（民商法学专业论文）公司经理权研究.pdf

内 容 摘 要 现代企业制度将公司经理推上了企业的核心位置， 公司经理在公司治理中发 挥重要作用。 经理阶层控制公司及经理代理问题的存在， 要求我们构建完善的公 司经理权制度。 完善的公司经理权制度在西方发达国家 ( 地区) 业已建立， 并成 为其公司法理论中的一个重要研究领域。 反观我国， 有关公司经理权制度的 研究 未引起应有的重视， 鲜有学者对其进行系统研究。 理论研究的 缺失必然不利经理 权制度的健全， 而我国公司经理立法存在的诸多缺陷又加剧了制度安排与公司实 际运作的冲突， 经理控制和经理代理问 题更显突出。 因此， 如何借鉴发达国家( 地 区)成功的立法经验，并紧密结合我国实际，构建一套完善的公司经理权制度， 无疑具有重大的理论意义和实践意义。文章主要运用比较分析和规范分析的方 法， 力求从经理权制度完善的角度， 在充分发挥经理的经营才千、 促进公司效益 与尽量减少经理代理问题、 降低代理成本之间寻求最佳平衡点， 并进而提出完善 我国经理权制度的立法建议。 文章除引言和结语外，共分五章。 第一章为公司经理的一般理论。 它是构建公司经理权制度的理论基石。 作者 首先依规范比较的方法分析了经理的概念和内涵， 在此基础上阐述了经理的法律 地位和经理权的本质， 得出经理权是商事代理权的观点， 以此作为文章的立论基 础。 对各国经理权立法例作了比 较研究， 并分析了多元化法律关系中的经理， 研 究了 c e o的法律地位. 第二章循比较法的角度， 对经理权的授予、 范围与限制、 行使方式及终止等 一般规则作了研究， 介绍了我国现行公司法上的经理权。 第三章对公司经理的义务与责任进行研究。首先分析了经理义务的理论基 础， 并从在职与离职两个时间纬度对经理义务作了阐释。 并进而分析经理违反义 务后对公司、股东及第三人承担的法律责任。 第四章从宏观的 角度出发， 分析了公司治理结构中的经理， 文章首先对发达 国家 ( 地区) 经理在公司治理结构中地位配置作了比较分析， 进而对我国现行经 理权制度下公司治理结构的不足作了探讨，并分析了对经理的激励与约束机制。 第五章就我国公司经理权制度的重构提出作者的见解。 首先用价值分析的方 法明确了构建公司经理法律制度的基本价值取向， 然后提出了构建我国公司经理 权制度的宏观模式。 最后从微观层面， 就完善经理权制度以 及义务与责任等提出 了诸多建议。 关键词:公司经理经理权商事代理权公司治理结构 mo d e m e n t e r p r i s e s y s t e m p r o m o t e s t h e c o r p o r a t i o n m a n a g e r t o a c o r e p o s i t i o n i n t h e c o m p a n y a n d t h e c o r p o r a t i o n m a n a g e r i s p l a y i n g a n i m p o r t a n t r o l e i n t h e c o r p o r a t e m a n a g e m e n t . b e c a u s e o f c o n t r o l o f c o r p o r a t i o n b y t h e m a n a g e r i a l c l a s s a n d e x i s t e n c e o f t h e m a n a g e r a g e n c y p r o b l e m , w e n e e d t o s e t u p a s e r i e s o f p e r f e c t l e g a l s y s t e m o f c o r p o r a t i o n m a n a g e r a u t h o r i t y . t h e d e v e l o p e d c o u n t r i e s h a v e e s t a b li s h e d t h e p e r f e c t l e 咧 s y s t e m o f c o r p o r a t i o n m a n a g e r a u t h o r i t y a n d t h e c o r p o r a t i o n m a n a g e r a u t h o r i t y l e g a l s y s t e m h a s b e c o m e a n i m p o rt a n t f i e l d i n t h e t h e o ry s t u d y o f c o m p a n y la w . b u t i n c h i n a , t h e s t u d y o f t h e c o r p o r a t io n m a n a g e r a u t h o r i t y l e g a l s y s t e m h a s n o t b e e n p u t t o a c r u c i a l p o s i t i o n , a n d