1）“转团”只能是发团前即旅游行程尚未开始时。 （2）旅游者同意。 （3）“转团”只是债务人的主体变化，不影响旅游合同的权利义务的内容。 3、概括转移 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。（二）旅游合同转让的限制 有下列情形之一的不得转让：（1） 根据合同性质不得转让（2） 按照当事人约定不得转让（3） 依照法律规定不得转让（三）旅游合同转让的法律效力 （1）如旅游者顶替，旅游者与旅行社旧的旅游合同关系终止，在顶替者与旅行社之间成立新的旅游合同关系。 （2）如属于旅行社“转团”，原组团社与旅游者之间的合同关系终止，在受让的旅行社与旅游者之间形成新的旅游合同关系。第七节 旅游合同的解除和终止一、旅游合同解除概述（一）旅游合同解除的定义 合同有效成立后，没有履行或者没有完全履行前，根据当事人一方或者双方的意思表示，使合同关系溯及地消灭，尚未履行的给付不再履行，已经履行的给付应当予以返还得民事法律制度。（二）旅游合同解除的种类 1、单方解除与双方解除 旅游者与旅行社单方面行使解除权而解除合同的情况，称单方解除； 旅游者与旅行社双方协商达成一致意见而解除合同的，称双方解除。 2、约定解除与法定解除 约定解除的“约定”可以是事后的双方约定，即旅游者与旅行社达成解除合同的合意而解除旅游合同；也可以是事先的双方约定，即在旅游合同中规定任何一方解除合同的条件。 法定解除是基于法律的直接规定，当具备法律规定的解除合同条件时，解除权人得通知对方解除合同。 3、守约方解除与违约方解除二、旅游合同解除的条件 协商解除法律规则比较简单，旅行社与旅游者达成解除合同的合意，发生解除合同的法律效力，且在解除合同的同时，对相关的善后也作出处理。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1） 因不可抗力致使不能实现合同目的的；（2） 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3） 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4） 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；（5） 法律规定的其他情形（一）行前的单方解除 1、旅行社的解除 旅行社可以单方解除合同的情况主要是：（1） 因不可抗力致使不能实现合同目的的；（2） 在旅游合同规定的期限内，旅游者未交纳旅游费用（3） 旅游者人数不够旅游合同约定的组团最低人数（4） 旅游合同约定的旅行社可以解除合同的其他情形 2、旅客的解除 （1）旅客按照约定交纳一定的赔偿金，无论何时均可以解除合同； （2）由于不可抗力 （3）旅游费用上调 （4）旅游者因自身患病或者配偶或者其他直系亲属病故、重病等原因被迫终止履行的（二）旅行中的单方解除 1、旅行社的解除 （