（民商法学专业论文）第三人侵害债权救济制度研究.pdf

study on the system of the legal remedy to the third party infringing obligatory rights a thesis submitted to chongqing university in partial fulfillment of the requirement for the degree of master of law by wang wenjuan supervised by prof. yuan wenquan major: civil and commercial law law school of chongqing university， chongqing，china may，2011 重庆大学硕士学位论文 中文摘要 i 摘 要 随着侵权责任法的出台，第三人侵害债权制度在近年来一直是民法学界 所关注的一个热点。遗憾的是，尽管民法学者极力倡导在侵权责任法中纳入第三 人侵害债权的内容，但最终的侵权责任法定案却并未涉及该制度的内容。这 是由于第三人侵害债权制度遇到了理论的障碍，传统民法理论恪守物权与债权的 绝对划分，在解决好债权的相对性与债权作为侵权行为客体的理论冲突之前，立 法对此持谨慎的态度是正确的。然而在司法实践中，第三人侵害债权的形式多种 多样，法律对此缺乏救济，导致债的关系存在一定的“真空地带”。因此，研究第三 人侵害债权救济制度具有重要的理论和现实意义。虽然第三人侵害债权制度错过 了侵权责任法的“第一班车”，但随着理论研究的不断深入，可考虑在时机成熟 之时再以司法解释的形式最终确定第三人侵害债权救济制度，逐步完善侵权责任 法体系。 本文除引言和结语外，共分为五个部分： 第一部分，第三人侵害债权救济制度的一般理论。这部分主要是介绍第三人 侵害债权的理论背景：首先，对第三人侵害债权的概念进行了界定；其次，分析 了第三人侵害债权的构成要件，由于第三人侵害债权制度保护的是债权关系，而 非仅仅是债权，因此被侵权人不仅包括债权人，还应当包括债务人；再次，为明 确典型的第三人侵害债权行为，对直接侵害行为和间接侵害行为进行了类型化分 析；最后，通过对英美法系和大陆法系已建立的制度进行比较法分析，得出比较 结论。 第二部分，第三人侵害债权救济制度构建的理论依据。这部分是本文的重点 部分，是为构建救济制度搭建理论框架。第三人侵害债权制度并非对传统理论物、 债之分的颠覆，而是对传统二元结构逻辑性与合理性的补充，承认债权的不可侵 性乃是出于对权利本身的尊重。通过分析台湾地区有关请求权基础的规定，进而 在我国现有法律框架中找寻请求权基础。 第三部分，第三人侵害债权的责任承担。这部分是构建救济制度的核心。目 前有关责任承担方面的研究不少，但救济制度的设计仍然不够完善。债务人在债 权关系中也有期待利益，如果债权关系受损，在债务人无过错的情况下，缺乏对 债务人的救济是不公平的。 第四部分，我国对第三人侵害债权的立法现状及存在的问题。立法上的缺失 与司法实践的需要形成了强烈的冲突，建立第三人侵害债权救济制度在现代社会 经济条件下尤为必要。然而传统民法对第三人侵害债权的救济方式是存在漏洞的， 重庆大学硕士学位论文 中文摘要 ii 第三人侵害债权之侵权责任是对传统民法救济方式的补充。 第五部分，完善我国第三人侵害债权救济制度的对策。在立法模式的选择上， 本文主张将第三人侵害债权纳入侵权法体系进行调整，并采用概括式加列举式的 立法模式。在救济途径的选择上，本文建议分为私力救济和公力救济两种途径。 最后，拙拟法律条文的形式给出了制度设计的具体建议。 关键词：第三人侵害债权，债权不可侵性，侵权责任救济，责任承担，救济制度 构建 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 iii abstract with the promulgation of tort law of the peoples republic of china, the system of the third party infringing obligatory rights has been a focus of concern in the civil law scholars. unfortunately, although the civil law scholars strongly advocate that the tort law should involve the system of the third party infringing obligatory rights, the law system still fails to achieve the ultimate. this is because the system of the third party infringing obligatory rights encountered in the t traditional theory. the traditional theorists persist to absolute division of property and creditor, so, it is correct to maintain cautious attitude before the confliction of the relativity of obligation and the obligatory rights impossibility to be infringed. however, in judicial practice, the forms of the third