f e w o f t h e l e g a l c i r c l e s h a v e s y s t e m a t i c a ll y r e s e a r c h e d i t . s u c h i n s u f f i c i e n c y o f t h e o r e t i c a l r e s e a r c h w i l l i n d u c e a n i n c o m p l e t e m a n a g e r a u t h o r i t y l e g a l s y s t e m d e f i n i t e l y , i n a d d i t i o n t o t h e a b s e n c e a n d f a u l t i n e s s o f o u r c o r p o r a t i o n m a n a g e r l e g i s l a t i v e a c c e l e r a t e t h e c o n fl i c t b e t w e e n t h e s y s t e m a r r a n g e m e n t a n d t h e c o r p o r a t i o n s a c t u a l m r m i n g , w h i c h m a k e s t h e i n s i d e r s c o n t r o l a n d t h e m a n a g e r a g e n c y p r o b l e m s t a n d o u t . t h e r e f o r e , r e f e r r i n g fr o m t h e b e n e f i c i a l e x p e r i e n c e s a b r o a d a n d a d a p t i n g i t t o c h i n a s r e a l it i e s s o a s t o s e t 叩 a s e r i e s o f p e r f e c t l e g a l s y s t e m o f c o r p o r a t i o n m a n a g e r a u t h o r i t y , w h i c h h a s t h e p r o f o u n d t h e o r e t i c a l a n d p r a c t i c a l s i g n i f i c a n c e . i t i s a l s o t h e o r i g i n a l i n t e n t i o n o f t h i s p a p e r - t h e p a p e r m a i n l y u s e s t h e m e t h o d o f c o m p a r i s o n r e s e a r c h a n d n o r m a t i v e a n a l y s i s , t r i e s t o f i n d o u t t h e m o s t o p t i m a l e q u i l i b r i u m a m o n g t h e t h r e e a s p e c t s a b o v e , a n d p r o p o s e l e g i s l a t i o n s u g g e s t i o n t o i m p r o v e o u r c o u n t r y s c o r p o r a t i o n m a n a g e r s a u t h o ri t y s y s t e m. t h i s p a p e r c o n s i s t s o f f iv e c h a p t e r s b e s i d e s i n t r o d u c t i o n a n d c o n c l u s i o n . i n t h e f i r s t c h a p t e r i s t h e g e n e r a l t h e o r y o f c o m p a n y m a n a g e r . i t i s t h e t h e o ry c o r n e r s t o n e t o b u i l d u p t h e s y s t e m o f t h e a u t h o ri t y o f m a n a g e r i n c o m p a n y . t h e a u t h o r a n a l y z e s t h e c o n n o t a t i o n a n d d e n o t a t i o n o f m a n a g e r w i t h t h e m e t h o d o f m o d e l c o m p a r i s o n ; f u r th e r , e l a b o r a t e s t h e l e g a l s t a t u s o f t h e m a n a g e r a n d t h e n a t u r e c o n c e rn i n g t h e a u t h o r i t y o f t h e m a n a g e r ; t h e n w h e t s o u t t h e v i e w p o i n t t h a t t h e a u t h o ri t y o f m a n a g e r i s t h e c o m m e r c i a l p r o x y , w h i c h i s t h e c o rn e r s t o n e o f t h e t h e s i s . t h e a u t h o r m a k e s c o m p a r a ti v e s t u d y t o t h e l e g i s l a t u r e a b o u t t h e a u t h o ri t y o f m a n a g e r i n d i ff e r e n t c o u n t r i e s ; a n a l y z e t h e m a n a g e r i n p l u r a l i s t i c l e g a l r e l a t i o n s h i p s a n d s t u d i e s t h e l e g a l s t a t u s o n c e .o . f r o m t h e p e r s p e c t i v e o f c o m p a r a t i v e l a w , t h e s e c o n d c h a p t e r s t u d i e s t h e g e n e r a l r u l e s o f e n d o w m e n t , s c o p e , r e s t r i c t i o n , e x e c u t io n p a t t e rn a n d t e r m i n a t i o n o f t h e a u t h o r i t y o f t h e m a n a g e r ; i n t r o d u c e s t h e a u t h o r i t y o f m a n a g e r i n t h e e ff e c t i v e c o m p a n y l a w o f o u r c o u n t ry . t h e t h i r d c h a p t e r s t u d i e s t h e r i g h t s a n d o b l i g a t i o n s o f t h e m a n a g e r . i t b e g i n s w i t h t h e t h e o r y b a s i s o f t h e r i g h t s o f m a n a g e r a n d e l a b o r a t e s t h e m a n a g e r s o b l i g a t i o n s fr o m t h e t w o t i m e p e r i o d s o f o n 一 o b a n d r e s i g n a t i o n . i t f u r th e r a n a l y z e s t h e l e g a l r e s p o n s i b i li t i e s t h e m a n a g e r u n d e r t a k i n g t o t h e c o m p a n y , t h e s h a r e h o l d e r s a n d t h e t h i r d p a rt y a f t e r h e v i o l a t e s t h e o b l i g a t i o n s . t h e f o u rt h c h a p t e r , s t a rt i n g fr o m t h e m a c ro - p e r s p e c t i v e , a n a l y z e s t h e m a n a g e r i n c o r p o r a t e g o v e r n a n c e . i t f i r s t l y m a k e s c o m p a r a t i v e a n a l y s i s t o t h e s t a t u s a l l o c a t i o n o f m a n a g e r i n c o r p o r a t e g o v e rn a n c e i n d e v e l o p e d c o u n t ri e s ( a re a s ) ; t h e n , d i s c u s s e s t h e i n a d e q u a