party infringing obligation rights are varied. the lack of legal remedies cause there is a vacuum in the obligatory relationship. therefore, the study of the system of the legal remedy to the third party infringing obligatory rights has important theoretical and practical significance. although the system of the third party infringing obligatory rights has miss the “first bus” of the tort law, with the deepening of theoretical research, it could be considered again when the time comes and by the form of judicial interpretation. the tort law system could be improved gradually. without the introduction part and the conclusion part, this thesis is divided into five chapters: the first chapter: the general theory of the third party infringing obligatory rights. this section describes the theoretical background: firstly, the conception is defined; secondly, analysis of the constituent elements. as the system of the third party infringing obligatory rights protects the obligatory rights, not only protects the creditors rights, but also protects the debtors rights. thirdly, in order to clarify the typical behavior, the direct and indirect infringement has been analyst with types. finally, through the common law and civil law system established comparative law analysis, came to the conclusions. the second chapter: the theoretical basis of the system of the legal remedy to the third party infringing obligatory rights. this section is the key part of this paper, and set up to build a theoretical framework. the system of the third party infringing obligatory rights is not subversion to the divided of the traditional theory with the property and debts, but a supplementary to the dual structure of traditional logic and 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 iv rationality. recognition the obligatory rights impossibility to be violated, is respect to rights. by analyzing the anspruchsgrundlage of taiwan, the purpose is to find the anspruchsgrundlage with the legal framework in inland of china. the third chapter: the responsibility of the third party infringing obligatory rights. this section is the core to build the legal remedy system. currently, there are much research is for how to response the obligation. but the legal remedy system is still not perfect. the debtors could also get some interests from performance of their obligations. if the relationship of obligatory rights is infringed, and the debtors make any fault, it is