c y o f c o r p o r a t e g o v e rn a n c e u n d e r t h e e ff e c t i v e s y s t e m o f ri g h t o f m a n g e r o f o u r c o u n t ry ; a n d a n a l y z e s t h e s y s t e m s o f s t i m u l a t i o n a n d r e s t ri c t i o n t o t h e m a n a g e r . c h a p t e r f i v e b ri n g s f o r w a r d a t e n t a t i v e p l a n o n c o n s t r u c t i n g a n d p e r f e c t i n g o u r c o r p o r a t e m a n a g e r l e g a l s y s t e m . f ir s t l y , t h e a u t h o r u s e s v a l u e a n a l y s i s m e t h o d t o d e f i n i t u d e t h e b a s i c t r e n d o f c o r p o r a t i o n m a n a g e r l e g a l s y s t e m . s e c o n d l y , p u t s f o r w a r d t o f o u n d t h e m a c r o s c o p i c p a t t e rn o f o u r c o r p o r a t i o n l e g a l s y s t e m . f i n a l l y , m a k e s s u g g e s t i o n o n t h e r e g u l a t i o n s o f t h e m a n a g e r ri g h t s , o b l i g a t i o n a n d l i a b i l i t y t o m o d i f y a n d p e r f e c t f r o m m i c ro s c o p i c e a g l e . k e y w 0 1 d s : c o r p o r a t e m a n a g e r ; m a n a g e r a u t h o ri t y ; c o m m e r c i a l p r o x y ; c o r p o r a t e g o v e rn a n c e 引 言 传统企业理论的一个前提是所有权和控制权合一。 企业主对企业的控制以 所 有权为根据， 他既是企业的所有者， 又是经营者， 因此不会发生所有者利益与经 营 者利益的 冲突。 u 自 上 世纪3 0 年代， 企业 所有权和控制权分离成为 现代公司 制企业的 重要 特点 之一。幻 在现代 化巨 型 企业里， 公司 业务经营决定权渐渐由 股 东 手 里 转 移到 少 数 经 营者 手 里， 经 营者 ( m a n a g e m e n t s ) 控 制公司的 经 营， 但本 身拥有的 股权却十分有限; 实际上拥有公司股份的股东却少有机会决定公司的经 营业务。 所有权与控制权 ( 此控制权不以 所有权为根据) 的分离，自 然是在两个 利益主体之间的分割， 由此产生公司行为目 标的冲突， 产生两种权利、 两种利益 的竞争。哈罗德 德姆塞茨 ( h a r o l d d e m s e t z ) 在其 所有权、控制与企业 论经济活动的组织 一书中指出: 所有权和控制权分离产生了一个条件， 其中所 有者与最终经营者的利益可能而且往往背道而驰; 以前用来限制权力的很多制约 手段也销声匿迹了。 两权分离的真正原因， 并不是法律对所有权的限制， 而是由所有者监督管理 者的决策和其执行财富最大化的行为的成本决定的。 若所有者监督管理者的行为 的成本超过了预期收益， 那么所有者就不会热衷于监督管理者。 这种现象在股份 相当 分散的 股份公司中 表现相当明 显。 这是现代企业制度的特征之一。 由 于股权 的分散， 任何人很难 ( 股权比例很小但监督成本又很大) 依据股权控制公司的运 行， 公司的控制权于是往往集中在非股东的专职董事和经理手中， 个人股东已完 全落到 “ 用脚投票”的地步。 传统公司法律制度中，股东会 ( 股东大会) 、董事会和监事会 ( 执行监事) 构成公司权力体系的三大主体， 经理仅仅是董事会任命的产物， 并受其指导和监 督。 在两权分离情况下， 董事和经理都掌控公司的日 常经营决策。 但纵观各国公 司实务， 招揽具备丰富管理经验的高级人才负责公司的整体经营， 以提高公司决 策效率和经济效率已 经成为各国大型公司的共同要求。 现代公司的管理己 经离不 开职业经理人阶层。 经理阶层的 权利在这一过程中得到了极大的扩张， 甚至出现 了“ 内 部 人控制” 现象。 。 ， 尤其是 在股权高 度分散的 现代化股份公司中， 经理甚 至掌握着公司经营决策大权。 