unfair that there is any legal remedy. the fourth chapter: the legislation and problems of china.ve problems. lack of necessary legislation and practice are in sharp conflict. it is necessary to build the system of the legal remedy in the modern social and economic conditions. but the traditional civil law has many loopholes, the tort law is a supplement of the traditional civil legal remedy. the fifth chapter: the strategy of the improvement of the legal remedy system. in the choice of the legislative model, it is proposed that the legal remedy system of the third party infringing obligatory rights should be write-in the tort law, and should adopt general and special statements. in the choice of the remedy channel, it is proposed to take private protection and public protection. ultimately, through the form of the legal provision, this thesis put forward a specific proposal for design of the system. key word: the third party infringing obligatory rights; the obligatory rights impossibility to be infringed; legal remedy of tort law; take the responsibility; build the remedy system 重庆大学硕士学位论文 目 录 v 目 录 中文摘要中文摘要 . i 英文摘要英文摘要 . iii 1 引引 言言 . 1 2 第三人侵害债权救济制度的一般理论第三人侵害债权救济制度的一般理论 . 2 2.1 第三人侵害债权的概念界定第三人侵害债权的概念界定 . 2 2.2 构成要件构成要件 . 3 2.2.1 三要素说 . 3 2.2.2 四要素说 . 3 2.2.3 五要素说 . 4 2.2.4 六要素说 . 4 2.2.5 本文观点 . 4 2.3 第三人侵害债权行为的类型化分析第三人侵害债权行为的类型化分析 . 6 2.3.1 直接侵害 . 7 2.3.2 间接侵害 . 7 2.4 第三第三人侵害债权的比较法分析人侵害债权的比较法分析 . 8 2.4.1 英美法系 . 9 2.4.2 大陆法系 . 9 2.4.3 比较结论 . 11 3 第三人侵害债权救济制度构建的理论依据第三人侵害债权救济制度构建的理论依据 . 13 3.1 债权作为侵权行为客体的法理分析债权作为侵权行为客体的法理分析 . 13 3.1.1 对传统民法物、债之分的思考 . 13 3.1.2 对债权不可侵性的再审视 . 15 3.2 请求权基础分析请求权基础分析 . 17 4 第三人侵害债权的责任承担第三人侵害债权的责任承担 . 19 4.1 责任性质与归责原则责任性质与归责原则 . 19 4.1.1 第三人侵害债权的责任性质 . 19 4.1.2 第三人侵害债权的归责原则 . 20 4.2 责任竞合责任竞合 . 21 4.2.1 侵权责任与违约责任的竞合 . 21 4.2.2 侵权损害赔偿责任与不当得利返还责任的竞合 . 22 4.2.3 第三人侵害债权责任与一般侵权责任的竞合. 23 重庆大学硕士学位论文 目 录 vi 4.3 对债权人的救济对债权人的救济 . 23 4.3.1 第三人单独承担侵权责任 . 23 4.3.2 第三人与债务人的不真正连带责任 . 24 4.3.3 第三人与债务人的连带责任 . 25 4.4 债务人无过错情况下对债务人的救济债务人无过错情况下对债务人的救济 . 26 4.5 责任承担的具体方式责任承担的具体方式 . 27 4.5.1 颁发禁令 . 27 4.5.2 返还财产 . 27 4.5.3 损害赔偿 . 28 4.6 特殊抗辩事由特殊抗辩事由 . 29 4.6.1 正当竞争 . 29 4.6.2 履行职责 . 30 4.6.3 忠告 . 31 5 我国对第三人侵害债权的立法现状及存在的问题我国对第三人侵害债权的立法现状及存在的问题 . 32 5.1 立法缺失与实践需要的冲突立法缺失与实践需要的冲突 . 32 5.2 第三人侵害债权之侵权责任乃是对传统民法救济方式的补充第三人侵害债权之侵权责任乃是对传统民法救济方式的补充 . 33 6 完善我国第三人侵害债权救济制度的对策完善我国第三人侵害债权救济制度的对策 . 34 6.1 立法模式的选择立法模式的选择 . 34 6.1.1 纳入侵权法体系进行调整 . 34 6.2.2 概括式加列举式的立法模式 . 35 6.2 救济途径的选择救济途径的选择 . 36 6.2.1 私力救济 . 36 6.2.2 公力救济 . 36 6.3 制度设计的具体建议制度设计的具体建议 . 