相对而言， 随着现代化大生产对经营水平和管理能 力的更高要求， 作为公司管理决策机构的董事会 ( 董事) 已 不适应全面管理公司 了，其权力亦有渐显萎缩之势。 公司所有者与经营者之间利益不一致、 信息不对称以及股东对经营者有效监 督的缺失是经理权扩张的根源。 应该注意到， 经理权扩张的极至就是经理阶层实 际控制公司的日常运营管理事务。 经理权扩张并控制公司可以确保公司经营自 主 权的实现， 适应市场经济发展要求， 提高公司的经营效率; 通过优化配置公司各 种资源， 实现最佳管理， 从而最大限度实现公司的经营目 标， 获得公司经营效益 的最大化。公司经理权的扩张已 成为公司制度发展的必然趋势。在 1 9 3 2 年出 版 的 现代公司与私有财产一书中，伯利 ( a a b e r l e ) 和米恩斯( gc . m e a n s ) 用一个假设作为立论基础: 除非利益一致的股东单独或共同 拥有公司2 0 % 以 上的 股份，均可推定存在着经理人对公司的 控制。, 根据这一假设，在 1 9 2 9年，美 国2 0 0 家最大的非金融公司，有 6 5 % 是由经理层所控制。上世纪6 0 年代美国人 罗 伯特 拉纳依据同 样方法的 调查 研究 指出 经理革命5 愈演愈 烈， 现代大公司 似 乎完全操纵在职业经理阶层手中。拉纳指出，1 9 6 3 年美国2 0 0 家最大的非金融 公司中，经理控制的 公司占公司总数的比 重已 经上升至8 4 . 5 % 0 当然， 所有权与控制权分离、 公司经理权扩张，自 然是在两个利益主体之间 的分割，由此产生公司行为目 标的冲突， 产生两种权利、 两种利益的竞争。 经理 阶层与公司所有者之间是存在着矛盾的: 经营者往往背离股东利益最大化的目 标 而追求自身效用的最大化; 当两者之间利益冲突时， 经营者往往会追求自身效用 的最大化而实际上将减少公司所有者的收益量，可能会损害公司及股东的利益， 也有可能利用控制权使公司的经营目 标发生重大变化。 因此， 所有者需要设计出 一种契约或制度，实现经营者利益与所有者利益的互动与平衡。 经济与法学理论的发展从来都是一种互动关系。 当公司经理由单纯“ 他人资 本的管理人” 发展到拥有公司控制权的庞大“ 经理阶层” 而爆发“ 经理革命” 的 时候， 法学家不得不关注这一影响公司命运的 特殊利益阶层的 权利结构。 ” 事实 上， 经理权制度已成为西方民商法理论一个极为重要的 研究领域。 成文法系国家 ( 地区) 十分重视对经理权的法律界定， 其有关经理权的立法亦非常活跃。 其中， 德国、日本等实行民商分立主义、 制定有独立商法典的国家， 多在其商法典总则 部分明确规定经理权的有关内容;而采民商合一主义的国家 ( 地区) ，大多在其 民 法典中单独规定经理权， 如意大利 民法典在“ 劳动” 编中规制经理权， 瑞 士债务法则将经理权置于“ 债” 编中。 英美法系国家虽不象大陆法系国家以专门 的成文法集中 调整经理权，但在其司法判例中却蕴藏着丰富的经理权规则。 反观我国，自 公司法出台以来， 学者们对股东会、 董事会、 监事会等公 司内部治理结构及其权利、 义务等问题表现出了极大热情， 有关理论文章亦层出 不穷。 然而， 对于公司经理及其享有的经理权， 学者们却鲜有研究。 而在实际运 作中， 公司经理所拥有的权利却大大超过正式法律文件所载明的范围， 有取代公 司 所有者成为实际 控制人之势， 行使公司资本运作的 几乎 所有 权能。 的 研究公司 经理权有关理论已 显得十分重要。 为此， 我们不得不关注到公司所有权与控制权 分离以及经理权扩张等现象提出的前所未有的法律问题:在股权分散的情况下， 所有权概念发生了 哪些变化? 公司经理的权利结构及法律地位究竟如何， 公司经 理对公司和股东有哪些诚实信用义务?法律应如何有效防止公司经理与公司和 股东的利益冲突?我国 现行经理权制度有何不足等问 题?文章拟通过对公司经 理权的探讨，以期抛砖引玉，为完善我国经理权制度略施绵薄之力。 第一章 公司经理及其法律地位 第一节公司经理的概念 经理一词在现代社会可谓家喻户晓。 我国传统商业活动中所谓“ 掌柜” 、 “ 铺 掌” 之类称呼，即相当于现代意义上的经理。 我国 全民 所有制工业企业法中 的国 有企业， 也设有经理一职， 作为企业生产经营的中心。 田 但它们都不是文章 研究的范围。文章所称 “ 经理”或 “ 经理人” ，是专指公司法上的经理，尤其是 作为典型公司组织形态的股份公司和有限公司中的经理。 在公司法律制度与实践中， 经理无疑是一个重要概念。 经理阶层的产生发展， 与现代企业制度发展休戚相关， 随着现代企业规模不断扩大和企业管理内容复杂 化， 由具有丰富管理知识和专门 管理才能的经理人员承担企业的高层管理工作己 是大势所趋。 美国 经济学家钱德勒认为， “ 有一些高薪的高中 层管理人员所管理 的多单位企业，就可以 恰当地被称为现代企业制度。 ” 10 1 现代经理人制度，由 德 国旧商法所创造， 德国新商法、日 本商法、 瑞士债务法、 意大利民 法典、台湾地 区民法等从之。 我国公司法亦然。 但是由于各国 ( 地区) 的语言文化、法律传统 以及公司实践各不相同， 有关经理的概念在语词、 内 涵、 外延上均存在较大差异。 