36 7 结结 语语 . 38 致致 谢谢 . 39 参考文献参考文献 . 40 附附 录录 . 42 重庆大学硕士学位论文 1 引言 1 1 引 言 大陆法系债的概念源于罗马法。查士丁尼法学纲要认为债是“拘束我们根 据国家的法律而为一定给付的法琐” 1， 大陆法系和英美法系均承袭了罗马法中债 的相对性原则，但由于英美法没有债的概念，称合同相对性原则。一直以来，因 债权并不具备社会公示性，侵权法所保护的对象都只包括绝对权，两大法系也一 直恪守债的相对性原则，直到 19 世纪中后期，随着社会经济生活的日益复杂化， 出现了许多依据债的相对性原则无法圆满地给予解释的案例，同时也暴露了原来 侵权法体系的不足之处。尤其是 19 世纪末 20 世纪初时，由于社会发展进程产生 了巨大变化，如垄断的加剧，“导致正常交换关系被破坏，侵权行为也呈现出一些 新的特点，对债权的直接或间接的侵害问题日益突出，而这种侵害过去一直被法 律应自己承担的商业风险” 2。由于理论研究裹足不前,必然导致社会正义的失衡， 自由竞争的市场秩序开始受到第三人侵害债权等新型侵权行为的威胁。因此，两 大法系开始着手探究第三人侵害债权制度，通过一番努力，最终各国都不同程度 地建立起第三人侵害债权制度，并明确将该制度纳入侵权行为法救济体系中予以 调整。 “法律的任务在于保护权利。” 3法律不允许有权利遭受侵害而得不到救济的 情况发生。由于第三人侵害债权的客观存在与法律制度的缺失，导致我国法律对 债权关系的保护非常有限，从而显现出我国法律亟待完善的现状。在国内学界， 有关债权是否可以作为侵权行为客体的争论一直未曾停息，以至于侵权责任法出 台后，条文规定所保护的对象虽涵盖绝大多数的民事权益，但惟独将债权排除在 外，且是在学者们极力建议的情况下，最终仍然舍弃了保护债权的可能。这是由 于，虽然多数学者主张债权不可侵性理论，但该理论在实践中却遇到来自于债的 相对性、传统民法物权与债权的认识、绝对权与相对权的划分的理论障碍，在解 决好这些制度的理论冲突之前，侵权责任法不能冒然地将债权纳入保护范围。有 鉴于此，本文试图通过对第三人侵害债权救济制度的一般理论及法理基础的分析， 构建一个较为合理的侵权法救济体系，并对我国的侵权责任法提出立法建议，以 期有所裨益。 江平,米健著.罗马法基础（修订本第三版）m,中国政法大学出版社,2004 年版,第 279 页. 佟强.侵害债权制度法律性质考察j.现代法学,2005(2),第 87 页. 王泽鉴.民法总则m.中国政法大学出版社.2001 年版,第 1 页. 重庆大学硕士学位论文 2 第三人侵害债权救济制度的一般理论 2 2 第三人侵害债权救济制度的一般理论 2.1 第三人侵害债权的概念界定 第三人侵害债权最早起源于十九世纪末二十世纪初，“是合同法和侵权行为法 为保障债权人的利益而相互渗透和融合的产物，它拓宽了侵权行为法保障的权益 范围，强化了对债权人权益的民法保护。” 4由于英美法并没有债的概念，因此法 律上也没有侵害债权之说，而是称其为干涉合同制度。该制度最早源于 1853 年英 国著名的 lumley v.gye 5一案，通过该判例在世界范围内首次确立了干涉合同关 系的侵权行为。在该案中，原告就一部歌剧与女演员 johanna wagner 签订合同， 约定由她担任女主角，随后被告在明知合同业已签订的情况下，恶意引诱 johanna wagner 拒绝原告的演出活动，并参加了其他的演出，因此原告起诉被告侵权，法 院最终判定原告胜诉。 因第三人的侵权行为导致债权遭受损害是各国司法实践中普遍存在的问题， 英美法系、大陆法系不少国家已将此纳入侵权行为法体系。但在我国，无论是保 护合同之债的合同法 ，还是保护侵权之债的侵权责任法 ，对第三人侵害债 权的问题始终未做出任何规定，因此学界对其称谓与界定也并不统一，但更倾向 于将其纳入侵权法体系予以研究。如赵勇山先生将之定义为干涉合同履行行为， 即“合同当事人以外的第三人违反法律规定， 故意阻止、 妨碍合同履行的行为。 ” 6 而王利明先生将之称为第三人侵害债权，即“债的关系以外的第三人故意实施或与 债务人恶意通谋实施旨在侵害债权人债权的行为并造成债权人损害” 7。 杨立新先 生则称之为侵害债权，是指“行为人明知他人享有债权，故意以引诱、胁迫或散布 虚假信息等方式致使债务人不履行债务，或者以其他方式侵害他人债权，造成财 产损失的，应当承担侵权责任” 8。此外，梁慧星教授课题组提出的中国民法典 草案建议稿第 1575 条还规定：“第三人以引诱、胁迫、欺诈等方式使合同一方 当事人违反合同的，合同另一方有权请求该第三人赔偿损失。” 比较分析各种提法及相关概念界定， 笔者认为， “第三人侵害债权”这一称谓更 为突出和强调债权遭受债法律关系以外的第三人之侵权行为，因此第三人侵害债 权这一概念从广义上来讲，泛指债的关系以外的第三人侵害债权的行为。但是， 为了与物权做严格区分，对第三人侵害债权的主观心理状态须限定为故意，排除 王利明.民商法研究(修订版)第三辑m.法律出版社,2001 年版.第 750 页. lumley v.gye,118 eng.rep.749(q.b.1853). 赵勇山.论干涉合同行为债权及其法律责任j.法学研究,1991(5). 王利明.违约责任论m. 中国政法大学出版社,2003 年版.第 732 页. 杨立新. 中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿（草案）第三条,2010(8) 重庆大学硕士学位论文 2 第三人侵害债权救济制度的一般理论 3 过失，对此笔者将在本章第二节分析构成要件时具体阐述。因此，本文采用如下 定义：第三人侵害债权，是指债法律关系以外的第三人明知他人享有债权，故意 以引诱、胁迫、散布虚假信息或毁损债权关系当事人的财产、伤害债权关系当事 人人身等方式实施妨碍债权实现，致使债权关系遭受损害的侵权行为。学界对第 三人侵害债权的概念界定的不同需要进一步厘清，如侵权的主体是否包括债务人、 主观要件是否以故意为必要等，需要从构成要件上进行分析和明确。 2.2 构成要件 第三人侵害债权的构成要件，是判断行为人是否应当承担侵权责任的标准， 有必要做出明确的规定。关于这一问题，学界的意见并不统一：王泽鉴先生认为， “应不区分侵害债权的具体形态，对侵害债权适用统一的构成要件” 9；郑玉波先 生认为，“侵害债权行为没有统一的构成要件，只能对各种具体情况作具体分 析” 10；史尚宽先生认为，应将第三人侵害债权分直接侵害和间接侵害分别适用 不同的构成要件，直接侵害时，“第三人对于债权的侵害有故意或过失即可得构成 侵权”，间接侵害时，则必须有“故意加害”或“违反保护他人法律”相结合 11。在具 体的构成要件组成上，主要有三要素说、四要素说、五要素说以及六要素说等。 2.2.1 三要素说 三要素说主要是从一般侵权行为的认定出发，认为债权是民法上权利的一种 类型，第三人侵害债权作为一种侵权行为，一般侵权行为构成要件也应当适用于 对第三人侵害债权的认定，即侵权行为、损害事实、因果关系。这种观点没有考 虑到第三人侵害债权的特殊性。大陆法系国家中，法国采取的是由损害事实、因 果关系、主观过错而组成的三要素说。王利明先生认为，第三人侵害债权的构成 要件包括：侵害行为、故意以及造成损害结果。 在此基础上，有学者发展了新的 三要素说，“认为构成第三人侵害债权行为应具备：侵权行为人仅限于第三人；第 三人主观上出于故意；第三人的行为造成对债权人债权的损害” 12。该观点主要 以一般侵权行为构成要件为基础，强调了行为主体及主观心理状态的特殊性。 2.2.2 四要素说 四要素说认为，第三人侵害债权中被侵害的权利既然是债权，而法律并不保 护非法的债权，所以应当明确存在合法的债权是侵权行为法进行保护的前提条件。 因此，第三人侵害债权应具备如下四个要件： （1）存在合法的债权； （2）侵权行 王泽鉴.民法学说与判例研究(第 5 册)m,中国政法大学出版社,2005 年版,第 201 页. 郑玉波.民法债编总论m,三民书局 2002 年版(台),第 156 页. 史尚宽.债法总论m,中国政法大学出版社,2005 年版,第 255 页. 王利明.违约责任论m.中国政法大学出版社,2003 年版.第 750-756 页. 孙玉凤,杜国雄.浅析第三人侵害债权行为的构成要件和民事责任j. 武汉商业服务学院学报,2008(9).第 60 页. 重庆大学硕士学位论文 2 第三人侵害债权救济制度的一般理论 4 为人须为第三人； （3）行为人须出于故意； （4）侵害行为与损害结果之间具有因 果关系。该观点是将合法的债权作为一个必不可少的要件，体现了第三人侵害债 权中债权的特征。德国法也采取四要素说，但具体要件有所区别，德国法认为， 第三人侵害债权的构成要件应当在法国法三要素说的基础上，还包括行为的违法 性。 2.2.3 五要素说 五要素说一般包括以下要件：存在合法债权、行为人为债的关系以外的第三 人、行为的违法性、主观故意以及因果关系。五要素说在我国学界占据了主流地 位，大部分学者比较赞同该说。如杨立新先生，他主张将第三人侵害债权的构成 要件具体表述为以下五个要素： （1）被侵害的债权须为合法债权； （2）行为人须 为债的关系以外的第三人； （3）侵权行为须违反法律； （4）第三人主观上须出于 故意； （5）第三人的侵权行为须造成债权损害。 13以上五个要素在认定时缺一不 可，五要素说比四要素说更为全面地揭示了第三人侵害债权的本质，准确地反映 了第三人侵害债权的构成与特征。 2.2.4 六要素说 也有少数学者提出六要素说，认为第三人侵害债权制度对传统物权与债权的 二元区分形成了挑战，为恪守合同相对性原则的同时保证权利被侵害能够得到救 济，侵权责任只能作为合同责任的补充救济方式，只有在依合同责任得不到救济 时，方能主张侵权责任。也就是说，除了要满足五要素说所要求的五个要件，还 应当满足“依合同责任得不到救济”这一要件。 若债权人因第三人的侵害行为所遭受 的损害能够在其与债务人的合同的范围内完全得以弥补的，则第三人侵害合同债 权制度应不予适用。笔者认为，这种观点不可取，首先，它大大缩小了第三人侵 害债权制度的适用范围，将被侵害的债权仅仅限定为合同之债；其次，它混淆了 合同责任与侵权责任，将第三人独立的侵权责任作为合同相对方合同责任的补充 而存在。 英国法的六要素说不同于上述观点，判例法没有债的概念，它的第三人侵害 债权制度主要体现在干涉合同制度上，构成要件主要包括：明知他人合同的存在； 故意致人损害；发生合同的违反；不当引诱行为；因果关系；无正当理由。 14 2.2.5 本文观点 综合考察各国立法实践以及各种学说观点，笔者较为赞同五要素说，第三人 侵害债权行为具有一定的特殊性，与一般侵权行为相比既有共同之处，又应当有 杨立新.侵权行为法m.复旦大学出版社,2005 年版.第 283-284 页. clerk & lindsell on torts,p820,转引自王文钦.论第三人侵害债权的侵权行为a.载梁慧星主编.民商法 论丛c.法律出版社 1997 年版,第 780 页. 重庆大学硕士学位论文 2 第三人侵害债权救济制度的一般理论 5 所区别。具体而言，第三人侵害债权的构成要件应包括以下几个方面： 存在合法的债权。首先，受保护的债权必须是合法的债权，“合法”是指债权 业已依法成立生效。刑法注重惩罚，因此非法债权有可能成为刑法的保护对象， 如非法拘禁罪种就承认非法债权（如赌债、高利贷等） ，但与刑法不同的是，民法 注重的是填平，在民事法律关系中，非法债权不能成为民法所保护的对象，自然 也就不能成为侵权行为的客体。因此，被侵害债权的