一、大陆法的表述 大陆法系国家 ( 地区)大都在其民法典或商法典中对经理的概念作出界定。 但是， “ 经理” 一词在大陆法系国家的立法、学说和判例中的含义却相当复杂。 采民商分立立法例的国家 ( 地区) 如德国、日本、韩国、澳门等，一般是在 其商法典总则中对经理作出规定。 德国 商法典 第一编第四章为“ 经理权和代 办权” ，并没有对经理作出明确定义，但根据 “ 经理权只能由营业的所有人或其 法定代理人、 并且只能以明示的意思表示授予” 川 的规定， 经理应与营业主区别。 根据日本、韩国商法典，经理属于 “ 商业使用人”范畴，与商人不是同一概念， 是通过雇佣契约被“ 给予代替营业主而行使营业中一切裁判上和裁判外行为权限 的 雇佣人” ， (1 21 对内 服从 营业主的 命令， 对外以 代理的 形式 补助营业主。 澳门 地 区 商法典 则对经理作了 较明晰的解释， 规定“ 经理系指商业企业主委任以 经 营企业之人， 该委任得按商业习惯以 任何职务名称为之” ， 13 此种立法解释不因 名称形式而否决具有实质经理人地位的人之法律身份， 把握了经理地位的实质意 义，实属不易。 采民商合一立法例的国家 ( 地区) 如意大利、瑞士、台湾等， 通常是在其民 法典中对经理作出 规制。 意大利 民 法典在“ 劳动” 编中规定了经理权， 将经 理定义为“ 接受企业主委托经营商业企业的 人” 。 14 1 台湾地区民 法第5 5 3 条则仿 效瑞士债务法，将经理置于“ 债” 编中， 认为经理是 “ 有为商号管理事务，及为 其签名之权利之人，1. 以上两种立法例从表面上看来， 似无多大差别; 但是， 它们体现了两种法律 传统的国家 ( 地区) 不同的立法价值取向。 商法典从人法角度试图 将经理与商人 区分， 带有强烈的主体色彩; 而与商法典不同的是， 民法典从行为法角度试图解 析经理与商人的关系， 以契约关系取代经理的身份关系。 前者对经理地位的安排 更多地侧重于强制性规范， 以满足经理的 权力保障， 强调了经理的自由决定权和 经营判断力， 从而使经营更专业、 更有效率; 而民 法典则将经理置于契约当事人 地位，侧重于任意性规范， 赋予经理以契约上的权利，更多地负载了安全理念， 使所有者 保持了 营业控制力， 实 现 所有权与 控制权的 紧密结合。 l8 商法典有关商人法的 一般规则， 解决了 在民法的主体规则和商人具体形态法 之间缺少过渡规则的问 题， 建立了 从民 法主体规则到商人形态法的 桥梁。 18 我们 知道， 大陆法国家 ( 地区) 大都在其民 法典或商法典中规定了经理或经理权。 但 是， 各国公司法中却对公司经理概念无特别规定， 这反映了一般民商主体规则与 具体商事组织法之间欠缺过渡性规则导致的断裂。 也即， 商法典一般意义上的经 理与公司治理结构中的经理究竟是不是同一的?如果不是同一的， 它们之间究竟 是一种什么关系? 这个问题是值得探讨的。 有人认为， 公司法作为民商法的特别 法， 公司法上的经理应依据“ 特别法如无规定依普通法” 的原则， 与其民商法上 经理人的规定作一体适用。 我们认为， 商法典一般意义上的经理与公司治理结构 中的经理不是同一的。正如澳门 商法典所指， 判断经理的地位， 不应当以实 践中的名称为准，而应当以法律上的界定为据。台湾学者王丽玉也认为， “ 公司 经理虽属于商法上经理人， 但由于商号与公司在制度设计上的截然不同， 公司经 理的 权限亦有别于商号经理人， 其法律含义也应当反映这一区别” 。1 7 一般商号 ( 应包括独资企业、 合伙企业等在内) 的经理与现代公司经理的法律地位不能等 同，其概念也有细微差别。 二、英美法的表述 英美法系国家没有规定专门的经理一职， 也不象大陆法系国家以专门的成文 法集中调整经理权，但在其司法判例中却存在着极为丰富的值得研究的学术信 息。 一 般认为， 英美 法中 与“ 经理” 相对 应的 词为“ m a n a g e r ， 其含义是指在某 一组织中负责监管他人工作的 人员。 18 我国公司法的英文标准译文也使用了这一 表 述。 l8 然而在英美 法上， 对“ 经理” 的 理解并 不那么 简单， 尤 其是其外延在成 文法和判例中还存在一定差异。如在判例法上， 经理一词用 “ m a n a g e r 表述， 意指被选任用来经营、 指导和管理他人或公司及其分支机构事务的人， 他被授予 一定的 独 立经营 权。 美国 法院的 一些 特别判例认为， m a n a g e r 这一职 称， 本身 默示着被授予此称号的雇员对雇主的企业的经营活动享有总的管理权利和合理 的千预权利。l2 0j 但是在英美成文法上， 经理一词往往被包含在 “ o ff i c e r ( 高级职员) 这一概 念中， 对具体执行董事会决策、 并负责公司日 常经营管理的人员统称为“ 高级人 员” ，包括公司总裁、副总裁、秘书、司库和总经理等。英国公司法只笼统地规 定了高级职员， 并没有具体说明应当包括哪些人员。 美国传统公司法要求每个公 司都要按规定设立一些主要高级职员， 如美国纽约州公司法第1 7 5 条规定， 公司 可选举或任命一名“ 总裁” ( p r e s i d e n t ) ， 一名或数名“ 副总裁”( v i c e - p r e s i d e n t ) 一 名“ 秘 书”( s e c r e t a ry ) 和一 名“ 司 库”( t r e a s u r e r ) 。 但是由 于 传统 公 司 法中 规 定的高级职员称谓已 远不能包罗现代公司的组织结构和人员编制， 美国 特拉华州 公司法第 1 4 2条规定，允许公司在章程中自 行规定公司高级职员的任何职务称 谓。 美国 示范公司法 也取消了 这种规定。 因为这种规定既不合理也不符合公 司的实际需要; 在实践中， 封闭性公司倾向于使用传统的高级职员名称， 而公开 性公司通常使用另外一套专门 术语， 如首席执行官 ( c e o ) 、经营主管( c o o ) 、 法律主管( c i a ) 、 财务主管( c f o ) 等。 实际上， 高级职员这一名称的界限是模糊 的，不是一个严格的法律概念，其含义也应随环境和立法目的而变化。 三、我国法律中的经理概念 我国传统商业活动中 有所谓“ 掌柜” 、 “ 铺掌” 之类称呼， 即相当于现代意义 上的经理， 但现代意义上的经理概念是匾乏的。 虽受大陆法传统影响， 然我国 民 法通则却未对经理作出专门界定。这是时代使然。 民法通则制定之时，我 国国 有企业未能摆脱传统计划经济体制的影响，企业不过是行政机关的附属物， 缺乏经营自 主权。 经理与经理权制度未在我国 民法通则中得到体现， 这不能 不说是我国民事立法的遗憾。 我国未制定 商法典 ， 有关经理的规定体现在 公 司法中。根据我国 公司法 ，公司经理是公司法定、必设、常设的辅助业务 执行机关， 其主要职能是主持公司的日常经营管理工作， 在法律、 章程和董事会 的授权范围内代表公司从事商业活动。 经理职位的法定化， 梅慎实将之与公司法 上的 股东会、 董事会和监事会并称为“ 公司的三个半机关” ，l2 l j 这与各国 将经理 设置为董事会的从属机关的立法通例是相悖的， 反映了我国对西方国 家经理制度 理念认识的偏差. 需要指出， 我国公司法上的经理与我国国有企业厂长( 经理) 负责制中的“ 经 理” 是截然不同的两个概念。 厂长 ( 经理) 负责制是我国传统企业领导体制的集 中体现。根据 全民所有制工业企业法第7 条和第4 章的规定，厂长 ( 经理) 的法律地位为:厂长 ( 经理) 是企业的法定代表人;厂长 ( 经理) 在企业中居于 中心地位， 是生产经营机构的负责人; 企业实行厂长 ( 经理) 负责制， 对国家投 资设立的企业的物质文明建设和精神文明建设负有全面责任; 厂长 ( 经理) 对企 业的生产经营管理有决定权。(2 21 可以 看出，公司的内 部治理结构与此截然不同. 公司内部各组织机构实行分权制衡， 传统企业领导体制的单一结构， 为公司多元 的组织机构所取代。 就拥有的职权而言， 厂长 ( 经理) 独享经营决策权、 业务执 行权、 生产指挥权和对外代表权， 而在公司中， 这四 种权力分别由 董事会、 经理 和董事长行使， 经理仅享有辅助的 业务执行权， 也不是法定代表人。 另外， 厂长 ( 经理) 居于企业的中心地位， 而公司经理向董事会负责， 并通过董事会间接向 股东负责， 其并不处于公司的中心地位。 因此， 文章所称经理不包括 全民 所有 制工业企业法中所称的厂长 ( 经理) ，而仅仅指有限责任公司和股份有限公司 中的经理。 第二节公司经理权的法律性质 有关公司经理权的法律性质， 学者多有不同见解。 概括起来， 不外乎“ 代理 权说” 、 “ 公司机关说” 、 “ 公司代表人说” 、 “ 公司雇员说” 等观点。 可谓众说纷纭。 弄清经理权之法律性质，对研究公司经理之法律地位至关重要。 一、经理权在本质上是商法上的 代理权 经理权是指公司经理在法律、 章程或契约所规定的范围内 辅助执行公司业务 所需要或享有的一切权利。 在西方国家， 公司是建立在以资本为主导的现代企业 的典型形式; 作为公司经营管理层的经理受聘于公司， 属于雇员范畴。 如英国公 司法规定， 董事、 经理、 秘书等在公司里担任一定职务的人都是公司的高级职员。 (2 2 1 日 本、 韩国 商 法典则 称之为 商业 使 用人， 实则为雇员。 根据雇员理论， 经理以 公司名义为营业行为时， 是公司的代理人。日 本学者龙田节教授认为， 商业使用 人包括经理是在对外商业业务上， 以 代理的形式补助营业主的人。 而在公司所有 权与控制权相分离的事实前提下， 经济学家更是把委托代理理论视作诊释现 代企业的理论基础。 经典民商法理论视经理人制度为一种代理制度， 经理权究其 实质是商法上的 代理权。 经理权本质上作为代理权， 仍以民 法上的 代理权为基础。 大陆法系多数国 家 采 纳“ 区 别 论” ( t h e t h e o r y o f s e p a r a ti o n ) (2, 1 r p 严 格区 分 代 理 制 度中 的 委 任 和 授权， 委任是委托人与代理人之间的内 部关系， 授权是代理人代表委托人与第三 人之间的关系， 通过委任契约对代理人权限的限制， 原则上对第三人没有约束力。 经理权作为代理权，同样适用这一规则。 从基础关系 ( 委任契约)中抽象出经理 权的目的， 在于使经理权的有效性与基础关系的有效性相分离， 从而维护交易安 全。 我国现行法律借鉴大陆法系而创设， 我国大多学者亦深受该理论的影响， 从 代理的角度去诊释经理权的法律性质.史际春先生指出， “ 经典的民商法把经理 作为一 种代理 制度” 。 2 5 1 王 保树先生 在 中国 公司 法原理一书中 亦认为经 理是公司“ 对内负责日 常经营管理对外拥有代理权之人，o 而 英美 法 系国 家则以“ 等同 论” ( t h e t h e o r y o f i d e n t it y ) 作为 其 代 理制 度的 理论基础， 代理人在法律上被视为本人的代表， 代理人通过签定合同或处分财产， 即 可影 响 到 本人 在 其与 第 三人 关系中 的 法 律 地 位。 2 5 等同 论 只 是 描述了 本人与 代 理人之间的 委任关系， 不必涉及到第三人的利益;由 于其灵活性， 等同论的理论 逻辑与商业现实之间的冲突领域显然要比“ 区别论” 小得多。 2 t 1 在英美法上， 公 司高 级 职员的 代 理权 通常 被分为实 有 代理 权 ( a c t u a l a u t h o r it y ) 和表面代 理权 ( a p p a r e n t a u t h o r it y ) , 28 1 二 者的 关 键区 别 是 实 有 代 理 权 的 存 在 是 从 代 理 人 与 本 人之间的关系来判断， 权利的范围用契约解释的原则予以 确定; 表面代理权则是 基于本人向第三人所作的表示而产生，即他人所见到的 权利。 将经理视为“ 所有者”( o w n e r s ) 的“ 代理人” ( a g e n t s ) 、 经理权为一种商 事代理权， 已被大陆法系和英美法系国家广泛接受。 经理与公司以雇佣关系、 任 用关系委任关系为基础， 一方面是公司雇员， 同时又与一般职员相区别， 通过公 司授权获得一定代理权利。 需要明 确， 经理权作为商事代理权， 与商法上所谓“ 代 理商”的权利应相区别，其关键区别在于是否存在隶属关系上。 作为商事代理权， 经理权主要表现为两大权能: 管理权能和代表权能。 管理 权能是指经理在公司内部所享有的可以用来对抗股东、 董事或监事， 并以之处理 一些特定事务的能力; 代表权能在于经理以公司名义对外进行活动， 与第三人缔 结契约， 并由公司直接承担该契约法律后果的能力。 作为公司法上的经理， 必须 具备对外代表权能， 始得称为经理。 若纯粹参加公司内部管理事务， 不代表公司 从 事对外交易行为者， 不视为享有经理 权。 n ) 二、经理职权法定化是经理权之代理权本质在商法上的体现 ( 一)问 题的由 来 经理权究其本质是商事代理权， 与民 事代理权相比， 又有其特殊性质。 多数 国家 ( 地区) 除允许民法有关代理权的一般条款规则适用于经理权以外， 还以 商 法、 公司法等立法形式对经理权的授予、 权限范围和行使方式等问题加以 特别规 定， 从而使经理 权带有浓厚的 法定 权利的 色彩。 润 纵观各国立法， 大致上存在三种经理的设置模式，即任意模式、 法定模式和 选择模式。 在不同设置模式下， 经理权的 授予存在很大差别。3 1 1 在任意模式下， 公司是否设置经理及经理的权限范围， 法律均不作强制， 任由公司决定。目前绝 大多数国家( 地区) 公司法都采该模式。 设立经理的行为是公司的一种契约行为; 用民 法上的 代理理论来阐 述经理权的性质， 是没有困 难的。 与任意模式不同， 在 法定模式下， 经理的设置为法律所强制， 如法国、德国对有限责任公司经理的设 置即采此种模式，我国则更是在 公司法第5 0 条和第 1 1 9 条规定有限责任公 司和股份有限公司应设经理。 公司只能在经理法定职权的基础上增加经理的权限 范围， 公司自 治权受到强行性法律规范的约束。 在选择模式下， 允许股份有限公 司在治理模式上在单层制 ( 董事会制，由董事会任命经理) 和双层制 ( 监事会监 管代表相关利害者的执行董事会，并有权任命经理)中作出选择。在此模式下， 经理的 权利亦有法定权利的色彩。 而按照委托代理理论， 经理权之授予、 权限范围 等应当建立在委托人自 由 意 志之基础上; 经理权在根本上应当是一种意定代理权， 也即不同公司的经理的权 限范围、行使方式、期限等应当是有区别的。 问题由 此产生: 在经理权法定化的情形下， 以“ 公司所有者代理人” 或“ 代 理权”去解析公司经理权的法律性质面临着障碍;公司经理的 “ 代理人”地位、 经理权的“ 代理权” 本质似有牵强之嫌。 ( 二) 学者们的 见解及笔者的结论 1 , “ 公司代表人”说。 有学者认为，董事长和经理在其职权范围内都可以 作为公司法定代表人。 13 2 1 大陆法系国 家将公司机关( 或法定代表人) 所享有的 代 表公司为法律行为的权利称为代表权， 享有代表权的机关 ( 或人员) 的行为即为 公司本身的行为 ( 一个行为) 。但此与经理权迥然有别。代表权能不能等同于代 表权， 不能因为经理具有代表权能就认定经理是公司代表人。 经理权不是代表权， 经理行使经理权的行为并非公司的行为，而是经理人自己的行为 ( 两个行为) 。 经理的代表权能仅指公司经理能以公司名义为法律行为，并使之归于公司而已。